Sentencia Penal Nº 18/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10399/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10399/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 18/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 28 de enero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional número 10.399/2019-P interpuesto por D. Justorepresentado por la procuradora D.ª Isabel Herrada Martín bajo la dirección letrada de D.ª Paula Urquia Gómez contra el auto de fecha 27 de marzo de 2019 que desestimó el recurso de súplica formulado contra el auto de 1 de febrero de 2019 dictados ambos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la Ejecutoria Penal 49/2018, dimanante de sumario ordinario 53/2016.

Interviene el Ministerio Fiscaly como parte recurrida, D.ª Petra, D.ª Ramona, D.ª Virginia y Rosaliarepresentadas por la procuradora D.ª María Fuencisla Martínez Mínguez bajo dirección letrada de D.ª Cataysa del Pino Reyes Quintana.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la Ejecutoria Penal 49/2018, del condenado D. Justo, dimanante de sumario ordinario 53/2016 de esa misma Sección Segunda, dictó auto en fecha 1 de febrero de 2019, cuyos hechosson los siguientes:

'PRIMERO.- En las presentes actuaciones, dimanantes del procedimiento Procedimiento sumario ordinario n° 0000053/2016, en el que fue condenado/a Justo se ha solicitado la aplicación al mismo del límite de cumplimiento del artículo 76 del Código Penal, fijándose el máximo de cumplimiento en 20 años prisión, y no en los 51 años, 14 meses y 8 días, de prisión a los que fue condenado en la presente ejecutoria, por la comisión de 11 delitos.

SEGUNDO.- Pasadas las actuaciones a informe del Ministerio Fiscal, el mismo ha informado en el sentido de que el máximo de cumplimiento debe ser de 20 años de prisión. En igual sentido se ha pronunciado la defensa del penado.

TERCERO.- Igualmente se dio traslado a las partes a fin de que se pronunciaran sobre la posible aplicación del artículo 78 del Código Penal, informando en favor de su aplicación ambas acusaciones y oponiéndose la defensa'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó auto que contiene la siguiente parte dispositiva:

' LA SALA RESUELVE:Fijar como límite máximo a cumplir por el/la penado/a Justo, en la presente ejecutoria /a pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN.

Acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en la sentencia de la presente ejecutoria.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas'.

TERCERO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de súplica por la representación procesal del condenado D. Justo; dictándose auto en fecha 27 de marzo de 2019 cuya parte dispositiva es la siguiente:

'LA SALA RESUELVE: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de D. Justo, contra el auto de fecha 1 de febrero de 2019, que confirmamos en todos sus extremos'.

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por D. Justo contra el auto de fecha 27 de marzo de 2019 que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por vulneración del artículo 78.1 del Código Penal.

Motivo Segundo.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.1 de la Constitución española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los motivos interpuestos y solicitó subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 21 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El primer motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por vulneración del artículo 78.1 del Código Penal.

Es decir, de la parte dispositiva del auto recurrido, no cuestiona el apartado que fija el límite máximo a cumplir por el penado de veinte años de prisión, sino el modo del cómputo para beneficios penitenciarios, permisos de salida, tercer grado y libertad condicional, por el total de la suma de las penas impuestas.

2. Afirma el recurrente que el art. 78.1 CP está reservado exclusivamente para delitos cometidos por organizaciones y grupos terroristas, tipología ajena a la condena de autos; parece añadir que la competencia para aplicar el art. 78.2 CP corresponde al Juez de Vigilancia Penitenciaria y rechaza que estemos ante un supuesto de especial gravedad pues:

- no fue condenado por agresiones sexuales sino por abusos sexuales,

- no empleó medios peligrosos en su comisión,

- en cuanto a su peligrosidad, por disposición de la sentencia firme, tiene que realizar un programa de reinserción en la materia de abusos sexuales y tiene una prohibición de aproximación a los menores, sin haber sido nunca una persona violenta, y

- ha cumplido con la función de rehabilitación social puesto que en los casi cinco años que lleva en prisión, no ha recibido parte alguno, siendo un preso de confianza.

3. La Audiencia de Las Palmas apoya la aplicación de las disposiciones del art. 78.1 CP al caso concreto en el ATS nº 883/2017, cuya fundamentación trascribe casi íntegramente, donde se constataba la peligrosidad del recurrente, quien había sido condenado como autor de seis delitos de agresión sexual consistentes en violaciones con arma blanca.

En el presente caso, la Audiencia concluye que los delitos cometidos afectan a menores y en su mayoría continuados, son de extrema gravedad 'lo que unido a la evidente peligrosidad del penado', le lleva a hacer uso de la facultad que le concede el art. 78.1 CP, si bien, hace la precisión, de que ello es sin perjuicio de lo previsto en el art. 78.2 CP y lo que pueda disponer el Juez de Vigilancia Penitenciaria.

Al resolver la súplica, la Audiencia insiste en la calificación de los hechos como de extrema gravedad, contestando al recurrente que la ausencia de armas, y el hecho de tratarse de abusos y no de agresiones sexuales 'no resta un ápice de gravedad a los abusos sexuales continuados cometidos sobre nueve menores de 13 años, dos de ellos con penetración' e insiste en que lo acordado lo es sin perjuicio de lo que en vista de la evolución del penado, pueda disponer en el futuro, el Juez de Vigilancia Penitenciaria.

4. Concatenada a esta fundamentación, formula el recurrente su segundo motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.1 de la Constitución española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; donde argumenta que la analogía utilizada por la Audiencia entre el supuesto de autos y el contemplado en el ATS nº 883/2017, seis condenas por agresión sexual consistentes en violaciones con uso de arma blanca, es indebida.

SEGUNDO.- 1. La STS 413/2018, de septiembre ilustra sobre la motivación debida en la concreción del período de seguridad, prevista en el artículo 78.1 CP, que:

Se trata de un endurecimiento evidente de la pena a través del sistema de cumplimiento, aunque dulcificado a través de la posibilidad que se concede al juez de vigilancia penitenciaria para retornar al régimen general, atendiendo no solo a las circunstancias personales del penado, sino también a la evolución del tratamiento reeducador, exigiéndose en ese sentido un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social. Se impide así la colisión frontal con el artículo 25.2 de la Constitución , que exige que las penas privativas de libertad estén orientadas a la reinserción social del delincuente.

Del texto del precepto se desprende, en primer lugar, que es preciso un elemento objetivo: que la pena a cumplir efectivamente sea inferior a la suma total de las penas impuestas.

En segundo lugar, se aprecia que se establece una facultad discrecional ('podrá acordar') del juez o tribunal sentenciador. A diferencia de la versión original del artículo, retocada en tres ocasiones (LO 7/2003, LO 5/2010 y LO 1/2015), en la que se imponía expresamente la consideración de la peligrosidad criminal del penado, en la redacción actual no se hace referencia alguna a la peligrosidad ni a ningún otro aspecto. Por lo tanto, no le impone al Tribunal la valoración expresa de ningún elemento concreto.

Tampoco se dice expresamente, como en aquella redacción, que el acuerdo deberá ser motivado, aunque ésta es una exigencia que se mantiene por aplicación de los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución . Se trata, además, de una modalidad agravada de la respuesta a la comisión de varios hechos delictivos, que ha de considerarse una excepción al régimen general de cumplimiento, por lo que será exigible una motivación reforzada.

En consecuencia, cuando el Tribunal acuerde aplicar el artículo 78, deberá motivar suficientemente su decisión, expresando los aspectos que tiene en cuenta. Entre ellos, sobre la base de las circunstancias personales del penado, de obligada consideración, será preciso valorar los elementos indicativos de altas probabilidades de comisión de nuevos actos similares a los que motivan la condena, como vía para justificar un retraso en la concesión de permisos, en reconocer beneficios que supongan un acortamiento de la condena, en la progresión al régimen de tercer grado o en la concesión de la libertad condicional. En la STS 626/2005, de 13 de mayo , se aceptaron como elementos valorables en la motivación la peligrosidad del penado, entonces contemplada expresamente en el precepto, y la gravedad de los hechos y la alarma social que crearon. Y en la STS 1291/2005, de 8 de noviembre , se valoró la peligrosidad del penado.

Del mismo modo, sería preciso expresar las razones por las que el régimen general de cumplimiento no sería suficiente para prevenir esos posibles riesgos, de forma que la aplicación del artículo 78 aparezca como la posibilidad más razonable, dadas las circunstancias concurrentes.

Por lo tanto, aunque la concurrencia del primer elemento exigido en el precepto, que la pena a cumplir efectivamente sea inferior a la suma total de las penas impuestas, sea imprescindible, no es suficiente para aplicar el artículo 78, siendo necesaria la concurrencia de otros elementos que demuestren no solo la necesidad de acudir a esa previsión, sino la imposibilidad de satisfacer tal necesidad de otra forma menos gravosa para el penado.

2. Desde estos parámetros, debemos concluir la suficiencia de la referida motivación de la Audiencia para adopción de este particular período de seguridad.

En el Auto, literalmente a Audiencia la justifica así:

(...) nos encontramos ante la comisión de 9 delitos continuados de abuso sexual sobre menores de 13 años, más otro de delito de producción de material pornográfico relativo a menores de edad, y otro de exhibición de material pornográfico a menores de edad, que suman un total de 51 años y 14 meses de prisión. Se trata por tanto de hechos de extrema gravedad, lo que unido a la evidente peligrosidad del penado, nos lleva a que efectivamente estime este tribunal que debe ser de aplicación el artículo 78. 1 del Código Penal , todo ello sin perjuicio de la resolución que pueda adoptar el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, tal y como expresamente se recoge en el apartado 2 del referido artículo 78.

En el Auto que deniega súplica añade: que no se usaran armas u objetos peligrosos, o que se trata de abusos sexuales y no de agresiones sexuales, no resta un ápice de gravedad a los abusos sexuales continuados cometidos sobre nueve menores de 13 años, dosde ellos con penetración.

Efectivamente, la peligrosidad se determina en función del pronóstico de la nueva comisión de hechos delictivos; y criminológicamente, estas conductas integran la concreción de la denominada delincuencia por tendencia, donde la evitación de reincidencia resulta más ardua. La producción y exhibición de material pornográfico, acompañada del número de menores víctimas y la reiteración que conlleva la calificación como continuada de los abusos cometidos, refuerza esa conclusión. Además, la gravedad de los hechos que contemplamos, deviene evidente, ya no solo por el número de víctimas, sino también por el bien jurídico conculcado y la obvia inferencia que conlleva que una sola de las infracciones objeto de condena haya sido sancionada con once años de prisión.

TERCERO.- En definitiva ninguna analogía indebidamente utilizada, sino una suficiente motivación para acordar la aplicación del artículo 78.1.

1. Específico período de seguridad, que no resulta limitado a los delitos de terrorismo, concreción de los delitos por convicción donde igualmente encuentra la práctica judicial mayor adecuación. Aunque si se trata de infracciones de esta naturaleza, genera un mayor rigor en el cómputo, pues no sólo modifica la cifra total a la que aplicar las fracciones sin atención a las cifras derivadas de la acumulación de penas, como para los demás delitos que esta restricción contempla, sino que, además eleva el valor de las fracciones para obtener el tercer grado: 4/5, así como la libertad condicional: 7/8.

Si se tratase de delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad sólo será aplicable:

a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena.

b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena.

2. Y la competencia para su adopción, corresponde lógicamente al juez o tribunal sentenciador; además, desde la reforma operada por LO 7/2003, con expresa indicación en el texto legal; como bien informa la representante del Ministerio Fiscal, es la obvia intelección de la norma; corresponde al órgano sentenciador, acordar, en su caso, que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional, se refieran a la totalidad de las penas impuestas en esta sentencia en casos como el presente, pero ello no es obstáculo para que el Juez de Vigilancia en los términos expuestos, disponga la aplicación del régimen general que es lo que pretende el recurrente en este momento aunque recurriendo la legítima decisión del tribunal sentenciador.

Por ende, será en fase de ejecución y ante el Juez de Vigilancia, donde deberá hacer valer que con la parte de la pena cumplida ya se ha logrado la finalidad de reeducación y reinserción social que posibilita la exoneración de esta modalidad del período de seguridad impuesto y pasar a cumplir la pena por el régimen general.

Debidamente motivada la imposición del régimen de cumplimiento previsto en el artículo 78.1, con adecuación a sus previsiones normativas, por quien resultaba competente, el tribunal sentenciador, los dos motivos formulados se desestiman.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimarel recurso de casación formulado por la representación procesal del condenado D. Justocontra el auto de fecha 27 de marzo de 2019, desestimatorio de la súplica formulada contra el auto del 1 de febrero de 2019, dictados por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la Ejecutoria Penal 49/2018, dimanante de sumario ordinario 53/2016 de esa misma Sección Segunda; ello, con imposición de las costas causadas al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Andrés Palomo del Arco Vicente Magro Servet Susana Polo García