Sentencia Penal Nº 18/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 55/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36038 37 2 2017 0504750
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000055 /2018
Sobre: ABUSOS SEXUALES
S E N T E N C I a número
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Pablo A. Sande García - Ponente
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación el Sumario seguido en la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de
Pontevedra, con sede en Vigo, (rollo número 70 de 2017 ), partiendo de la causa que con el número 36/2016
tramitó el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 por el delito de abusos sexuales
contra el acusado Erasmo . Son partes en este recurso, como apelante la acusación particular ejercitada por
Concepción , representada por el procurador don Andrés Gallego Martín-Esperanza y defendida por la letrada
doña Cristina Rodríguez Figueroa y como apelados el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado y condenado,
representado por el procurador doña Mª Tamara Ucha Groba y asistido de la letrada doña Sara Castro Gómez.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha cinco de noviembre de dos mil dieciocho por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo , contiene los siguientes hechos probados: 'El 10/01/2015, Concepción , hija de Elisabeth , con quien Erasmo , mayor de edad, había mantenido una relación sentimental y que contaba por aquel entonces con 15 años de edad, acudió con Erasmo a un partido de fútbol en el estadio de DIRECCION001 en DIRECCION003 , quedándose después del partido, con consentimiento de la madre de la menor, a dormir en el domicilio del procesado en la AVENIDA000 en DIRECCION002 ( DIRECCION000 ).

No queda acreditado que en tal ocasión Erasmo hubiese penetrado vaginalmente a Concepción pese a la oposición de ésta.'

SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue: 'ABSOLVEMOS a Erasmo , del delito de abusos sexuales del que había sido acusado, libremente y con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.'

TERCERO: La representación procesal de la acusación particular interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y el Ministerio Fiscal y el acusado lo impugnaron.



CUARTO: Mediante providencia del pasado 26 de diciembre de 2018 la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose como Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.



QUINTO: La Sala, por providencia del pasado día 9 de enero de 2019, señaló el siguiente 13 de febrero para votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: 1. La sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial en primera instancia es combatida en apelación por la acusación particular al amparo del artículo 846 ter LECRIM por entender que la resolución impugnada ha incurrido en 'error en la apreciación de las pruebas e infracción de ley', pero sin que al respecto se invoque algún otro precepto de los que en particular rigen el recurso de que se trata, a saber, los artículos 790 , 791 y 792 LECRIM a los que se remite el apartado 3 del precitado artículo 846 ter LECRIM . En todo caso, y por lo que más importa, ha de destacarse que la recurrente no vincula ni por asomo el error en la apreciación de la prueba del que genéricamente habla con la petición de la anulación de la sentencia absolutoria que combate, y en tal sentido a su vez señalamos de entrada que en absoluto se repara en la dicción del párrafo tercero y último del artículo 790.2 LECRIM ni en la del artículo 792.2 LECRIM ; preceptos ambos de los que se desprende que no es posible la revocación de la sentencia absolutoria de la Audiencia sobre la sola base del error en la valoración de la prueba, y que únicamente cabe la nulidad de dicha sentencia -en este caso, insistimos, no solicitada- por ausencia o insuficiencia de la motivación fáctica, por la falta de racionalidad o arbitrariedad de la misma, por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las prueba practicadas que pudieran tener relevancia, o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Sea como fuere, es lo cierto y decisivo que el error en la valoración de la prueba que, como avanzamos, genéricamente invoca la recurrente en absoluto se adecúa a los términos recién indicados del precitado último párrafo del artículo 790.2 LECRIM , ni tan siquiera traído a colación, como igualmente sabemos, que el precepto exige justificar la concurrencia de alguno de los motivos de nulidad previstos en el mismo, ninguno de los cuales se mencionan ni precisan, aunque del escrito de recurso pueda desprenderse que lo que se reprocha a la sentencia de la Audiencia es el haber puesto en duda la versión de la denunciante (que se dice víctima de abusos sexuales cuando contaba con 15 años), así como el no haber concedido la suficiente relevancia incriminatoria a determinado informe pericial realizado por dos facultativos del IMELGA en el que se concluiría que el relato acusatorio de Concepción se considera creíble.

No es discutible que este Tribunal Superior puede pronunciarse en apelación sobre el fondo en los supuestos en que el recurso tenga por objeto obtener la condena del absuelto - o agravar la situación del condenado- en primera instancia, si la cuestión a debatir resulta estrictamente jurídica, sin afectar a los hechos declarados probados. No siendo así, la parte recurrente ha de instar la nulidad de la sentencia impugnada, lo que esta Sala de apelación decidirá en atención a la concurrencia de alguno de los precitados motivos recogidos en el último apartado del artículo 790.2 LECRIM . Se entenderá, en consecuencia, que al no haber interesado la parte recurrente la declaración de nulidad, este Tribunal no puede pronunciarse respecto a la perseguida revaloración de elementos subjetivos (por todas, SSTSJG 3 y 10/2019, de 14 y 25 de enero).

2. Aquí llegados, y aún sin dejar de recordar los graves problemas que suscitan las sentencias absolutorias en orden al principio non bis in ídem tanto en el plano procesal como en el sustantivo y en relación a su vez con el derecho al juez ordinario (por todas, SSTSJG 7/2014, de 4 de noviembre , y 15/2019, de 6 de febrero, junto sobremanera con la doctrina del TEDH, del TC y del TS , conforme a la cual están 'cercenadas' -en expresión de la STS 277/2018, de 8 de junio - 'de forma casi absoluta las posibilidades de revisión' de sentencias absolutorias por motivos probatorios'), no renunciamos a orillar ni dejar de insistir en la reiterada doctrina conforme a la cual este Tribunal carece de competencia y no le corresponde comparar la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre, sino, todo lo más, 'comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada'; en consecuencia, y señaladamente, 'salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas' ( SSTS 176/2016, de 2 de marzo , y 524/2017, de 7 de julio , entre tantas otras).

Por lo tanto, reiteramos lo recientemente expuesto en las precitadas SSTSJG 3 y 10/2019, de 14 y 25 de enero, una nueva valoración de pruebas personales por un Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación -tal cual este Tribunal Superior- está radicalmente vedada (por todas, STEDH de 13 de junio de 2017, STC 172/2016 y STS 457/2017, de 25 de junio ). Inmediación o, si se prefiere, garantía de la inmediación de la que se sigue que, no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase ante el Tribunal de apelación, únicamente cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal a quo no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal -acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos- contraria a la razón o a las máximas de la experiencia.



SEGUNDO: 1. Pues bien, por innecesario que pueda resultar, a su vez recordaremos que la falta de racionalidad en la valoración no es identificable con 'la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' y que, en particular, con anterioridad a la reforma de la LECRIM llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790 y 792, aplicables al caso que nos ocupa en virtud -como sabemos- de lo prevenido en el artículo 846 ter LECRIM , ya la doctrina del TEDH, acogida por el TC y el TS, había establecido la 'imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado' (por todos, ATS 992/2018, de 19 de julio , en el que se da cuenta de la doctrina recaída al respecto).

En el presente caso, la Audiencia, sin desconocer la doctrina que subraya la capacidad de la declaración de la víctima para constituir prueba de cargo bastante, incluso aunque sea única, como efectivamente lo es en el supuesto enjuiciado, analiza detallada y razonadamente la declaración testifical de Concepción desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva o ausencia de incredibilidad, de su credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, y de la persistencia en la incriminación, que supone atender a 1) la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; 2) la concreción en la declaración, que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades; y a 3) la ausencia de contradicciones, para a la postre concluir el Tribunal de enjuiciamiento, de acuerdo con la misma jurisprudencia establecida en torno a los parámetros reseñados, que una 'deficiente superación' de estas tres pautas 'impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí sola para desvirtuar la presunción de inocencia'.

En efecto, según nos enseña la doctrina jurisprudencial (por todas, STS 593/2018, de 27 de noviembre ), si bien la deficiencia en uno de esos criterios o parámetros no invalida la declaración, al poder compensarse con un reforzamiento de otro, 'cuando la declaración (de la víctima) constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia', de manera que el contenido de un testimonio que no supere ese triple filtro 'no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena'. Y esto es precisamente lo que sucede en el caso que examinamos pues la Audiencia, una vez que no cuestiona la credibilidad subjetiva de Concepción (ningún elemento le permite acreditar que haya declarado por animadversión o enemistad con el acusado), sí que pone en duda la credibilidad del testimonio de la menor y la existencia de corroboraciones subjetivas y objetivas del mismo.

2. Coherencia interna o lógica de la declaración de Concepción que suscita dudas, como bien especifica la sentencia de la Audiencia: 'En primer lugar, llaman la atención dos datos; la inconcreción de las razones por las que no contó nada hasta pasados 8 meses, aun reconociendo que sabía que lo que le había pasado era grave, y poniendo de relieve que su relación con su madre era muy buena y de confianza, pues habla de amenazas y de que tenía miedo sin más explicaciones, afirmación que parece contradecirse con el hecho de que continuase yendo con Erasmo voluntariamente con total normalidad, incluso al día siguiente de los hechos que narra; así como la inconsistencia de la justificación que da a haber seguido, desde el 10 de enero, yendo al domicilio de Erasmo , quedándose incluso a dormir allí con su hermana, dado que manifestando que lo hizo para evitar que a su hermana María Luisa pudiera hacerle lo mismo, carece de toda lógica la explicación, cuando María Luisa llevaba viviendo con su padre desde meses atrás y continuó haciéndolo hasta septiembre de 2015.

De otro lado, y en relación con las corroboraciones periféricas de carácter objetivo, Concepción le contó a su madre ocho meses después que había sido violada por Erasmo , sin más detalles, al parecer siguiendo el consejo de su amigo Luis Enrique , que sería a la primera persona a la que se lo habría contado y con cuyo testimonio no contamos, al no haber sido propuesto como testigo'.

No se trata únicamente de que el testimonio de Concepción le suscite al Tribunal enjuiciador problemas de credibilidad objetiva, sino que, además, no se cuenta con la concurrencia de corroboraciones periféricas.

En este sentido, y respecto de la posible existencia de daños personales psicológicos en Concepción , la Audiencia constata que 'no existen evidenciados como coincidentes con la fecha en que se habrían producido los abusos denunciados, pues no sólo la madre del procesado y la hermana de éste, sino la propia madre de Concepción afirman que el comportamiento y estado de ánimo de la niña a partir de enero de 2015 eran los de siempre, sin que hubiesen detectado nada', sosteniendo la madre en relación al día de los hechos que '...el día 10 de enero, sube sola Concepción , ella está en casa, le pregunta qué tal lo pasó y le dijo, todo bien..., normal totalmente, no advirtió nada, ni físico, ni psíquico, comía y dormía bien, y señalando también que desde enero Concepción iba muchas veces con Erasmo con su hermana, no oponiendo resistencia alguna a ir, y que, hasta después de contarle eso, nunca le dijo que tuviera miedo'.

Tampoco se cuenta, subraya igualmente la Audiencia, con evidencias físicas: 'la propia Concepción manifiesta que hasta esa fecha no había mantenido relaciones sexuales y que después del hecho no tuvo sangrado, ni molestia alguna, y su madre afirma que cuando se lo contó la llevó al ginecólogo pero Concepción no permitió que la examinase'.

Por ende, la explicación del Tribunal a quo en torno al informe realizado por dos facultativos del IMELGA, en el que se concluye que el testimonio de Concepción se considera creíble, en absoluto puede tacharse de contraria a la razón, ni mucho menos arbitraria o manifiestamente errónea toda vez que, consonte a la consolidadísima jurisprudencia que cita en su sentencia, no es posible desconocer que los dictámenes periciales sobre la credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes las emiten, la cual por sí misma no puede desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal 'no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable'. Por añadidura, en el caso enjuiciado hay que tener en cuenta, dice la Audiencia, que 'al momento de realizarse la exploración psicosocial de la menor, ésta ya había sido interrogada sobre los hechos concretos denunciados por, al menos, dos psicólogos privados, sin que en al menos uno de los casos, el relato hubiese sido espontáneo, en el sentido de que le formularon preguntas directas sobre los hechos', amén de que la declaración testifical de la madre de Concepción resulta contradictoria al menos con uno de los criterios que llevan a los peritos a su conclusión, según la propia Audiencia también pone de manifiesto en su sentencia (cfr. Último párrafo de su folio 9 y principio del 10).

3. Y, en fin, por lo que se hace a la persistencia de la incriminación, la Audiencia destaca y precisa (folio 10 de su sentencia)el carácter 'sintético y esquemático' del relato de la víctima, insuficiente para ser admitido como prueba de cargo 'no pudiendo estimar acreditado en la debida certidumbre que se hubiese producido el abuso relatado'; conjunto de dudas razonables y razonadas que conducen a la Sala a quo por mor del principio in dubio pro reo a dictar el pronunciamiento absolutorio del acusado, y que ahora en apelación inexcusablemente hemos de mantener al no haberse acomodado la recurrente a la necesidad de pedir la anulación de la sentencia combatida, sin que por lo demás y a mayor abundamiento quepa apreciar error alguno en la valoración de la prueba del que se desprenda la concurrencia de alguno de los motivos de nulidad legalmente previstos.



TERCERO: Las costas procesales del recurso se declaran de oficio ex artículo 240.1º LECRIM .

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular ejercitada por doña Concepción contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2018 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, en el Sumario 70/2017.

2º Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.