Sentencia Penal Nº 18/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2020 de 22 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
GALICIA
-
Modelo: 8035J0
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876 FAX.: 981184887
Equipo/usuario: MF
Correo electrónico:
N.I.G.: 15019 41 2 2017 0002327
PROCEDIMIENTO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000011 /2020
SOBRE: AGRESIONES SEXUALES
APELANTE: Claudio
PROCURADOR: PASCUAL GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
ABOGADO: MARIA DOLORES CASTRO LOPEZ
APELADOS: MINISTERIO FISCAL,XUNTA DE GALICIA, Custodia y Dolores
S E N T E N C I A nº 18/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José María Gómez Díaz-Castroverde-Presidente
Don Pablo Ángel Sande García
Doña María del Carmen Núñez Fiaño
A Coruña, veintidos de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados antes
expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 11/2020) el Procedimiento Ordinario 75/2018 seguido en la
Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, dimanante de la causa seguida con el número de sumario
410/2017 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION003 , por delito de agresión
sexual contra el acusado don Claudio . Son partes en este recurso, como apelante, el acusado condenado,
representado por el procurador don Pascual Gantes Boado González Morato y defendido por la letrada doña
María Dolores Castro López, y como partes apeladas, el Ministerio Fiscal y la Xunta de Galicia.

Es Magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María del Carmen Núñez Fiaño.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada con fecha 31 de octubre de 2019 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en PO 75/18, contiene los siguientes hechos probados: '
PRIMERO-. Claudio , nacido el NUM000 de 1979 y condenado por la comisión de distintos delitos contra la seguridad vial, atentado, resistencia, amenazas, falso testimonio, quebrantamiento de condena o medida cautelar y violencia de género y/o doméstica, y Dolores , nacida el NUM001 de 1972 y sin antecedentes penales, mantuvieron una relación de pareja estable prolongada durante años, conviviendo.

Tuvieron tres hijos, Jenaro , nacido el NUM002 de 2004, Martina , nacida el NUM003 de 2005 y Laureano , nacido el NUM004 de 2008.

El núcleo familiar lo completaban los padres de Claudio , Custodia , nacida el NUM005 de 1950 y sin antecedentes penales, y su marido, fallecido en el mes de julio de 2016.

Residieron juntos en el Lugar de DIRECCION000 , en DIRECCION001 , luego en el Lugar de DIRECCION002 , en DIRECCION003 .

La convivencia del núcleo familiar estuvo presidida, sobre todo después de la muerte del abuelo, por los comportamientos violentos de Claudio con los demás miembros de la familia, por las condiciones, económicas, precarias, por la mínima capacidad de los adultos para la solución de los conflictos, por la simpleza de sus caracteres, por el aislamiento social, por las escasas habilidades también sociales de los mismos adultos.

Problemas acuciados por el habitual consumo, abusivo, de alcohol por parte de esos adultos, de los tres, quienes llegaban, con frecuencia, a la borrachera.

Dolores padecía además una DIRECCION004 próxima al límite inferior, lo que favorecía, en ese contexto en que se desarrollaba la convivencia, que su capacidad de decisión, de opinión, dentro de la familia, fuera inapreciable.

Custodia , después de sufrir una agresión de su hijo Claudio en el mes de agosto de 2016, estuvo residiendo unos meses con una pariente fuera del domicilio familiar.

El 13 de octubre de 2006 los Servicios Sociales dependientes de la Administración, conscientes ya de esta situación familiar, habían incoado un expediente de protección de los menores dada la posible situación de maltrato.

El 26 de diciembre del mismo año 2006, acordaron la medida de apoyo técnico a desarrollar durante un año.

El 11 de noviembre de 2010 recabaron expresamente un informe de la situación, comprobando que seguía siendo similar.

El 19 de julio de 2012, incluyeron a la familia en el Proyecto de Integración de la DIRECCION005 .

El 11 de julio de 2014 acordaron el acogimiento diurno de los menores con una tercera persona, Patricia .

En el mes de junio de 2015, facilitaron la intervención del Equipo de Apoyo al Acogimiento Familiar de Aldeas Infantiles SOS.

En verano de 2016, tras el fallecimiento del abuelo, detectaron una involución en la situación familiar, acordando el 11 de agosto también de 2016 el ingreso urgente de los menores en el Centro DIRECCION006 , ingreso que se formalizó como residencial, el 25 del mismo mes de agosto.

El 21 de junio de 2017 se concedió un permiso de convivencia, en relación con los menores, con Valentina y el siguiente 8 de agosto se suspendieron los contactos, de los mismos menores, con sus padres y su abuela.

El padre, Claudio , ingresó el 13 de abril de 2010 en un Centro Penitenciario. Fue trasladado al CIS de A Coruña el 1 de octubre de 2012, se le concedió la libertad condicional el 28 de diciembre de 2012 y consiguió la libertad definitiva el 14 de noviembre de 2013.



SEGUNDO-. En este contexto familiar el padre, Claudio , en relación con su hija Martina , protagonizó los siguientes hechos, coincidiendo cuando estaba en estado de embriaguez, en un periodo de tiempo no determinado, pero al menos entre el segundo semestre del año 2013 y el mes de agosto de 2016, con una frecuencia tampoco precisada, pero prácticamente semanal, siempre para satisfacer su deseo sexual.

Aprovechando su ascendencia sobre la niña derivada de la relación familiar, le mandaba ir, o la llevaba arrastrada cogida de un brazo, si no lo hacía, hasta su propia habitación. Allí la tiraba, o le mandaba tumbarse, sobre la cama o en el suelo y la desnudaba o le decía que lo hiciera ella. Entonces también se desnudaba él. Era frecuente, en esas ocasiones, que echara a Martina líquidos por su cuerpo desnudo, vino, agua, leche y que después la lamiera. Que frotara sus genitales contra ella, por la zona genital de la niña, anal.

Si la niña se resistía, la sujetaba de los brazos, inmovilizándola. Le podía también tirar de la oreja, pegar en la cara, en el culo, arrinconarla contra la pared, para que cediera.

Luego le decía que si contaba algo haría daño a sus familiares, mataría a sus hermanos.

El 23 de julio de 2017, en la casa de quien entonces acogía a los tres hermanos, durante una visita, Claudio , después de que se vistiera un biquini, colocó a Martina en su regazo, le tocó los pechos a la vez que le decía 'cómo te han crecido las tetas', y frotó a la niña, sobre él sentada, contra su zona genital. Las personas presentes pudieron apreciar cómo al término de este hecho Claudio tenía una erección.

Martina , en estos tiempos, se mostraba temerosa con los adultos, presentaba temblores, se quejaba de dolores, no salía al recreo cuando estaba en el colegio.

A raíz de estos hechos presentó miedos, inseguridades, problemas de sueño. Recibió asistencia psicológica, con la que sigue en la actualidad, habiéndosele diagnosticado un malestar emocional y psicológico compatible con los hechos descritos.

El 24 de febrero de 2016 había sido consultada por el pediatra debido a un sangrado rectal que se relacionó con estreñimiento y una fisura anal. Aunque se contemplaba la posibilidad, en principio se descartó que la niña sufriera algún tipo de agresión sexual.

Durante la tramitación del procedimiento surgió la duda de si el hijo Jenaro había vivido hechos similares.



TERCERO-. La madre de la niña, Dolores , presenció una vez uno de esos hechos, no se ha determinado de qué contenido. Intentó llamar por teléfono para pedir ayuda, pero entonces Claudio le amenazó, cesando ella en su propósito atemorizada. La niña algo le contó de lo que sucedía, pero ella, debido a su discapacidad y por el ambiente familiar en el que se encontraba, de absoluta anulación, no supo reaccionar.

No se ha precisado si la abuela de la menor, Custodia , quien también sufría la violencia del hijo y quien tenía como prioridad, dada su simpleza, la defensa de la fama de la familia, de su propio hijo, tuvo conocimiento de estos hechos'.



SEGUNDO.- El fallo de la mentada sentencia dice: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Claudio , como autor responsable del delito continuado de agresión sexual a una menor de trece años de los definidos, concurriendo la atenuante analógica expresada, a las penas de: 1º-prisión de nueve años y tres meses, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, 2º-privación de la patria potestad respecto de sus tres hijos menores, Jenaro , nacido el NUM002 de 2004, Martina , nacida el NUM003 de 2005 y Laureano , nacido el NUM004 de 2008, 3º-prohibición de que se aproxime a menos de 500 metros de sus tres hijos mencionados, a sus domicilios y lugares de estudio y/o trabajo, así como comunicar con ellos por cualquier medio y ello durante quince años, 4º-libertad vigilada durante el tiempo de 10 años.

Se hará abono da las medidas cautelares.

Le condenamos igualmente a pagar a su hija Martina , para la indemnización del daño físico y moral, la cantidad de veinte mil euros, con devengo de los intereses correspondientes señalados en el fundamento undécimo, y una tercera parte de las costas.

Absolvemos a Custodia y a Dolores del mismo delito por el que también fueron acusadas, declarando de oficio las dos terceras partes restantes de las costas.

Absolvemos a los tres del delito leve de lesiones que inicialmente se les imputaba.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares establecidas el 7 de septiembre de 2017 en relación con Custodia y Dolores .'.



TERCERO .- Frente a referida sentencia interpuso recurso de apelación , el acusado condenado, representado por el procurador don Pascual Gantes Boado González Morato y defendido por la letrada doña María Dolores Castro López, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la Xunta de Galicia.



CUARTO.- Por diligencia de 24 de febrero de 2020 se hizo constar la recepción en la Sala del Rollo de la Sección 2ª de la Audiencia de A Coruña y por providencia del mismo día se acordó formar el Rollo del recurso de apelación, designándose ponente y Sala, con lo demás correspondiente.



QUINTO .- Mediante providencia de 2 de marzo 2020 se señaló para deliberación el día 10 /3/2019, como así tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se articula por el acusado en torno al error en la valoración de la prueba padecido por el Tribunal sentenciador ya que dota de credibilidad al testimonio de la menor cuando incurre en evidentes contradicciones respecto de la edad que tenía cuando comenzaron las agresiones sexuales y pugna con el hecho acreditado de su ingreso en la prisión de DIRECCION007 entre 13.04.2010 a 01.10.2012, desde la cual lo trasladan al CIS de A Coruña, concediéndosele la libertad condicional el 28.12.2012. Igualmente estima que se valoró erróneamente la prueba practicada pues acredita la afectación de sus facultades volitivas y cognitiva a consecuencia del alcoholismo que padece, determinante de la concurrencia de la eximente completa o incompleta o, en otro caso, atenuante muy cualificada, conforme a los artículos 20.1, 21.1 y/o 21.2 CP. También se alega la infracción de los artículos 74.1, 66 y 183 CP, al determinarse incorrectamente la pena.

El motivo inicial del recurso de apelación se construye sobre una trascripción parcial de la prueba practicada, seguida de una valoración subjetiva de la misma, que avala el error denunciado: el momento en que comienzan las agresiones sexuales a la menor. Se destaca que como la menor nació en el año 2005, cuando tenía cinco y siete años (momento en que la víctima relata que se inician los hechos) el apelante se encontraba en prisión.

También se advierte la existencia de un móvil espurio para la incriminación tanto de la menor como de la persona que la tenía en acogimiento a la fecha de la denuncia, cuyo testimonio en el plenario difiere de sus declaraciones anteriores y de las efectuadas por su hija y pareja. Aunque expresamente no llega a invocarse la vulneración de la presunción de inocencia, este bloque de alegaciones concluye con la inexistencia de prueba de cargo que permita sustentar la condena, llamando la atención sobre la falta de acreditación de alguna penetración bucal, vaginal o anal.

Sobre las facultades del Tribunal de apelación en orden a la valoración de la prueba la STS 162/2019, de 26 de marzo , recurso 1354/2018 declara que: ' La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta....

El recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

El análisis de la motivación fáctica de la resolución que se impugna, desde la óptica de cada uno de aquellos presupuestos, permite concluir que la sentencia apelada, explicita en su extensa, pormenorizada y exhaustiva motivación el examen y valoración racional y objetiva de las pruebas practicadas. Analiza el testimonio de la víctima y demás testigos, desde el punto de vista de la falta de incredibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva, fundada en la coherencia interna y externa en los datos relevantes y de la persistencia en la incriminación, así como los informes médicos y las declaraciones de los padres y abuela de la menor.

En efecto, el Tribunal a quo explica por qué la contradicción de Martina sobre la edad que tenía cuando su padre comenzó a agredirla sexualmente no le resta credibilidad a su testimonio que coincide en lo esencial, relatando siempre las mismas conductas sexuales que observaba el agresor: la llamaba con la frecuencia descrita en el relato de hechos probados para que fuera a su habitación, si no lo hacía la arrastraba hasta allí; la tiraba sobre la cama o el suelo y le ordenaba que se desnudara o le quitaba la ropa, haciendo él lo mismo, normalmente le arrojaba sobre su cuerpo líquidos (vino, leche, agua...) que después lamía, frotando sus genitales contra la zona genital de Martina . Relata la menor en todas sus declaraciones que si se resistía la sujetaba de los brazos, le tiraba de la oreja o le pegaba, arrinconándola.

Es cierto que en algunas declaraciones Martina sitúa el inicio de los hechos cuando tenía 5 años y en otras habla de 7, pero no cabe desconocer que el momento inicial y la duración de las agresiones sexuales puede presentarse confuso en la memoria de una menor que las sufre durante tanto tiempo y desde tan corta edad.

Como apunta la sentencia apelada, con cita de otra del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 (ROJ STS 2210/2018), no puede exigírsele a la menor la exacta concreción de momentos, tiempos y lugares en relación a hechos que conforman las agresiones sexuales que duran un largo periodo, que quiere olvidar de su memoria.

Martina relata los hechos a quienes la acogían en julio del 2017, seguramente porque el entorno facilitó (fuera del ámbito familiar) la confianza y seguridad suficiente que necesitaba la menor para poder hablar de ello; a los agentes de la Guardia Civil, a los peritos y técnicos del Servicio de Menores, ante el Juez de Instrucción y en el plenario. En todas esas declaraciones relata los mismos hechos y aunque difiere en la edad que tenía cuando comenzaron, la pericial psicológica, a la que alude el Tribunal sentenciador en el fundamento de derecho primero, excluye categóricamente cualquier tipo de fabulación o manipulación en el relato que ofrece la menor, que presenta comportamientos (aislamiento escolar, retraimiento, etc.) propios de estas víctimas. Por tanto, acertadamente la sentencia respecto del elemento temporal de las agresiones sexuales declara probado que tuvieron lugar ' en un periodo de tiempo no determinado, pero al menos entre el segundo semestre del año 2013 al mes de agosto de 2016'. Y durante este periodo el acusado ya gozaba de libertad provisional, alcanzando la definitiva el 14 de noviembre de 2013, encontrándose Martina y sus hermanos únicamente en acogimiento diurno.

Además de lo expuesto, importa reseñar el testimonio de Valentina , su pareja e hija quienes ratifican, pese a lo que se expone en el recurso de apelación, la versión que les relató la menor. En cuanto al incidente que Valentina observó, es normal que en posteriores declaraciones a la inicial se revelen detalles que no salen a la luz en la primera, pero ello no conforma contradicción alguna en el relato de la declarante. El hecho de que fuera en el plenario cuando afirma que el observó que Claudio tenía una erección cuando se levantó su hija de su regazo, no supone una contradicción con las anteriores declaraciones en las que advertía que la conducta del padre con la hija presentaba connotaciones sexuales, era inadecuada. Así, ya en la diligencia de manifestación que obra en el atestado (folio 53) manifestó que el día 23 de julio los padres de los menores acudieron a su domicilio a visitar a sus hijos y aunque a Martina no le apetecía bañarse en la piscina su padre le ordenó que se pusiera el biquini, la sentó en su regazo, tocándole los pechos y diciéndole frases relativas al tamaño de los mismos; la movía sobre su zona genital. También la acogedora diurna de los menores relata que vio en diversas ocasiones como el padre le tocaba los pechos a la hija pero que como era en un contexto de cosquillas, no pensó mal.

En suma, además del testimonio de la víctima que reúne todos los requisitos para dotarle de credibilidad y verosimilitud, existen elementos periféricos como los tocamientos y demás comportamientos con connotaciones sexuales observadas por las que acogieron a la menor, los informes psicológicos que concluyen la verosimilitud del relato ofrecido por la víctima y sus secuelas psicológicas, coherentes con el comportamiento que manifiesta en el colegio y en situaciones de acogimiento.

La valoración que lleva a cabo la sentencia de instancia es, pues, coherente y racional, valora la totalidad de los testimonios, detalla la coincidencia entre los mismos en los hechos esenciales, razonando por qué descarta los móviles espurios invocados por el acusado. Ese proceso lógico deductivo, basado en la percepción de las pruebas personales no queda en modo alguno desvirtuado por los alegatos defensivos que no pasan de una mera negación de los hechos, o de ofrecer una versión alternativa que no cuenta con apoyo probatorio alguno, como ha considerado el Tribunal de instancia que, además, también valoró los informes técnicos realizados.

En consecuencia, procede desestimar el primer motivo de impugnación no sin antes resaltar que el Tribunal no declara probada la penetración anal que se apuntaba como posible causa de la fisura y sangrado padecido por la menor en el 2016, por lo que ninguna incidencia tiene en el recurso la prueba que en él se cita sobre este extremo; debemos resaltar que la intimidación y/o violencia ejercida por el progenitor sobre su hija menor de 13 años, si intentaba resistirse a sus tocamientos integran el tipo aplicado, sin que se exija penetración por alguna de las vías expresadas en el apartado 3 del artículo 183 CP.



SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso, lo que se pretende es la aplicación de la eximente completa o incompleta o, subsidiariamente, la atenuante cualificada de embriaguez. Se entiende que concurre prueba suficiente acreditativa de los elementos determinantes de tales circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal. Concretamente, se citan y reproducen, parcialmente, los informes médicos y escolares en los que se reseña que la situación familiar conflictiva y de violencia agravada por el consumo de alcohol de los mayores; las declaraciones de las personas que acogieron a los menores o las psicólogas, trabajadoras sociales y técnicas del servicio de protección de menores que refieren que el padre siempre estaba borracho, tenía problemas por abuso de alcohol o que se encontraba a tratamiento por esto.

Esta prueba, en efecto, constata y así lo reflejan los hechos probados, el consumo abusivo de alcohol por el acusado pero no su incidencia en las facultades cognoscitivas y volitivas, por lo que en ausencia de tales elementos su proyección sobre la responsabilidad penal solo puede articularse por la vía de la atenuante analógica, apreciada por el Tribunal a quo.

En sentencias 205/2017, de 25 de marzo o la número 725/2016, de 28 de septiembre, el Tribunal Supremo recuerda que 'la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP . Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª CP '.

Insistimos, ante la falta de prueba que acredite la afectación de la voluntad o de la capacidad de entendimiento del acusado por el consumo abusivo de alcohol, únicamente es posible apreciar la atenuante analógica que se aplica en la sentencia apelada al inferir de tal abuso una disminución del freno inhibitorio en la realización de aquellos actos.



TERCERO.- Por último, respecto de la individualización de la pena, debemos partir de que el resultado sería idéntico se aplicara la LO 5/2010, bien la LO 1/2015. La pena privativa de libertad prevista en el artículo 183.2 CP para los hechos delictivos por los que fue condenado el recurrente es de cinco a diez años. Al concurrir la circunstancia de la letra d) de tal precepto, al ser el autor padre de la víctima, la pena ha de imponerse en su mitad superior (de siete años y seis meses a diez años). Dentro de esta franja, a su vez, la pena tendría que encuadrarse en la mitad superior pues estamos ante un delito continuado de agresiones sexuales (de 8 años y 9 meses a 10 años). La apreciación de la atenuante analógica limita las facultades del Tribunal sentenciador, conforme al artículo 66.1.1 CP, en cuanto ha de fijar la pena en su mitad inferior, esto es, de 8 años y nueve meses a 9 años y 4 meses y medio). Dado que la pena impuesta se haya dentro de la mitad inferior y que además se motiva que se fija en 9 años y tres meses por razón de la gravedad de los hechos, la corta edad de la menor, el intimidación ejercida sobre ella en el seno familiar, tiempo del delito y consecuencias, no se aprecia motivo alguno para variar el criterio de la sentencia apelada.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente el recurso con imposición de las costas dimanantes del mismo a la parte apelante y condenada de acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Claudio contra la sentencia dictada con fecha 31 de octubre de 2019 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en Procedimiento Ordinario 75/2018, la cual confirmamos íntegramente.

Se imponen las costas de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

No obstante, en cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril, y en la Resolución, de fecha 14/04/2020, de la Dirección Xeral de Xustiza (por la que se determinan los servicios mínimos de la Administración de Justicia de la Comunidad Autónoma de Galicia, adaptadas al reseñado Real Decreto), teniendo en cuenta el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (de fecha 13/04/2020); dado que la anterior Sentencia abre un plazo que deber ser suspendido, (por virtud de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/20, por el que se declaró el estado de alarma), procede hacer constar tal circunstancia para conocimiento de las partes y a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'