Sentencia Penal Nº 18/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 1/2020 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA GIJON
SENTENCIA: 00018/2020
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PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71 Correo electrónico:
Equipo/usuario: LOV Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2018 0001571
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000001 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000102 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Teodosio
Procurador/a: D/Dª FERNANDO LOPEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª EUGENIO CARAVIA IZQUIERDO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA nº 18/2020
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
Presidenta:
Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
Magistrados:
D. JUAN LABORDA COBO
D. LUIS ORTIZ VIGIL
En GIJÓN, a 28 de enero de 2020.
Vista en grado de apelación por la sección 8ª de la Audiencia Provincial de ASTURIAS, compuesta por los
magistrados que figuran en el encabezamiento, la causa de procedimiento abreviado nº 102/2019 del Juzgado
de lo Penal nº 1 de GIJÓN sobre la posible comisión de delitos de ESTAFA y FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN

que dio lugar al Rollo de Apelación nº 001/2020 de esta Sala, interviniendo como apelante Teodosio -
representado por el Sr. Procurador FERNANDO LÓPEZ GONZÁLEZ y asistido por el Sr. Letrado EUGENIO
CARAVIA IZQUIERDO - y como apelado el MINISTERIO FISCAL, siendo designado ponente el Ilmo. Sr. LUIS
ORTIZ VIGIL y fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de GIJÓN dictó sentencia en la referida causa en fecha 04/09/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que debo absolver y absuelvo a Luis Miguel de los hechos que se le imputaban declarando de oficio las costas causadas, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas durante la instrucción de la causa .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Teodosio , dándose traslado a las demás partes personadas y, remitido el asunto a esta Sección 8ª, se registró como Rollo de Apelación nº 001/2020, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia impugnada, que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Se alega por el recurrente, como único motivo de impugnación, la ausencia del transcurso del plazo de prescripción de los delitos imputados.

Como punto de partida, cabe apreciar, tras analizar el escrito de apelación objeto de examen, que el recurrente, materialmente, solo cuestiona el día inicial del cómputo del plazo de prescripción en cuyo transcurso se sustenta el pronunciamiento absolutorio ahora objeto de recurso.

Así planteadas las cosas, cabe tener en cuenta que los ahora denominados delitos de frustración de la ejecución - capítulo VII, título XIII, libro II del Código Penal -, cuanto menos en la modalidad de los tradicionalmente conocidos como alzamientos de bienes, son delitos de mera actividad (de peligro, riesgo o resultado cortado), dado que se consuman con la puesta en peligro de la insolvencia patrimonial del deudor; dicho de otra manera, estamos en presencia de delitos en los que se exige un resultado pero no de lesión sino de riesgo o peligro, ya que es preciso que el deudor como consecuencia del comportamiento por él desplegado se coloque en una situación de insolvencia lo que, en última instancia, determine que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, creando así el riesgo de imposibilitar a los acreedores el cobro de sus créditos o de imposibilitar aquel en grado sumo.

En este sentido, como apoyo de lo recién expuesto, cabe citar la sentencia nº 209/2019 dictada por la Sección 1ª de la Sala 2º del Tribunal Supremo el día 22/04/2019 en la que se señala que esta Sala ha dicho (Cfr. STS 717/2016, de 27/09 ) que la regulación del delito de alzamiento de bienes conduce a afirmar que en el autor debe concurrir la condición de deudor, pues en los dos supuestos del artículo 257 se hace referencia al perjuicio de sus acreedores. Y que el tipo no requiere la causación efectiva de un perjuicio, sino la intención de causarlo, por lo que no es necesario acreditar que la conducta ha llegado a perjudicar a los acreedores. La concurrencia de esa posibilidad de perjuicio que mueve al autor debe examinarse en atención al momento en el que se desarrolla la conducta.

En la misma línea, cabe citar la sentencia nº 867/2013 dictada por la Sección 1ª de la Sala 2º del Tribunal Supremo el día 28/11/2013 en la que, abundando en lo anterior, se reseña que: La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que ' la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio.

Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aun que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 , 163/2006 de 10.2 , 1101/2007 de 27.12 ).



TERCERO.- Sentado lo anterior, no cabe compartir en modo alguno, por las razones expuestas, la tesis sostenida por el hoy recurrente de que el día inicial del cómputo de referencia habría de ser aquel en que aflora la situación de insolvencia absoluta fruto de la conducta denunciada que el propio recurrente identifica con el decreto dictado el día 28/10/2014, sino que tal día inicial habrá de ser el correspondiente al que sería el momento de consumación del delito patrimonial de alzamiento de bienes que por el propio recurrente se dice cometido, momento que tiene lugar en fecha 01/12/2012 por ser el día en el que se habría verificado la venta de determinados efectos - véase, en este sentido, el folio 52 de las actuaciones - generadora del riesgo de insolvencia que materialmente integraría el delito de insolvencia objeto de querella por el hoy recurrente.

A mayor abundamiento, cabe hacer notar que, caso de asumir como procedente el planteamiento materialmente sostenido por el recurrente - esto es, que hasta la notificación de determinada resolución en un procedimiento de ejecución dado no se habría cometido el ilícito criminal de referencia -, ello impediría, en la práctica, la eventual persecución de aquellos comportamientos que no hubieran venido seguidos de un procedimiento de tal naturaleza, lo que no se compadece en modo alguno con la previsión normativa contenida en el artículo 257.1.2º del Código Penal que determina la eventual punibilidad de aquellas conductas que afecten a un procedimiento ejecutivo iniciado o de previsible iniciación, expresión esta última de la que cabe inferir sin dificultad la falta de necesidad de tal iniciación para que, en su caso, se perpetre un delito de frustración de la ejecución como el ahora examinado.

A la vista de lo expuesto, tomando en consideración lo establecido en el inciso inicial del artículo 132.1 del Código Penal, donde se establece que el cómputo de la prescripción de los delitos se producirá desde el día en el que se haya cometido la infracción punible, no cabe otra conclusión que, en congruencia con lo dispuesto en el artículo 130.1.6º del Código Penal, rechazar la apelación planteada y la correlativa confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO.- A la vista de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose temeridad o mala en el comportamiento del recurrente, se aprecia la procedencia de declarar las costas de oficio.

En este sentido, como apoyo argumentativo de lo recién expuesto, cabe citar la sentencia nº 286/2019 dictada por la Sección 1ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo el día 30/05/209 en la que se señala que esta Sala ha señalado que la solución en materia de costas respecto del recurso de apelación, no siendo de aplicación la norma específica del vencimiento objetivo prevista para el recurso de casación en el artículo 901 LECRIM , y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista en los artículos 239 y 240 LECRIM , esto es, el criterio de la imposición desde la regla de 'temeridad o mala fe' ( SSTS 44/2004, de 21 de enero o 1068/2010, de 2 de diciembre [...] en el procedimiento penal las costas serán de oficio si el acusado es absuelto, salvo que alguna de las partes pretenda una resolución divergente y someta a contradicción en el proceso si concurren los elementos de temeridad o mala fe que fija la ley como elemento modificador de la regla rectora. Se configura así la petición de parte como el presupuesto procesal que posibilita el pronunciamiento en sentencia en los términos establecidos en el artículo 742 de la LECRIM y la concurrencia de temeridad o mala fe como los elementos que ha de evaluar el órgano jurisdiccional para derogar la inicial previsión de que las costas sean declaradas de oficio cuando el acusado resulta absuelto.

Con base en lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Teodosio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de GIJÓN dictada el día 04/09/2019 en su procedimiento abreviado nº 102/2019, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha sentencia en su integridad.

Se declaran las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe proponer la interposición de recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello mediante escrito presentado ante este órgano jurisdiccional en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación de la presente resolución.

Así por esto nuestra sentencia, de la que se unificará certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.