Sentencia Penal Nº 18/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 309/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEXTA
BARCELONA
ROLLO APELACION Nº 309/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 263/2019
JUZGADO PENAL Nº 28 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº
TRIBUNAL:
D. JORDI OBACH MARTÍNEZ
D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
En Barcelona a 10 de enero de 2020.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Señores Magistrados al margen
referenciados, ha visto, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado
seguido por el Juzgado de lo Penal número 28 de los de Barcelona, al nº 263/2019, por delitos de falsedad
documental y estafa, contra Isidora , cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, representada
por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elisa Rodés Casas y defendida por la Letrada Dña. Olga Tubau
Martínez Ha actuado el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, y la entidad ACEBI, S.L.,
representada por la Procuradora Dña. María Carmen Fuentes Millán y defendida por el Letrado D. José Ramón
Sorní Bustinfuy, como Acusación Particular. El procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud de
recurso interpuesto por la acusada contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 4 de octubre de
2019, y siendo Ponente el Sr. Magistrado D. José A. Rodriguez Saez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente, en lo que aquí interesa: 'Absuelvo a Isidora del delito de defraudación de fluido eléctrico dirigido en su contra por la acusación particular en un principio, una vez fue declarada la pérdida de legitimación activa penal para su ejercicio, sin costas.

Absuelvo a Isidora del delito de apropiación indebida de mil euros vertidos en su contra por la acusación particular, sin costas.

Condeno a Isidora como autora de un delito de falsedad documental mercantil cometida por particular, en concurso medial con un delito continuado de estafa, a una pena de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con una cuota diaria de seis euros (1.800 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al abono de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento, incluyendo en ese porcentaje a las de la acusación particular.

Condeno a Isidora al pago de 31.929,63 euros a favor de Acebi S.L. en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza patrimonial, cantidad sobre la que computarán intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, por eventual demora procesal, desestimando la pretensión civil indemnizatoria de 2.133,30 euros y restando imprejuzgada la cuantía de 1.000 euros igualmente reclamada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por Recurso de Apelación por la representación de la acusada, Isidora , que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes Han comparecido el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y han solicitado por escrito la confirmación de la sentencia dictada.

La causa ha sido elevada a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución y ha tenido entrada en la Secretaría en fecha 4 de diciembre de 2019.

H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se reproduce a continuación: 'Resulta acreditado que la acusada, Isidora , enviudó de Pedro Jesús en fecha 17 de diciembre de 2016, siendo éste usufructuario vitalicio de la finca sita en el número NUM000 de la CALLE000 , en la localidad de Barcelona, y con la intención de enriquecerse no comunicó la dicha muerte y firmó como si fuese Pedro Jesús en el contrato de alquiler fechado el 15 de enero de 2017 respecto del piso NUM001 del inmueble antes dicho, obteniendo también rentas de otros pisos ya en curso desde diciembre a abril de 2017, tomando para sí un total de 31.929,63 euros en concepto de rentas, sin que conste que 1.000 euros en concepto de fianza legal abonada a un empleado de Finques Forcadell por Adela respecto del arriendo del piso principal primera, se ingresasen en tal concepto, y tampoco consta acreditado que ese dinero fuese entregado a Isidora con tal fin, siendo el vencimiento de la fianza, que implicará su uso legal, o por el contrario su devolución total o parcial a la inquilina, en fecha 31 de diciembre de 2019.

En vida de Pedro Jesús la hoy acusada negoció personalmente contrato de alquiler con Edmundo , respecto del piso principal segunda de la misma finca, firmando contrato el 15 de noviembre de 2013 en el que la mujer se comprometía al pago del suministro de agua y luz consumido en esa vivienda, si bien el contrato por estos servicios había sido dado de baja en 2010, momento en que los suministros referidos a la luz eléctrica se conectaron a la red de la escalera comunitaria sin ingresar los importes devengados en tales conceptos como parte de la renta comprometida si recibida, siendo descubierto el enganche eléctrico el 25 de octubre de 2017, generándose factura de dos mil ciento treinta y tres euros con treinta céntimos de euro el 20 de noviembre de 2017 por el período comprendido entre el 26 de octubre de 2016 y el 25 de octubre de 2017, total importe satisfecho por Acebi S.L. el 18 de enero de 2018.'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso tiene varios motivos y todos ellos lo son por aplicación indebida de normas penales con carácter sustantivo, lo cual significa que ninguno de tales motivos cuestiona el contenido de los Hechos Probados fijados en la Sentencia, relato del cual se deberá partir en el análisis de cada uno de ellos.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se refiere a una parte de la secuencia fáctica incluida en el relato de hechos Probados, concretamente, la que se refiere a las rentas de los contratos de arrendamiento de vivienda perfeccionados con anterioridad al fallecimiento de quien fue esposo de la acusada. Se mantiene en el recurso que la acusada, pese a haber percibido dichas rentas ilícitamente, llegó a tal resultado de enriquecimiento mediante una omisión, consistente en la no comunicación del fallecimiento del titular de los contratos (como usufructuario) a la entidad que se encargaba de la administración de la finca, de manera que dicha empresa continuó cobrando las rentas y continuó remitiéndolas a dicho titular, sin saber que, en realidad, las entregaba a la acusada.

El recurso mantiene la tesis de que el delito de estafa se puede cometer por omisión, pero, atendiendo a la prescripción del artículo 11 del Código penal, habría de concurrir, para determinarse la responsabilidad penal, uno de los supuestos de la comisión por omisión, que llevan a una equiparación de la omisión con la acción.

Tales supuestos, normativamente, son los siguientes: a) Que exista una específica obligación legal o contractual de actuar, o b) Que el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Estas dos fuentes de la comisión por omisión, en efecto, integran normativamente el concepto de 'posición de garante', figura que justifica la exigencia de responsabilidad en la misión, puesto que explica la existencia de una exigencia de actuar cuya contravención se torna ilícita (antijuricidad).

Es muy loable la exposición que, sobre la cuestión, ofrece el recurso (la Sentencia no dedica ninguna argumentación, sin duda al sentirse autorizado por la calificación del delito como continuado), pero no puede acogerse. Las circunstancias del caso permiten afirmar que la acusada creó o, en cualquier caso, incrementó, una situación de riesgo para la satisfacción del interés legítimo del propietario de la finca. Su posición respecto del usufructuario y arrendador, en el periodo anterior a su fallecimiento, le permite controlar, en términos absolutos, la única manera de que el propietario (o la Administración de fincas) tenga conocimiento del fallecimiento. Ella se convierte en la única persona con posibilidad de comunicar tan trascendente hecho. Esta situación creada por la acusada (no pudo ser de otra manera) creó 'una ocasión de riesgo' para el interés patrimonial y legítimo del propietario y, además, provocaba en la acusada un deber exigible de actuar, con la referida comunicación, porque sabía, sin duda, que si ella no lo hacía, el propietario no tendría conocimiento del hecho, de cuya trascendencia no podía plantearse ninguna duda. Creemos que las circunstancias propias del caso permiten afirmar, racional y razonablemente, que la acusada tenía la posición de garante en cuanto a la percepción de las rentas de los contratos anteriores al fallecimiento de su esposo.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso se plantea sobre la base o condición de que se estime el primer motivo, puesto que cuestiona la calificación del delito de estafa como continuado, y centra su argumentación en el mantenimiento de la tipicidad, únicamente, del hecho derivado del contrato firmado por la acusada después del fallecimiento de su esposo. La cuestión pierde su objeto cuando se ha desestimado el primer motivo, porque la secuencia fáctica en su integridad, incluyendo dicho hecho y el cobro de las rentas de los contratos anteriores, permite sin duda, (son hechos diversos de los que no puede predicarse la unidad de acción) afirmar la existencia de delito continuado de estafa.



CUARTO.- El tercer motivo de impugnación denuncia la indebida aplicación del artículo 392 del Código Penal, al considerar que la Sentencia se equivoca cuando califica como documento mercantil el contrato de arrendamiento de vivienda obrante en los folios 38 a 41 de la causa, y que constituye el objeto del delito de falsedad documental por el que se condena. Mantiene el recurso que no se trataría de un documento mercantil, a efectos penales, sino de un documento privado, de manera que la acción debía haberse integrado en el tipo específico del artículo 395 del mismo Código. La Sentencia no dedica espacio a esta cuestión.

Ciertamente, no disponemos de una interpretación auténtica del concepto, puesto que no hay norma que lo describa, ni en la legislación penal ni en la mercantil, y ello ha provocado una configuración jurisprudencial desde la promulgación del Código Penal de 1995. Así, puede afirmarse una posición que puede calificarse de tradicional y que encontramos en diferentes resoluciones a lo largo de estas décadas. Puede definirse a partir del siguiente aserto: ' se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos. También son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes' ( STS 35/2010, de 4 de febrero, 788/2006, de 26 de junio, o la más reciente 208/2019, de 12 de abril).

Sin embargo, también se ha abierto paso una tendencia restrictiva del concepto en el Tribunal Supremo, matizando las definiciones que se han venido utilizando. Se trata de un razonamiento que pretende dar sentido o justifica la diferencia en el trato penológico de la falsedad según sea en documento mercantil (art. 392) o en documento privado (art. 395). Sentencias como las de 13 de junio de 2003 y de 4 de mayo de 2005 aluden a los documentos contemplados en la legislación mercantil con eficacia jurídica superior a la del simple documento privado, para justificar la agravación, y la necesidad de restringirlo a los documentos que responden a verdaderos actos de comercio entre comerciantes. Igualmente. Y, sobre todo, la Sentencia 1152/2010, de 23 de diciembre, que abiertamente expone (con citas de otras anteriores): '...no obstante, la moderna jurisprudencia no se ha mostrado insensible al sentido restrictivo del concepto que impera en la praxis mercantilista, habiéndose declarado que el hoy artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la 'ratio legis' de la asimilación, de modo que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual''.

Esta Sala comparte esta visión. La equiparación o asimilación del documento mercantil al documento oficial y al documento público debe tener una justificación, más allá de la explicación más o menos formal. El documento mercantil ha de merecer una mayor protección (penal) por el mayor o más trascendente efecto que produce en el tráfico jurídico y mercantil. No cualquier contrato, aunque una de las partes contratantes sea comerciante, puede merecer esa mayor protección.

En este caso, nos encontramos con un contrato de arrendamiento de vivienda en el que no consta que ninguno de los contratantes sea comerciante. No aparece, por lo demás, ningún dato mínimamente relevante que convierta el contrato en acreedor de mayor protección que cualquier otro contrato privado. Ni siquiera consta su incorporación a un registro público que pudiera llevar a la duda sobre sus mayores consecuencias en el tráfico jurídico.

Por lo tanto, el motivo debe estimarse, con rectificación del título de condena, de manera que será procedente por el delito de falsedad por particular en documento privado, previsto en el artículo 395 del Código Penal.

La estimación de dicho motivo comporta también la del Motivo Cuarto del Recurso, ya que, efectivamente, sería de aplicación de pacífica doctrina jurisprudencial según la cual la comisión de un delito de falsedad en documento privado, como medio o instrumento para cometer el de estafa, se resuelve mediante el concurso de normas del artículo 8 del Código Penal, para evitar ' la duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P )'. Pueden tomarse como referencia las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en el recurso y también la 482/2019, de 14 de octubre, por reciente.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva, como resultado, que procede condenar a la acusada, como responsable de un delito de estafa, en el tipo básico del artículo 248 del Código Penal, como delito continuado, en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado, previsto en el artículo 395 del mismo Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

A efectos penológicos, ello significa que no procede la aplicación del artículo 77 del Código Penal, previsto para el concurso medial, de manera que debe imponer la pena del delito de estafa (seis meses a tres años de prisión del artículo 249 del Código), en su mitad superior por aplicación del artículo 74. 1 del mismo Código (un año, nueve meses y un día a tres años de prisión).

La determinación concreta de la pena deberá determinarse conforme a los criterios ofrecidos en el mismo artículo 249 citado, que por ser norma especial ha de priorizarse respecto del artículo 66 del Código. A este respecto, el importe defraudado, en relación a las consecuencias que el mismo ha podido tener en la entidad perjudicada (una empresa dedicada a la compra y venta de edificios), valorados como datos más relevantes en este caso, nos llevan a un desvalor moderado. Por ello, se considera que procede fijar la pena en su dimensión mínima.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se ESTIMAPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Isidora contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal º 28 de Barcelona, de fecha 4 de octubre de 2019, REVOCÁNDOSE PARCIALMENTE la misma y, en consecuencia, procede condenar a la acusada, como responsable de un delito de estafa, en el tipo básico del artículo 248 del Código Penal, como delito continuado, en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado, previsto en el artículo 395 del mismo Código, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo cual se le impone la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA de PRISIÓN, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida; todo ello con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo Letrado de la A. de J. doy fe.