Sentencia Penal Nº 18/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 11/2020 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 18/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS:
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO DE LO PENAL nº 5 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 11/2020
P.ABREVIADO NÚM. 442/2017
En la ciudad de Cádiz a cuatro de febrero de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por
la representación de Higinio que está representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER SERRANO PEÑA
y asistido del Letrado D. RICARDO LUIS TORRES FARIÑA y es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL nº 5 DE CADIZ, dictó sentencia el día veintiséis de julio de dos mil diecinueve en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Higinio como autor de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que indemnice a Primitivo con la cantidad de 429 euros y al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Higinio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia.

Formado el rollo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL ESTRELLA RUIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

ÚNICO.- El recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido. En el presente caso, de la prueba practicada en la primera instancia no resulta sino lo que se expresó como contenido del apartado de los hechos probados, no intentando el recurrente más que la sustitución del convencimiento imparcial del Juez por el de la parte recurrente, actuación comprensible pero que debe ser valorada con prudencia, ya que como a continuación se justificará las pruebas practicada no admiten más conclusión lógica que la formulada por el juez a quo.

A mayor abundamiento como en otras ocasiones hemos recordado, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002, luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible. A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/septiembre/2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre, FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'. La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002: ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un dato fáctico (...), resulta de aplicación dl presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal, el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

Teniendo en consideración lo anterior, y el dato relevante de que el recurrente cuestiona en esencia el elemento típico del engaño bastante como causa del error provocado en el sujeto pasivo, y que por ende determinaría la realización del acto de disposición patrimonial en su perjuicio, este Tribunal tiene que partir de la base fáctica de que la parte recurrente se interesó en la compra del teléfono que el apelante vendía, y que se le exigió la transferencia de 429 euros, ésta se llevó a cabo con una cuenta corriente de la que es titular Portable Computer Solutions S.L, de la que es administrador único el apelante, así como que el teléfono nunca fue entregado.

Procede como es normal en estos asuntos analizar la existencia de un dolo antecedente que es lo que caracteriza a la estafa, así como el carácter de 'bastante' del engaño, y que diferencia al delito de estafa del incumplimiento contractual común, que es lo que el recurrente afirma que sucedió en autos. También hemos de recordar como el Tribunal Supremo, nos indica respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que ha de evitarse, una interpretación abusiva de esta exigencia, que desplace contra los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y así la sentencia de 26 de marzo de 2014, advierte que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que pueda apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque en este caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra forma, el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima, ya que llevar dicho argumento al extremo, se traduciría en que nunca se consumaría una estafa.

En conclusión, en la determinación de la insuficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que solo debe quebrar en situaciones excepcionales y concretas, y solo consistirían en que el engaño ha de entenderse bastante cuando hayan producido sus efectos desfraudadores, logrando el engañador, mediante aquél, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla, solo cabría exonerar al sujeto activo de la acción, cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no pueda inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

Expuesto lo anterior, entiende el Tribunal, que el recurso ha de decaer, y así el engaño viene constituido por la simulación a través del portal Ebay de que tenía el teléfono móvil Samsung Galaxy S6 y su intención era venderlo.

El anuncio de la venta a través de Ebay y que supuestamente lo vendiera una empresa, provocó un error esencial en la víctima que dio lugar al acto de disposición por su parte. Como bien razona la jueza a quo desde un primer momento, resulta claro que el acusado no tenia propósito de entregar el móvil y así, la víctima llamó por teléfono en varias ocasiones y no se le contestó, en la instrucción el acusado manifestó que lo envió pero que la empresa de transporte lo extravió, recurso ciertamente original pero del que no aporta prueba alguna con lo sencillo que sería su obtención. No consta ni que el acusado tuviera el teléfono en su poder, es obvio que no entregó el móvil ni ha devuelto el dinero, y su actitud en el sentido de inatender las llamadas de la víctima interesándose por su encargo, son cualquier cosa menos propias de un comerciante al uso que en cualquier situación semejante hubiera intentado solucionar los problemas, evidenciando por contra que el dolo es anterior y que no nos encontramos en modo alguno ante un simple incumplimiento contractual.

Sí guarda razón el acusado, cuando advierte que no le consta ninguna condena penal previa a pesar de lo que por error se dice en los hechos probados, pero como quiera que la juzgadora no ha aplicado circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, la cuestión es baladí, sin que tampoco podamos apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa, ya que el retraso para la celebración del acto del juicio se debió a que el recurrente estaba en paradero desconocido y en consecuencia el retraso es imputable a su actitud procesal, pues como es obvio la obligación de cualquier persona encartada en un procedimiento penal es estar permanentemente a disposición del juzgado, por lo que el recurso será íntegramente desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Higinio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL nº 5 DE CADIZ y de fecha veintiséis de julio de dos mil diecinueve DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, sin pronunciamiento alguno en materia de costas respecto a esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.