Sentencia Penal Nº 18/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2020 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00018/2020

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: SCC

Modelo:001100

N.I.G.:33044 43 2 2019 0002702

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000018 /2020

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000076 /2019

RECURRENTE: Belarmino

Procurador/a: MARIA CRISTINA RAMOS GUTIERREZ

Abogado/a: IGNACIO BOTAS GONZALEZ

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 19 /2020

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D.JESUS MARIA CHAMORRO GONZALEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

En OVIEDO, a uno de octubre de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Cristina Ramos Gutiérrez, en nombre y representación de Belarmino , contra la sentencia nº 243/2020de fecha uno de julio de dos mil veinte, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera de Oviedo en la causa Diligencias Previas nº 774/2019 ( P. A. 92/2019)del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 76/2019, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :

S E N T E N C I A

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Vidau Argüelles

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 1 de julio de 2020, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Oviedo, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Belarmino, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de 3 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria letal de inhabilitación especial 0para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 293,67 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 dia de prisión por cada 100 euros o fracción impagados, así como al PAGO DE LAS COSTAScausadas.

Se ACUERDAel COMISOde la sustancia intervenida, al igual que la destrucción de la misma.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado.

CUARTO.-En el trámite de los artículos 790.5 y 846.Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal mostró conformidad con la resolución recurrida e interesa la impugnación del recurso de apelación presentado.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 28 de septiembre de dos mil veinte, no estimándose necesaria la celebración de vista.

El dia 29 de marzo de 2019, sobre las 12,00 horas, en el Centro Penitenciario de Villabona- Asturias, Partido Judicial de Oviedo, el interno Belarmino, nacido en Cartago Valle- Colombia, el día NUM000 de 1996, hijo de Eugenio y Emma, con DNI NUM001, con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de la Secc. 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 15 de mayo de 2017 por delito contra la salud pública a la pena, entre otras, de 1 año y 6 meses de prisión, cuando se encontraba en el patio fue llamado por funcionarios del Módulo 8 a una comparecencia en la Jefatura, siendo observados por los mismos un gesto sospechoso de ocultación por parte del interno, por lo que procedieron a su cacheo incautándole, escondido en el calzoncillo, un preservativo que contenía, entre otras cosas, 5 envoltorios con una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 1,71 gramos, una riqueza de 89,8, un valor de mercado de 293,67 euros y cuyo destino era el tráfico ilícito dentro de dicho centro.

El interno Belarmino, que empezó a tomar drogas en su adolescencia, presenta un cuadro clínico compatible en la actualidad con Trastorno de Intensidad moderado por consumo de Cannabis, al que es adicto y Trastorno no especificado relacionado con la cocaína y la heroína, que consume de manera abusiva.

Fundamentos

PRIMERO-.Por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cristina Ramos Gutiérrez, actuando en nombre y representación de Don Belarmino, se interpone recurso de apelación contra la sentencia número 243/2020, de fecha 1 de julio de 2020 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo que condena al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 293,67 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cien euros o fracción impagados así como al pago de las costas causadas.

En el primero de los motivos del recurso, que titula 'prueba indiciaria', y sin cita alguna de amparo procesal, se deduce de su lectura que se denuncia la vulneración del precepto constitucional de la presunción de inocencia y en un segundo motivo del recurso se denuncia 'error en la apreciación y valoración posterior de la prueba, que no acredita, a juicio de esta parte, que sea el causante o responsable de un delito contra la salud pública', pero a la vista de que la discrepancia que el recurrente manifiesta con la sentencia de instancia que consiste en negar que la droga que le fue intervenida fuera destinada al tráfico y que tenía como destino el autoconsumo y estando fundados ambos motivos en esta afirmación procede tratar ambos motivos conjuntamente para ver si los indicios que llevan al Tribunal de Instancia a dar por probado que las sustancias incautadas estaban destinadas al tráfico resultan suficientemente incriminatorios y a determinar si en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral ha existido algún error tal como el recurrente mantiene.

SEGUNDO-.La denuncia de infracción del principio constitucional de la presunción de inocencia se refiere a la ausencia de prueba de cargo y la referencia a la prueba indiciaria obedece al hecho de que es el tipo de prueba en el que las Sala sentenciadora de instancia fundamenta la condena del recurrente. Incontestada la posesión de las drogas, su tipo y su cantidad la tesis del recurrente se reduce a negar que la droga fuese destinada al tráfico y afirmar que estaba destinada al propio consumo del recurrente, negando consecuentemente la existencia de pruebas indiciarias.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 344/2019, de 4 de julio, establece al respecto del derecho fundamental a la presunción de inocencia que : 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en las sentencias 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , y 376/2017, de 20 de mayo , entre otras muchas, que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 104/2010 1071/2010 365/2011 1105/2011 )'.

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal 'ad quem', competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia.No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla como 'alegación' propia (si no como motivo) del recurso de apelación el 'error en la apreciación de las pruebas' y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada.

En cuanto al discutido destino al tráficoy como viene reiterando la jurisprudencia (valga por todas la cita de la STS 762/2008, de 21 de noviembre y el ATS de 29 de septiembre de 2016 ), es claro que para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP ), ordinariamente hay que acudir a la prueba de indiciospara inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que se viene exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, cuando el Tribunal Supremo hace una exposición de la doctrina sobre la prueba de indicios, viene diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En este caso el Tribunal de Instancia en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida cita los siguientes elementos indiciarios de inferencia que le llevan a concluir el destino al tráfico de las sustancias ocupadas: 1) El acusado, según el mismo manifiesta, llevaba consigo la cocaína en el patio del Centro Penitenciario lugar donde no puede consumirla pero sí venderla a otros internos; 2) La cocaína estaba distribuida en cinco envoltorios propios de la venta; 3) Portaba la droga en lugar de fácil acceso para venderla, pues solamente, según relatan los funcionarios, la ocultó en el calzoncillo cuando fue llamado a Jefatura al verle un gesto sospechoso y decidir su cacheo; 4) La cocaína intervenida tenía un valor de mercado de 293,67 euros y el acusado, según su declaración no disponía de capacidad económica para su adquisición, solamente tenía 100 euros que le había dado su madre, no dando crédito alguno a su manifestación de que la acababa de adquirir en el módulo 7 al resultar increíbles sus explicaciones de haberla pagado en cigarrillos que lanzaba a dicho módulo en el interior de pelotas de tenis; 5) El acusado no dijo en ningún momento a los funcionarios, que eran conocedores de su condición de consumidor, que la cocaína incautada fuera para propio consumo y tampoco lo manifestó ante el Juez de Instrucción, lo que resulta ilógico pues es de conocimiento general que son más graves las consecuencia que comporta la posesión de drogas para la venta que para el autoconsumo y 6) En la hoja histórico penal del acusado figura que ha sido condenado con anterioridad por delito contra la salud pública.

El Tribunal sentenciador tras una interpretación de la prueba practicada llega a la razonable conclusión de que el destino de la droga incautada era el de su venta y no el del propio consumo. La posesión de la sustancia consta acreditada por la declaración del acusado y la de los funcionarios de prisiones que testificaron en el plenario, resultando por lo demás incontrovertida. Y el destino al tráfico surge de los variados indicios a los que se hizo referencia, lo que permite deducir su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En definitiva lo que el recurrente cuestiona es la suficiencia de los indicios de los que la Sala infiere el destino al tráfico ilícito de la droga incautada y en necesario que en esta segunda instancia solo resulta justificada la corrección en la medida en que se concluya que es fruto de una elaboración irrespetuosa con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o cuando se aparte de los criterios de racionalidad exigibles lo que indudablemente no ocurre en este caso en que el destino al tráfico se alza como la opción más lógica y razonable apoyándose en indicios suficientes para así concluirlo.

Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar una razonada y razonable convicción sobre la posesión preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente que se declara probada. Existió, pues, prueba de cargo, directa e indiciaria, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para justificar la condena del acusado en concepto de autor de los hechos por los que se le condena lo que lleva a que los dos motivos del recurso sean desestimados.

TERCERO-.En el tercer motivo del recurso de apelación se denuncia 'la inadecuación de la agravación de reincidencia en mi defendido como agravante recogida en sentencia'. En defensa de su tesis alega que no procede la agravante porque el recurrente no cometió ningún delito lo que es una obviedad, en efecto si no hay delito ni condena no puede haber circunstancia modificativa alguna. La alegación no se sostiene. En cualquier caso la sentencia de instancia en su relato de hechos probados reseña la anterior condena recaída contra el apelante por delito de igual naturaleza, la fecha de la sentencia condenatoria y la pena impuesta resultando que dicha condena está vigente y plenamente operativa a efectos de la agravante de reincidencia apreciada por el Tribunal de Instancia. El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO-.Procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas atendiendo a lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estimando la Sala que procede la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Legislación citada y ello en tanto en cuanto son desestimados todos los motivos del recurso.

Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cristina Ramos Gutiérrez, en nombre y representación de Don Belarmino, contra la sentencia 243/2020 de fecha 1 de julio de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que se confirma en sus propios términos. Con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.