Sentencia Penal Nº 18/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 60/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA NUM: 18/2020
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
Dº. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID
MAGISTRADOS
Dº. LUIS COLUMNA HERRERA
Dº. LUIS DURBAN SICILIA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DIRECCION000
ROLLO DE SALA Nº 60/19
P. ABREVIADO Nº 8/19
En Almería, a 20 de Enero de 2020
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de
Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 seguida por el delito de abuso sexual contra el acusado Carlos con DNI
NUM000 instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora
Dolores López González y defendido por el letrado D. Antonio Fernández González.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Soledad Jiménez De Cisneros y Cid.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado en diligencias policiales que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 incoándose Diligencias Previas n.º 601/18.

Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 15 de Enero .a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 D) del Código Penal en relación con el art 74 CP Procede imponer al procesado, la pena de 5 años de prisión y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo y sobre la base de lo establecido en el artículo 57.1 del Código Penal, se interesa que se imponga al procesado la prohibición de aproximación a la víctima a una distancia no inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde ésta se encuentre durante un plazo superior en diez años a la pena de privación de libertad impuesta, con la prohibición de establecer con la misma comunicación por cualquier medio durante el mismo plazo y al pago de costas Asi mismo se impondra la medida de libertad vigilada durante 5 años prevista en el art 192 CP.

El acusado deberá indemnizar a la representante legal de Margarita en la cantidad de 8.000 euros por los perjuicios morales sufridos. Mas los intereses legalmente establecidos.



CUARTO.- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución del acusado.

II.-HECHOS PROBADOS PRIMERA.- No se ha acreditado que el acusado Carlos mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuviera una relación de pareja que incluyera relaciones sexuales, con la menor, Margarita , nacida en Rumania el día NUM001 .03, con conocimiento de que esta tenia 14 años.

Fundamentos

PRIMERO.-El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LEG 1948, 1) ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999, 1190 y 1572) , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977, 893) ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Consecuencia de tal derecho fundamental, se deriva una regla probatoria que inspira nuestro sistema procesal penal, según la cual la carga de la prueba de los hechos que sustentan una petición de condena debe recaer sobre la acusación, de forma que su falta de plena y cumplida acreditación implica necesariamente el dictado de una sentencia absolutoria.

En el supuesto presente, las pruebas practicadas en el acto del plenario no han resultado suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. El acusado, que no ha declarado en ningún momento ni en Instrucción ni en el plenario acogiéndose a su derecho a no declarar, tan solo respondió a su defensa que desconocía la edad de la menor. Y si bien parece reconocer con esa respuesta, tácitamente, una relación sexual con ella, el Tribunal se ha visto privado de la apreciación personal de la victima, los rasgos de la menor, madurez, características físicas. y por ende la posibilidad de que aparentara una mayor edad que hubiera inducido a error al acusado.

Las testigos, victima y su madre no han comparecido a pesar de estar citadas en forma, y si bien habían declarado ante la policía y en el Juzgado de Instrucción, folios 53-55, solicitando el Ministerio fiscal la lectura de las mismas al amparo del art 730 LECr, sus manifestaciones en anterior fase procesal no son valorables, al no haberse practicado de forma contradictoria, pues tuvieron lugar sin cita ni presencia del letrado de la defensa.

Ante tal falta de contradicción, no se ha cumplido lo dispuesto en artículo 448 de la Lecr, en relación con la prueba preconstituida, por lo que no cabe la introducción de las manifestaciones de las testigos por la vía del artículo 730 de la Lecr. es decir, por lectura de su declaración sumarial documentada, precepto que tampoco sería aplicable al caso de autos, en tanto se reserva a aquellos supuestos en los que la razón de la imposibilidad es ajena a la voluntad de las partes, siendo en nuestro caso ambas testigos , denunciantes, en el presente juicio y no habiendo acreditado una situación justificada de imposibilidad. Consta diligencia la marcha de ambas del territorio nacional, y su deseo de no volver, encontrándose en paradero desconocido, siendo citadas finalmente por el BOP.

Cabe recordar que es un principio general en nuestro sistema de enjuiciamiento criminal el de que sólo son pruebas válidas para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado las practicadas en el propio acto del plenario, con plenas garantías de inmediación, oralidad, defensa y contradicción. Pero este principio general tiene sus excepciones en supuestos especialmente tasados en los que se prevé la pre-constitución de la prueba para el supuesto de que la misma fuere de imposible práctica en el acto del plenario. Para ello, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la vía de los arts. 448 y 777.2 de la Lecr. (respectivamente para el procedimiento ordinario y el abreviado) mecanismos para procurar en sede de instrucción el aseguramiento de estas declaraciones, siempre y cuando se garantice la debida contradicción en su práctica. ( vid. STS 374/2019 que contiene un detallado estudio sobre dicho régimen jurídico).

El art. 777 de la Lecr. , aplicable al procedimiento abreviado, prevé que ' cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes' Por lo que respecta a la falta de contradicción, es clara, consolidada y pacífica la jurisprudencia al respecto.

Vid, por ejemplo, la STS 392/2018 de 26 Julio que recuerda que ' Una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre , FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e)]'. Se ha dicho con razón que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial' .

En consecuencia, una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/20 03 , de 27 de octubre, FJ 4, y 344/20 06 , de 11 de diciembre, FJ 4 e)]' En estas circunstancias, la sola prueba practicada de la pericial psicológica no es concluyente en relación con el hecho nuclear del tipo delictivo de los abusos con penetración de los que Acusa el Ministerio Fiscal ( artículo 181.1º y 4ºd) del C.P.) si bien el procedimiento seguido lo ha sido por Procedimiento Abreviado, que pasa por acreditar, como presupuesto fáctico, la relación sexual consentida entre el acusado y la menor de 14 años y que el acusado haya obtenido su consentimiento para tales accesos carnales, prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Se nos presenta un déficit probatorio por cuanto, aun partiendo de un hecho físico y objetivo constatado, embarazo de la menor y por ende unas relaciones sexuales preexistentes, no existe prueba fehaciente de que sea el progenitor el acusado, tan solo tenemos testimonio referencial en ese sentido de las psicólogas que no puede sustituir a la prueba principal.

Observamos que la psicólogas, citadas como peritos tras realizaron informe, folios 63-72, contestando al requerimiento del Instructor para que emita informe sobre la posible secuela psicológica que le haya quedado a la menor Margarita concluyendo en la existencia de una afectación disfuncional en el desarrollo psico sexual de la menor. Dicho informe refiriéndose a un tal Carlos , por referencia de Margarita no puede servir de base para una condena. Es mas en sus conclusiones finales las psicólogas aseguran que no pueden determinar la credibilidad del relato de la menor en tanto que ella no ha vivenciado las relaciones sexuales de manera traumática.

A la vista de lo expuesto procede la absolución del acusado al no existir prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia recogida en el art 24 CE

SEGUNDO.- De conformidad con el art 240 LECr procede declarar las costas de oficio.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos del delito de abusos sexuales continuados del que venia siendo acusado declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que pueden interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS a contar de la última notificación practicada a las partes personadas, mediante escrito presentado en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.