Sentencia Penal Nº 18/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2020 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PEBURGOS00018/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACION NUMERO 23 DE 2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS (SECCIÓN 1ª)
ROLLO NUMERO 44/2019
JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE BURGOS
-SENTENCIA Nº 18/2020-
Señores :
Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Alvarez Fernández
Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu
________________________________________________
En Burgos, a quince de Abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha
visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), seguida por
un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, contra Cesareo , cuyos datos y circunstancias ya constan
en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por dicho acusado, representado
por la Procuradora Doña Blanca Lucía Herreros Castellanos y asistido del Letrado Don Fernando Vecino Pradal,
siendo apelado el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO . - La Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en la causa de que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, en fecha 4 de Febrero de 2.020, en la que se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO .- Se considera probado y expresamente se declara: Que el acusado Cesareo , mayor de edad, carente de antecedentes penales, estaba siendo objeto de seguimientos policiales al tener sospechas de su participación en tráfico de sustancias estupefacientes, en la localidad de Burgos.

Por ello el día 11 de abril de 2019 sobre las 20:00 horas, tras salir de su domicilio sito en la CALLE000 n º NUM000 de Burgos , se desplazó con su vehículo BMW matrícula .... GHH hasta la carretera de Poza n º1 , donde los agentes policiales presenciaron un contacto con otra persona, sin poder asegurar que se tratase de un intercambio de droga por dinero, conocido como 'pase' .Al día siguiente sobre las 12:10 horas el acusado salió de su domicilio y se trasladó en la misma forma hasta la carretera Poza, a la altura del establecimiento 'Xocoart' fue visto como intercambiaba droga a cambio de dinero a Evelio , en concreto 3,03 gramos de peso bruto -2,2 gramos de peso neto - de anfetaminas con una pureza de 19%-, sustancia que fue intervenida por los agentes, y se detuvo a dicho acusado. Dicho hecho fue presenciado por el agente del CNP nº NUM001 , y admitido por Evelio en el lugar de los hechos, aunque en Comisaría no lo corroboró.

Así mismo al acusado le fue ocupado dos envoltorios de plástico en cuyo interior había anfetaminas y cocaína con un peso neto de 9,6 y 43% de pureza y 200 euros procedentes del tráfico ilícito de las referidas sustancias.



SEGUNDO.- Por la Brigada Policial se solicitó la entrada y registro en el domicilio del acusado en la CALLE000 n º NUM000 , NUM002 . de Burgos , la cual se autorizó mediante Auto de fecha 12 de abril de 2019 y una vez llevada a efecto se intervinieron las siguientes sustancias , efectos y dinero : - 2.12 gramos de cocaína con una pureza de 61,42% y peso neto de 1,332 gramos - 3,6 gramos de anfetaminas con una pureza de 10,24%y peso neto de 0,368 gramos - 0,62 gramos de MDMA, no consta su pureza.

- 4,79 gramos de cocaína y una pureza de 65,04% y peso neto de 3,115 gramos.

- 1,72 gramos de MDMA y una pureza de 81,67%peso neto de 1,40 gramos.

- 0,49 gramos de cocaína , no consta su pureza.

- 0,98 gramos d e anfetaminas , no consta su pureza.

- 0,97 gramos de cocaína , no consta su pureza.

- 241,45 gramos de anfetaminas y una pureza de 52%. y peso neto de 125,554 gramos - 148,61 gramos de anfetaminas y una pureza de 8%. y peso neto de 11,888 gramos - 1,27 gramos de anfetaminas y una pureza de 23,13%.y peso neto de 0,293 gramos - 9,6 gramos de anfetaminas y una pureza de 43,93%.y peso neto de 4,217 gramos - 6,92 gramos de cocaína y una pureza de 60,2% y peso neto de 4,165 gramos - 2,2 gramos de anfetaminas y una pureza de 19%.y peso neto de 0,418 gramos - 0,38 gramos de MDMA, no consta su pureza.

- 0,64 de MDMA, no consta su pureza.

También se encontró la cantidad de 1.750 euros en moneda fraccionada procedentes de la venta de sustancia estupefacientes , un teléfono móvil, así como una balanza de precisión, una máquina de envasar al vacío.

La totalidad de las sustancias estupefacientes intervenidas ha si valorada en 11.565,611 euros.

Que el acusado poseía dichas sustancias para la trasmisión a terceros, destinando también parte para su consumo,

TERCERO.- El acusado es consumidor habitual de las sustancias intervenidas, y de alcohol, lo cual ha afectado a su forma de vida, sus negocios anteriores, presentando trastornos en su conducta, y comportamiento, lo cual afecta ligeramente a su voluntad, sin embargo es capaz de conocer plenamente la ilicitud de sus actos.' Se acepta el anterior relato de hechos probados, a excepción del apartado

TERCERO, que se sustituye por el siguiente: '

TERCERO.- El acusado es consumidor habitual de las sustancias intervenidas, y de alcohol, presentando además trastornos en su conducta y comportamiento, lo cual afecta de forma importante a su voluntad, sin que sea capaz de conocer plenamente la ilicitud de sus actos'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cesareo , como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y notoria importancia, ,concurriendo la atenuante simple de drogadicción, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de DOCE MIL EUROS (12.000 € ),e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la codena.

Se imponen al acusado las costas procesales causadas.

Procédase en ejecución de sentencia a la destrucción de las sustancias intervenidas, decretándose el comiso del dinero ocupado al acusado y resto de los efectos.'.



TERCERO . - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Defensa del acusado DON Cesareo , en el que alegó, como único motivo de impugnación, el error o infracción de Ley en la aplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, debiéndose aplicar la atenuante muy cualificada en favor del acusado, y error grave en la apreciación de la prueba documental al no existir informe médico forense referenciado en la sentencia.

Por ello se solicita la estimación del recurso de apelación, revocando la recurrida en el sentido de que se imponga al acusado la pena de 5 años de prisión.



CUARTO . - Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al FISCAL que lo impugnó, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia, y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de Abril de 2.020, en que se llevaron a cabo.

Solo se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a lo que se razonará a continuación.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 4 de Febrero de 2.020, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en la que se condena a Cesareo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante simple de drogadicción, a las penas de 6 años y 1 día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de una multa de 12.000 Euros, con abono de las costas causadas.

Interpone recurso de apelación la Defensa del acusado, en el que alega, como motivo de impugnación, el error o infracción de Ley en la aplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, debiéndose aplicar la atenuante muy cualificada en favor del acusado, y error grave en la apreciación de la prueba documental al no existir informe médico forense referenciado en la sentencia.

Por ello se solicita la estimación del recurso de apelación, revocando parcialmente la recurrida en el sentido de que se imponga al acusado la pena de 5 años de prisión.



SEGUNDO. - En cuanto a la drogadicción y el efecto que tal circunstancia pueda o no tener sobre la imputabilidad del acusado, la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene perfectamente condensada en la STS de 23 de Enero de 2.019, cuando afirma: 'La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente'.



TERCERO.- En la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), hoy objeto de recurso, se rechaza la aplicación al acusado de la eximente incompleta del artículo 21.1ª, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, que se había alegado en escrito de calificación de la Defensa, por entender que las pruebas practicadas son bastante para la aplicación al mismo de una atenuante simple del artículo 21.2ª del Código, y no como cualificada, al considerar que su trayectoria de adicción al consumo de sustancias estupefacientes influye en su imputabilidad, en forma leve, sin apreciar un grave deterioro cognoscitivo y volitivo que le impida conocer la antijuridicidad de sus actos.

Es tal valoración la que resulta impugnada en el recurso de apelación que se nos presenta, insistiendo en que hay base suficiente para apreciar la eximente incompleta referida, lo que permitiría al tribunal sentenciador rebajar la pena en un grado, de modo que se solicita que la que se imponga en concreta sea la de 5 años de prisión.

Y una nueva valoración por esta Sala de apelación de las pruebas para practicadas acerca de la imputabilidad del acusado apelante nos conduce, efectivamente, a la estimación del recurso interpuesto.

Debemos partir, en primer lugar, del informe que por escrito evacua la Sra. Médico Forense Doña Estefanía .

Dicho informe no se emite en el acto del juicio oral, sino con anterioridad al mismo, y responde a la petición que se efectúa en orden a determinar el consumo por parte del acusado de sustancias estupefacientes o drogas, lo que se posibilita con la toma de cabellos. En el informe, la Sra. Médico Forense refleja que el acusado manifiesta ser consumidor habitual de cocaína y alcohol y que, en el momento de la exploración, para toma o recogida de las muestras de cabello, en fecha 27 de Agosto de 2.019, no presenta patología psiquiátrica, ni síntomas en relación al consumo o abstinencia de sustancias de adicción que afecten a sus capacidades cognitivas, ni volitivas. Remitidas las muestras al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, y a la vista del resultado de los análisis correspondientes, la Sra. Médico Forense emite un informe complementario, en el que consta que los resultados obtenidos con las muestras de cabello indican un consumo repetido de cocaína, anfetamina y cannabis en los 6-7 meses anteriores al corte del mechó enviado (lo que coincide con las fechas de comisión de los hechos enjuiciados). Y, como comentario final del informe, se expresa que el análisis de drogas en cabello 'no permite extrapolar si, en un determinado momento, el individuo se hallaba en estado de intoxicación plena o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia. Tampoco permite determinar el grado de dependencia, pues este es un diagnóstico clínico y no analítico'.

Ahora bien, lo cierto es que dicho informe, no ratificado en el acto del juicio y, lo que es más importante, no sometido a contradicción en el acto del juicio oral, lo que únicamente permite determinar es efectivamente el consumo reiterado, e importante, en las fechas correspondientes a los hechos, de sustancias tales como la cocaína, las anfetaminas y el cannabis. El valor de dicho informe en relación a la imputabilidad del acusado resulta, así, prácticamente carente de valor.

Sin embargo, en el acto del juicio se ha practicado, a instancia de la Defensa, un informe pericial por parte de Don Nicolas , Doctor en Psicología, que versa precisamente sobre el estado y situación psicológicas del acusado. A dicho informe se hace referencia en la sentencia hoy recurrida, en la que se dice que el perito llega la conclusión de que el acusado padece 'trastornos mentales y del comportamiento debido al abuso de la cocaína, recomendando su tratamiento en una comunidad terapéutica'. Especificando ahora más, a la vista de dicho informe, como decimos prestado en el acto del juicio oral, y que no ha sido contradicho, del mismo se deduce que, tras las entrevistas a que fue sometido y la realización de diferentes pruebas, puede diagnosticarse al acusado un trastorno de personalidad por consumo abusivo de cocaína y de otras múltiples sustancias (incluído el alcohol), añadido a la pervivencia en el mismo de secuelas de un trastorno de atención y de hiperactividad padecido desde su adolescencia, del que nunca fue eficazmente tratado, lo que le permite al indicado perito considerar que dicho acusado no estaba capacitado, en el momento de cometer los hechos y aun hoy, para llevar una vida normal conforme a su edad y exigencias de propio gobierno personal, añadiendo además que la extensión del déficit psicológico que padece exige un tratamiento no solo psicofarmacológico (como el que pueda estar recibiendo o recibir en el futuro en un centro penitenciario), sino también biológico, educativo y social que, en tales aspectos, no puede ser llevado a cabo en régimen de cumplimiento punitivo en prisión, recomendando efectivamente su tratamiento en una comunidad terapéutica, de las que existen varias opciones, específicamente en 'Proyecto Hombre' que, a su juicio, sería la más adecuada.

En tales condiciones, entiende esta Sala de Apelación que se dan, por tanto, los presupuestos precisos para considerar que el acusado no es que tuviera levemente afectadas, al cometer los hechos, sus normales capacidades de conocimiento y voluntad, sino que las mismas se hallaban, en este caso, reducidas de forma notable, no de forma suficiente y total para exonerarle o eximirle de toda responsabilidad penal, pero sí para ser acreedor de la aplicación de una eximente incompleta a tenor del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1º del Código Penal, con la consecuencia punitiva de rebajarle la pena aplicable en un grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1 del Código Penal.

En conclusión, se estima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado, con revocación parcial de la sentencia recurrida, en el sentido de reducir la pena a imponer al mismo a la de 5 años de prisión, tal y como se solicita en el recurso, y que puede posibilitar la aplicación al condenado, en su caso, al beneficio de la suspensión de dicha pena al amparo del artículo 80.5 del Código Penal en aras a facilitar su ingreso en un establecimiento rehabilitador en los términos que dicho precepto establece.



CUARTO .- La estimación íntegra del recurso de apelación conduce naturalmente a declarar de oficio las costas de esta segunda instancia ( art. 901 LECr).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Cesareo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en fecha 4 de Febrero de 2.020, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el sentido de reducir la pena de prisión a imponer al acusado a la de 5 años de prisión, confirmándola en cuanto al resto, y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se remitirá certificación a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./