Sentencia Penal Nº 18/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2413/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO EVC

37051540

N.I.G.: 28.096.00.1-2018/0009926

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2413/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 178/2019

Apelante: D./Dña. Emiliano y D./Dña. Ariadna

Procurador D./Dña. ROCIO ARDUAN RODRIGUEZ y Procurador D./Dña. JAVIER JAÑEZ GUTIERREZ

Letrado D./Dña. JOSE DANIEL CABRERA MARTIN y Letrado D./Dña. VIRGINIA CARRASCO LOPEZ

Apelado: D./Dña. Ariadna, D./Dña. MINISTERIO FISCAL y D./Dña. Emiliano

MAGISTRADOS

Ilmas. Sras:

Dª Araceli Perdices López (ponente)

Dª. Lucia Torroja Ribera

Dª. Araceli Perdices López

SENTENCIA Nº 18 /2020

En Madrid, a 15 de enero de 2020

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el nº 2413/2019 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado nº 178/2019 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, por unos presuntos delitos de acoso, amenazas, coacciones y vejaciones, en el que han sido parte como apelantes D. Emiliano y Dª Ariadna y como apelados los anteriores y el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la magistrada Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el magistrado juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 3 de julio de 2019, con los siguientes hechos probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado lo siguiente:

PRIMERO.- Que el acusado, Emiliano, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI n° NUM000, fue condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 1 de junio de 2017, por el juzgado de instrucción n° 3 de Navalcarnero, en el seno de las diligencias urgentes de juicio rápido n° 653/2017 , ejecutoria 290/2017, en la que se le condenaba como autor de un delito de acoso en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 172 ter, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como la prohibición de aproximación y comunicación por un periodo de un año.

* SEGUNDO.- El acusado mantuvo una relación sentimental con Ariadna durante aproximadamente un año, el cual trascurrió durante el año 2018. A partir del verano de dicho año, Ariadna quiso dar por finalizada la relación debido a lo tormentoso de la misma y el control que el acusado ejercía sobre ella, sin que aquel lo aceptara de buen grado. A partir de ese momento se intensificó la actividad que ejercía el acusado sobre Ariadna para saber dónde estaba y con quién, hasta tal extremo que empezó a enviar, desde su número de teléfono: NUM001, al n° de teléfono de Ariadna NUM002, los siguientes mensajes de audio y de texto, vía aplicación Whatssap:

* 23 de diciembre de 2018, mensajes texto Whatssap: 'Estás muerta, hoy o mañana o pasado, pero te voy a matar y a tu amiga'. A lo que ella contestó: 'y tu denunciado'. Acto seguido él volvió a contestar: 'También sino pagaré para que lo hagan Zorra Guarra, haz un video zorra, te vas a cagar putaaaaa zorraaaaaaad, guarraaaaaaaas Putaaaaaas; Tú quieres que te acabe dando'; 'quieres ver el miedo....eso buscas, mi límite pedazo de zorrass... Putaaaaa, que te piensas... que me creo que estáis solas.... Estás muerta.... Aprovecha a follar hoy putaaaaa.... No sabes como me tienes... ya pueden llevarte toda la comisaría o escondert e bien porque te voy a matasar' 'para que aprendas hija de puta...' 'Zorra que seguro que no estabas ni con ella en el telepi sino chupándosela a tu compañero.... Putaaaaaaaaaa.... Respóndeme zorraaaaa'. Y así durante. mucho más tiempo cn expresiones todas ellas similares o iguales a las anteriores.Mensajes de audio: 2 de diciembre de 2018 'Tú siempre tienes una excusa hija de la gran puta y te voy a arrancar esa cabeza de mierda que tienes'; 'te vas a cagar hija de la gran puta'. El 7 de diciembre: 'Hoy no vas a salir hija de la gran puta porque te cojo y te mato'. 9 de diciembre de 2018: 'En tu casa no estás, Dónde sigues? ¿en el trabajo o dónde?'. El 15 de diciembre: 'Que yo hoy te voy a ver sí o sí, por las buenas o por las malas'; 'Que los conserves todo lo que quieras, que me suda la polla. Que no te pires a dormir, que como te pires a dormir voy y te quemo el timbre'. El 16 de diciembre: 'Que no me lo has dicho, que me dices dos cosas, que me digas paso a paso lo que has hecho puta zorra'

* Durante los meses últimos de la relación el acusado llamaba unas 20 o 30 veces al día a Ariadna para saber dónde estaba y con quién; le exigía que le enviara fotos o videos del lugar exacto donde estaba, con el fin de tenerla controlada. Le enviaba fotos de su calle o la puerta de su casa para decirle que estaba allí, entre otras muchas cosas,

* El 27 de diciembre de 2017, sobre las 00'00 horas, el acusado acudió al lugar de trabajo de Ariadna, el Telepizza, para ver si estaba allí y con quién estaba, hasta el extremo que, haciendo caso omiso a las indicaciones de Ariadna y sus compañeros de trabajo de que él no podía estar allí, porque era zona de los trabajadores y ya habían cerrado, el acusado se metió en el vestuario con ella y se encerró, hasta que llamaron a la guardia civil.

Todos estos audios, mensajes y contactos los hacía de forma continua, permanente y muchos de ellos en horas intempestivas, con un ánimo evidente de vejarla y coartarla en su libertad personal, alterando su situación emocional y sin poder hacer vida normal. En definitiva, la voluntad del acusado era perturbar el desarrollo de su vida cotidiana, lo que consiguió durante todo el periodo de tiempo que estuvo enviando esos mensajes, dado que Ariadna estaba realmente afectada y limitada en el desarrollo de su vida cotidiana, tanto laboral como social

TERCERO.- Pese a todo lo anterior, el día 24 de diciembre sobre las 14'46 y 14'48 horas Ariadna mantuvo contacto telefónico, mediante mensajes SMS con el acusado del siguiente tenor: 'Si lo que tú digas, jajajaja, menudo payaso, voy a llamar a tú madre, porque me lo pidió por favor'; 'Se cree con el derecho de imponer, el que luego folla, payaso, vete a la mierda hombre, sal tú y sigue follando, a ver si te atragantas con algún coño, y no me apareces más',' hoy es lunes te enseñé ayer domingo que eres absurdo, piérdete; voy a llamar 'a tu madre ahora mismo, ya no hay compasión, que disfrutes de tú final de año'.

El día 25 de diciembre de 2018, Ariadna se fue al domicilio del acusado, quien vive en una zona cercana a un descampado y contactó con él, enviándole los siguientes mensajes de texto, vía SMS: Desde las 02'40 horas hasta las 04'10 horas: 'No, tranquilo que te lo pases muy bien'; a las 03'52 horas le puso: ' estoy en tu casa, donde estás, no está tu coche, baja, esto me lo has dicho tú' Acto seguido le envió una imagen del descampado que da a su casa'. A lo cual el acusado le contestó: 'como me hagas bajar para nada'. Ariadna le dijo: 'para que tantas preguntas, vas a bajar? O q'; 'bueno pues como veo que te la suda que haya venido'; 'tú me dices la verdad de que estás arriba, no bajas, pues me piro, no hijo'; 'son las 4 de la mañana cuánto llevas cagando?' 'Ostiaaaaaaaaaaaas' 'Ostiaaaaaaaasss' -emoticono-';'Que estas poniéndote la ropa, no?; 'con ella, no?' Se ve la imagen del descampado que le envía. 'te acabas de coronar, HIJO DE LA GRAN PUTA'; 'Que te jodan, tranquilo, que es lo último que vas a saber de mí.'; 'lo juro por mis 4 abuelos muertos, AHORA SÍ, FOLLA MUCHO Y DISFRUTA, QUE SE TE TENÍA QUE CAER LA CARA DE VERGÜENZA, HIJO DE LA GRAN PUTA, YA LLORARÁS, DE MI NO TE RIES TU MAS DESGRACIADO'; 'ojalá me estrelle con el coche con tal de no saber más de ti, hijo de putaaaaaaaaaaa'; 'para mi has muerto, te metes para dentro y sigues zorreando, y con las que habrás zorreado ya, ni se te ocurra llamarme, ni se te ocurra porque te juro que te mato, pero mientras de fiesta con ella, MUÉRETEEEEEEE; AHORA SÍ QUE MUÉRETEEEEEE; SE LO EXPLICAD A LAS PUTAS DE TUS AMIGAS'

El acusado está en prisión preventiva, por esta causa, desde el día 27 de diciembre de 2018'.

Y con el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Emiliano, del delito de acoso del Art. 172 ter, con la agravante de reincidencia, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A la que hay que añadir privación al derecho de la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, la prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Ariadna, a su domicilio, residencia, trabajo o cualquiera que frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un plazo de 3 años. Con imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Emiliano, del delito continuado de injurias leves, a la pena de treinta días de trabajos en beneficio de la comunidad. A la que hay que añadir privación al derecho de la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, la prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Ariadna, a su domicilio, residencia, trabajo o cualquiera que frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un plazo de 6 meses.

Que debo absolver y absuelvo a Emiliano, del delito de amenazas graves y del delito de coacciones en el ámbito familiar, por los que fue objeto de acusación, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia interpusieron contra ella recurso de apelación las representaciones procesales de D. Emiliano y Dª Ariadna, que fueron admitidos a trámite en ambos efectos, dándose traslado de los mismos al resto de la partes que los impugnaron, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver.

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primero de los motivos en que se articula el recurso de apelación que interpone la representación procesal de Emiliano contra la sentencia que le condena como autor de un delito de acoso del art. 172 ter del CP y un delito leve de injurias del art. 173. 4 del CP, se denuncia vulneración del primero de los preceptos en relación con el derecho a obtener una resolución debidamente motivada, al estar previsto en el art. 172 ter 2 la punición del delito con una pena alternativa de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad, sin que en la sentencia se expongan las razones por las que se ha impuesto una pena de prisión en detrimento con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, interesándose que en esta alzada se supla la omisión de motivación frente a la opción de solicitar la nulidad de la sentencia

El art 172 ter 2 del CP asigna a quién cometa el delito de hostigamiento que tipifica, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, la pena alternativa de prisión de uno a dos años o la de trabajos en beneficio de la comunidad con una extensión de 60 a 120 días, estableciéndose en la sentencia la penalidad en la modalidad de prisión, omitiéndose los motivos por los que ha optado por ella y no por la de trabajos en beneficio de la comunidad, no obstante contarse con el consentimiento al acusado para su imposición, pese a tener señalado el Tribunal Constitucional que 'la facultad legalmente atribuida a un órgano judicial para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a un control posterior de la misma en evitación de toda posible arbitrariedad' ( SSTC 224/1992, de 14 de diciembre, 25/2000, de 31 de enero, 202/2004, de 15 de diciembre, 320/2006, de 15 de noviembre, 75/2007, de 16 de abril).

Pues bien fundamentalmente hay dos circunstancias que al parecer del este Tribunal determinan que sea más adecuada y proporcionada la pena privativa de libertad por permitir un reproche más ajustado a la conducta del acusado, que son por una parte que ya se le impuso la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en un anterior delito de acoso por el que fue condenado en sentencia de 1 de junio de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valdemoro, no obstante lo cual no ha servicio para cumplir su finalidad de prevención especial al haber vuelto a cometer un nuevo delito de hostigamiento con otra pareja sentimental, y por otra el largo periodo de tiempo en que se desarrolló el acoso objeto de enjuiciamiento, que fue desde el verano de 2018 hasta finales de ese año.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de impugnación se viene a invocar vulneración del principio de presunción de inocencia y del art. 172 ter del CP, sosteniéndose que no se habría cometido la conducta tipificada como delito porque la denunciante prestó su consentimiento, como se deduciría de que fuera ella quién tomo la iniciativa de la conversación a altas horas de la madrugada días andes del ingreso en prisión del acusado, siendo solo después del incidente del 25 de diciembre de 2018 cuando se producen conversaciones en que ella se niega a participar, insuficientes por su cantidad para colmar el tipo penal.

En la sentencia se reconoce como la testigo mantuvo contacto telefónico con el acusado mediante mensajes el día 24 de diciembre de 2017 como al día siguiente fue a su domicilio para intentar hablar con él y le volvió a enviar más mensajes, pero en modo alguno ello convierte en atípicos los hechos ni supone que no se haya hostigado a la denunciante hasta el punto de que tuviera que tomar medidas para evitar al acusado.

Como se expone detalladamente en la sentencia concurren los presupuestos que configuran el delito de acoso del art. 172 ter del CP, que sanciona al que 'acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1. La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2. Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3. Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4. Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.'

Como señala la STS 554/2017, de 12 de julio, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento -stalking - lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 CP, entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

De acuerdo con esta sentencia el delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, reconoce, tienen unos contornos imprecisos:

a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, entendiendo por tal algo cualitativamente superior a las meras molestias. Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que se cause directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar.

Como recuerda la STS 324/2017 de 8 de mayo, 'se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana', reiteración que se señala es 'compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo'. A modo de ejemplo se apunta en la sentencia del Alto Tribunal que la alteración grave de la vida cotidiana podría cristalizar en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio, entre otros.

Pues bien todos los presupuestos señalados concurren en este caso. Tiene lugar una conducta insistente y reiterada de actos repetitivos que se prolongan en el tiempo a través de la que el acusado vigila y controla a Ariadna.

Así tanto la denunciante como sus amigas expusieron que el acusado no dejaba de controlarla, que la llamaba muchas veces hasta en 30 y 40 ocasiones al día y que tras insistir, ella tenía que cogerle el teléfono, efectuando las llamadas incluso con vídeo para poder controlarla mejor, exigiéndole que le mandara videos y fotos del lugar donde se encontraba.

Al control telefónico se suma el que también la abordara en su puesto de trabajo como se desprende del incidente relatado por el testigo Antonio y que habría ocurrido el 27 de diciembre de 2017 cuando al terminar su jornada laboral el acusado se presentó en el establecimiento en que Ariadna trabajaba, encerrándose con ella en el vestuario, pese a que le dijeron que no podía acceder allí, lo que motivó la intervención de la Guardia Civil, señalando el agente de este cuerpo J 6974L que se personó en el lugar que vio a la joven atemorizada y temblando.

Junto a lo anterior se encuentran los audios y mensajes que le mandaba. Al respecto se indica en la sentencia que ' sólo basta oír los audios y leer los mensajes para ver qué tanto su contenido como su reiteración y permanencia alteran la vida cotidiana de cualquier persona en el sentido de ver coartada su libertad de movimientos y de actuación, no tanto por miedo a lo que te puedan hacer sino para evitar discusiones o problemas de pareja, asumiendo un rol, la persona que lo sufre, en este caso Ariadna, que no tendría por qué, dejado de ser dueña de su propia vida y de poder tomar decisiones de forma voluntaria, sino que esas decisiones eran condicionadas por su pareja, por esa labor y hostigamiento permanente

En consecuencia, los hechos narrados y explicados anteriormente, al contener las notas de insistencia y repetición que afecta a la libertad de la víctima con entidad como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y con trascendencia grave de su vida cotidiana, y tratándose de una conducta insistente y reiterada, al producirse una serie de actos continuos y repetitivos que se prolongan en el tiempo, careciendo el acusado de toda legitimación para tal comportamiento, es por lo que se ajustan al tipo penal analizado'

Igualmente concurren los restantes elementos de tipo penal ya que el acusado carecía de toda legitimación para llevar a cabo tal comportamiento, y alteró de forma grave la vida cotidiana de Ariadna, exponiendo la testigo como ese control no la dejaba vivir y le hacía muy difícil llevar una vida normal, provocando que a veces se fuera a dormir a casa de un amigo, o que cuando salía de trabajar la acompañaran para no encontrase con el acusado, extremos ambos corroborados por la prueba testifical.

El motivo por lo tanto, también debe ser desestimado.

Ello no obstante, y pese a que no se haya solicitado en el recurso, se comprueba que por el delito de acoso se ha impuesto la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, pena no prevista en el delito del art. 172 ter 2 del CP, a diferencia de lo que acontece con el delito de coacciones del art. 171.2 del CP por el que ha sido absuelto el acusado, que si la contempla, por lo que proceder disponer su supresión.

TERCERO.- La representación procesal de Ariadna combate la absolución del acusado por el delito de amenazas y lo hace invocando la inaplicación del art. 169 del CP al discrepar del criterio jurídico por el que el juez sentenciador considera que los hechos que declara probados no son constitutivos de un delito de amenazas, ya que pese a reconocer que las expresiones empleadas por el acusado tienen un contenido amenazador apto para intimidar y causar auténtico terror, este delito exige como elemento subjetivo del tipo - dolo específico -que la persona que las reciba no solo sienta temor de esas amenazas sino que piense que el sujeto que las vierte es capaz de cumplirlas, lo que no habría sido el caso de la denunciante.

Invocando la jurisprudencia que ha establecido que nos encontramos ante un delito de mera actividad que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario y su ejecución, consistente en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesaria la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima, debiéndose tener en cuenta que la parte subjetiva del delito de amenazas no exige un ánimo específico distinto al dolo genérico, sino que basta con que quién vierte las expresiones conozca que contenido intimidatorio y su idoneidad para ocasionar temor o zozobra en otra persona, con cita de la STS 609/2014, por lo que considera que concurriendo los presupuestos que configuran este delito, procede revocar el fallo absolutorio y sobre la base de los hechos que se han declarado probados, condenar al acusado como autor de un delito de amenazas graves del art. 169. 1 del CP con la concurrencia de la agravante de parentesco del art. 23 del CP.

El delito de amenazas, que se caracteriza por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en la persona amenazada, precisa que la expresión de dicho propósito sea seria, firme y creíble atendiendo a las circunstancias concurrentes y que esas mismas circunstancias doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva ( STS 909/2016, de 30 de noviembre), recordando la STS 983/2004, de 12 de julio, que se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las referidas circunstancias concurrentes, para analizar su existencia y alcance.

El juez a quo en atención a alguna de las conductas llevadas a cabo por la denunciante viene a sostener que las frases de los mensajes, de manifiesto contenido intimidativo desde un punto de visto objetivo, sin embargo no le produjeron un efecto amedrentador, dato que ciertamente se debe valorar dentro de ese contexto circunstancial que configura las amenazas desde el punto de vista penal, las cuales deben tener la suficiente credibilidad como para que la persona que la reciba se sienta perturbada en su ánimo, lo que se sostiene no habría ocurrido como se desprendería de que en la noche de Navidad acudiera sola al domicilio del acusado que se encontraba próximo a un descampado.

Se apunta en la sentencia que 'este juzgador entiende que esas llamadas y mensajes, del acusado hacia Ariadna, más que un efecto de temor lo que causó en ella fue un hostigamiento, cercenando su libertad de actuación. Esto es así por lo siguiente. En primer lugar, porque ella misma asumió esa situación y esas expresiones como parte de la relación, siendo participe de conversaciones y expresiones similares como lo demuestra la pericial presentada por la defensa de fecha 1 de julio 2019, firmado por el perito Sr. Doroteo, donde se deja constancia de los mensajes SMS enviados por Ariadna a Emiliano. Todas las partes han coincidido que la relación fue tormentosa, como lo digo a definir tanto ella misma como sus amigas; e incluso la madre del acusado'

Al margen de que se pueda compartir o no el criterio del juez 'a quo', al encontrarnos ante un fallo absolutorio, no cabe proceder en esta alzada a sustituirlo por una sentencia condenatoria, tal y como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sobre la base del principio de inmediación conlleva la prohibición de que órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar un fallo absolutorio sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena, impidiendo con ello cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Esta jurisprudencia aparece resumida en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se expone lo siguiente:

'En la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)'.

Añadido a lo anterior, la grabación del juicio oral en soporte audiovisual, aunque permita al órgano de apelación oír las declaraciones de los acusados, testigos y peritos en el plenario y apreciar como las vertieron, en unas condiciones casi similares a las del juez o tribunal de instancia ante el que se practicaron, no le autoriza a realizar una revaloración de las pruebas personales diferente de la efectuada por aquellos, tal y como apuntó la STS 120/2009, de 18 de mayo, que solo puede hacer el órgano judicial ante en que se desarrolla la prueba personal con las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Resumiendo esta doctrina solo cabría reemplazar una sentencia absolutoria por otra condenatoria por vía de recurso de apelación en los siguientes supuestos:

A.- Cuando se pueda volver a practicar toda la prueba de carácter personal - acusados, testigos y peritos- ante el tribunal de apelación, permitiéndole valorar la misma bajo los principios de inmediación y contradicción. Esta posibilidad, que no cabe sustituir por el visionado de la grabación del juicio cuando se ha recogido en soporte audiovisual, choca en nuestra normativa legal con la falta de previsión legal para llevarla a cabo. Solo el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la práctica de prueba en fase de apelación, pero lo hace limitándola a aquellas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, o que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el mejor de los casos y solo de darse alguno de los anteriores presupuestos, se podría practicar por este mecanismo alguna o algunas pruebas de carácter personal, pero nunca todas por no permitir el Legislador reproducir las pruebas personales que tuvieron lugar en la instancia. Y estas últimas pruebas de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del TEDH solo pueden ser valoradas por el órgano jurisdiccional que las ha presenciado.

B.- Cuando los hechos probados declarados en la instancia permanezcan incólumes y la condena responda exclusivamente a una revisión de la subsunción jurídica, sin apreciar elementos subjetivos del delito.

C.- Cuando la condena pronunciada en apelación conlleve una alteración de los hechos declarados probados en la instancia que resulte del análisis de medios probatorios que no exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales y de pruebas periciales documentadas. Ahora bien la valoración de esos medios probatorios que no exigen presenciar su práctica no puede realizarse de manera autónoma y sin el debido contraste con el resto de los elementos probatorios, entre los que normalmente se incluyen pruebas personales practicadas en el plenario cuya valoración en forma distinta a la efectuada por el órgano de instancia que las ha presenciado, ya se ha indicado que está vedada al tribunal de apelación.

D.- Cuando la condena en apelación genere una alteración fáctica que derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, dado que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales.

Al margen de los anteriores, existe otro cauce para combatir una sentencia absolutoria ligado a su falta de motivación o a una motivación ilógica e irracional, si bien no permite dar lugar a una sentencia condenatoria, sino que como se encargan de señalar las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 'en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba'. El cauce para pedir la anulación de un fallo absolutoria a través del error en la valoración de la prueba está previsto en nuestra normativa en los art. 790.2 y 792.2 de la LECrim.

En el recurso se arguye que puesto que junto a los requisitos de índole material propios del delito de amenazas concurre en el acusado el dolo exigido en dicho tipo penal consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima atemorizándola y privándola de su libertad y seguridad, procedería su condena lo que sería factible al no conllevar alteración del relato de hechos probados.

Ahora bien, la sentencia cuestiona la existencia del elemento subjetivo del tipo penal, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional citada y de la que son exponentes entre otras muchas las SSTC 88/2013, de 11 de abril, 172/2016, de 17 de octubre o 78/2019, de 3 de junio, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica, que precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España, entre otras), trámite imposible de cumplimentar por no estar previsto en nuestra normativa procedimental que solo autoriza practicar prueba en segunda instancia en los supuestos contemplados en el art. 790.3 de la LECrim, lo que determina que el recurso, y la petición en el contenida para que se condene a la acusado como autor de un delito de amenazas del art. 169 del CP no puede prosperar.

CUARTO.- Pese a desestimarse los recursos, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Emiliano y de Dª Ariadna contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles con fecha de 3 de julio de 2019, en el procedimiento abreviado nº 178/2017, que en consecuencia se confirma, salvo en el particular de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas impuesta por el delito de acoso del art. 172 ter del CP a D. Emiliano, que se suprime.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.