Sentencia Penal Nº 18/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 4/2021 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION001

SENTENCIA: 00018/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: DIRECCION002

Equipo/usuario: 003

Modelo: N545L0

N.I.G.: 06083 41 2 2020 0001094

ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000004 /2021

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION001

Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000027 /2020

Delito: AMENAZAS (TODOS LOS SUPUESTOS NO CONDICIONALES)

Recurrente: Serafin

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª FERNANDO CUMBRES ALVAREZ

Recurrido: Jesús María

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Núm. 18/2021

Recurso de Apelación Sobre Delito Leve núm. 4/2021

En DIRECCION001, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.

Visto por la Ilma. Sra. Doña María Dolores Fernández Gallardo, Magistrada de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en DIRECCION001, el presente rollo de apelación que, con el núm. 4/2021, se sigue en este Tribunal, dimanante del Juicio sobre Delito Leve núm. 27/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION001, por un Delito Leve de AMENAZAS, en el que han sido partes, como apelante, don Serafin, representado y defendido por el Letrado don Fernando Cumbres Álvarez, y como apelada, don Jesús María.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION001, en el Juicio sobre Delito Leve núm. 27/2020, se dictó, en fecha 11 de noviembre de 2020, sentencia, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Serafin como autor responsable de un DELITO LEVE DE AMENAZAS, a la pena de 60 DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 8 EUROS, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y con imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes, por la defensa de don Serafin se formuló recurso de apelación, que se admitió en ambos efectos y del que se dio el oportuno traslado al denunciante, don Jesús María, traslado no evacuado, tras lo cual se acordó la remisión de la causa a este Tribunal.

TERCERO.-Recibidos los autos originales en esta Sección, se formó el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia, correspondiendo a la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la resolución impugnada:

'...... Serafin se puso en contacto con el denunciante a través de la red social DIRECCION000, diciéndole: 'tu vete escondiendo, escóndete donde nadie sepa que puedes estar porque pienso ir a por ti como tu toques a mi sobrino te lo juro por mi vida, mira que hace años que te tengo ganas pero tarde o temprano todo llega en la vida y espero no tener que verte ni un solo segundo porque será la última vez que nos veamos uno de los dos tenlo claro......' (sic).

Serafin era cuñado del denunciante quien lleva anos separado de la hermana de aquel.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la defensa de don Serafin contra la sentencia dictada en primera instancia que le condena como autor penalmente responsable de un delito Leve de Amenazas del artículo 171.7 del Código Penal, solicitando, en primer lugar, su absolución, y con carácter subsidiario, su condena a la imposición de la pena mínima, en base a las alegaciones que ahora vamos a exponer de forma resumida, y que reconducimos como los motivos siguientes, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción de ley y desproporción de la pena impuesta:

No ha quedado acreditado que la cuenta de DIRECCION000 de donde provienen los mensajes que son objeto de denuncia pertenezca al recurrente, quien no tiene cuenta abierta en dicha red social.

No tendría sentido alguno que él remitiera estos mensajes cuando él y el denunciante no se ven desde hace más de siete años y cuando él tiene una relación distante con su hermana.

En esos pantallazos de conversaciones no aparece ni la fecha, ni la hora en la que se envían esos supuestos mensajes, circunstancia que lleva a pensar que son documentos falsos creados y aportados por el denunciante con el ánimo de acusarle falsamente y utilizarlos como estrategia procesal en el procedimiento que tiene con su hermana y en el que pretende dejar de abonarle una pensión a su hijo.

En el perfil del denunciante no aparecen datos que permitan identificar a su usuario.

No ha formulado denuncia por ese perfil falso pues no pudo localizarlo y por temor a que se le acusara de denuncia falsa si no se podía probar que era un perfil falso.

El denunciante ya le formuló denuncias por hechos de similar naturaleza con anterioridad y no se presentó a juicio.

Las expresiones que se recogen en esos mensajes no tienen ni la entidad suficiente, ni la claridad para considerarlos amenazantes, son expresiones muy genéricas.

La pena impuesta es excesiva, vista la remuneración que percibe el mismo y su situación laboral actual, al dedicarse al sector de la hostelería.

SEGUNDO.- Primer Motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Este motivo va a ser desestimado.

Hemos de comenzar afirmando que para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo, y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos que han sido

La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1.Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2.Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3.Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4.Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Concluyendo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador en su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en los que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración, o ésta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio, como en el supuesto que nos ocupa, se asienta, en parte, sobre la base de pruebas personales practicadas en el acto del juicio, pues, se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

Pues bien, expuesto todo lo anterior, y examinadas todas las actuaciones, significando la grabación del juicio oral, visionada en esta alzada, hemos de indicar que hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado y no se aprecia error alguno en la valoración que de la prueba practicada realiza el juzgador de instancia.

El juzgador de instancia basa su condena en la declaracion del denunciante, ' Los hechos que se declaran probados no son sino resultado de lo actuado en el acto del Juicio Oral y, en particular de lo declarado por el propio denunciante, quien relató de manera hilada y sin contradicciones cómo el denunciado se puso en contacto con él a través de DIRECCION000 y le envió el mensaje siguiente: 'tu vete escondiendo, escóndete donde nadie sepa que puedes estar porque pienso ir a por ti como tu toques a mi sobrino te lo juro por mi vida, mira que hace años que te tengo ganas pero tarde o temprano todo llega en la vida y espero no tener que verte ni un solo segundo porque será la última vez que nos veamos uno de los dos tenlo claro....' (sic) La versión del denunciante sitúa el acontecimiento narrado en el contexto de las pésimas relaciones con la familia de su exmujer, con la que se encuentra en litigio a propósito de la guarda y custodia de su hijo menor.', en los pantallazos aportados, 'Los hechos denunciados se corroboran con los mensajes incorporados a las actuaciones y que no fueron impugnados por la parte denunciada.' y en la propia declaración del denunciado, 'Es más, la versión del denunciado habría que valorarla con la cautela propia de ser una declaración autoexculpatoria. Pero en cualquier caso, resulta llamativo que se niegue ser el autor de los mensajes, dejando entreabierta la posibilidad de que hubieran suplantando su identidad y sin embargo, no se haya adoptado ninguna actuación acorde a esa manifestación, como sería la interposición de una denuncia por tales hechos.'

Es evidente, pues, que el juzgador de instancia no basa su decisión solo en los pantallazos de la red social DIRECCION000 aportados con la denuncia, y respecto a los mismos hemos de indicar que:

El denunciado se personó en los presentes autos con Letrado de designación el día 25 de agosto de 2020, y desde el día 9 de septiembre, fecha en la que se le notifica la diligencia teniéndole por personado, celebrándose el juicio prácticamente dos meses después, tuvo tiempo más que suficiente para impugnar expresamente esos pantallazos, lo que no hizo entonces, ni al inicio del juicio, como bien apuntó el juzgador de instancia.

Afirmando el denunciado que él no es usuario de la red social DIRECCION000, tenía bien fácil acreditar este extremo, y por ello, fácil le era probar la falsedad de esos pantallazos, pues, denunciando los hechos se podría haber acreditado que como no era usuario de esta red social, ese perfil, inevitablemente, tenía que ser falso; ciertamente, no entendemos ese temor que se refiere a ser acusado posteriormente de denuncia falsa.

Ciertamente, llama la atención que afirmando que ese perfil es falso, aparezca no solo su fotografía, que reconoce el denunciado, sino datos ciertos del mismo como que es camarero y vive en Badajoz, datos que no entendemos como podía conocer el denunciante para falsificar ese perfil si, como en el propio recurso se refiere, el denunciante pensaba que el denunciado seguía viviendo en el pueblo con su hermana.

En cuanto a la afirmación de que no tendría sentido alguno que él remitiera estos mensajes cuando el denunciante y él no se ven desde hace más de siete años y cuando él tiene una relación distante con su hermana, hemos de indicar que el primer extremo es irrelevante, y así, el denunciante sitúa esos mensajes una vez que se le ha notificado en fecha 26 de junio de 2020 una resolución judicial en la que se ordena el restablecimiento de las visitas del menor, hijo del denunciante y sobrino del denunciado, con su padre en el Punto de Encuentro; y en cuanto al segundo extremo, no es más que una sola afirmación de la parte esa relación distante con su hermana.

El hecho de que en esos pantallazos no aparezca fecha y hora, en modo alguno implica que sean falsos, recordemos que no fueron impugnados en tiempo y forma.

Como dice el Tribunal Supremo -entre otras, sentencias de 31 de mayo de 2019, recurso núm. 10684/2018, 28 de marzo de 2019, recurso núm. 365/2018, 19 de julio de 2018, recurso núm. 1461/2017, 27 de noviembre de 2015, recurso núm. 10333/2015, y 19 de mayo de 2015, recurso núm. 2387/2014-, la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas, la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas, de ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, y será indispensable, en tal caso, la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido, pericial que no hace falta cuando no hay una impugnación que les restara validez, impugnación que debe realizarse en tiempo y forma para dar lugar a que la acusación pudiera rebatir o contrarrestar esa impugnación; es decir, si la fiabilidad se impugna en tiempo y forma, el proponente de la prueba tiene la carga probatoria de justificarla, a través de la correspondiente pericial sobre el origen de la comunicación, la identidad de los comunicadores y la integridad de su contenido, si dicha impugnación se realiza extemporáneamente, la misma ha de carecer de toda virtualidad.

Por último, en cuanto a la afirmación que el denunciante ya le formuló denuncias por hechos de similar naturaleza y no se presentó a juicio, hemos de indicar que el denunciado solo acredita la existencia de una denuncia, en 2014, y en la copia de la sentencia que se aporta se indica que no comparecieron las partes, es decir, no solo el denunciante, sino tampoco los denunciados.

TERCERO.- Segundo Motivo: Infracción de Ley

Este motivo va a ser desestimado.

Dice el juzgador de instancia, en su fundamento de derecho segundo, ' Los hechos declarados probados son constitutivos de una Delito Leve de Amenaza del artículo 171.7 del Código Penal . En cuanto a la amenaza consistente en la expresión 'tu vete escondiendo, escóndete donde nadie sepa que puedes estar porque pienso ir a por ti como tu toques a mi sobrino te lo juro por mi vida, mira que hace años que te tengo ganas pero tarde o temprano todo llega en la vida y espero no tener que verte ni un solo segundo porque será la última vez que nos veamos uno de los dos tenlo claro......', la infracción penal se integra de los siguientes elementos esenciales: 1) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida; 2) es una infracción de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión; 3) el núcleo esencial del tipo es el anuncio de hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya un delito de los enumerados en el precepto penal. El anuncio ha de ser serio, futuro, injusto, determinado y posible, causante de una repulsa social indudable y de la natural intimación en el denunciado. Pues bien, queda fuera de toda duda que el mensaje enviado por el denunciado encaja perfectamente en la descripción antes ofrecida.'

No podemos sino compartir esta fundamentación jurídica.

Recordemos que el delito de Amenazas está definido en el artículo 169 del Código Penal, que dice ' El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, ......'

El delito de Amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo, siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir, el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida, es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión, y se integra por los siguientes elementos, según reiterada jurisprudencia -entre otras, sentencia de fecha 4 de febrero de 2019, recurso núm. 1456/2018-:

1. Una conducta del agente constituida por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo.

2. La expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

3. Estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva.

El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima; es un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes.

Es la entidad y gravedad de la amenaza la que delimita el delito del artículo 169 del Código Penal del delito Leve de Amenazas del artículo 171 del Código Penal, ante el que nos encontramos.

Y desde luego, el mensaje remitido en el caso que nos ocupa, y que es el que recoge el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, pese a lo dicho en el recurso, recoge expresiones de entidad, concreción y claridad suficiente, evidentemente amenazantes.

CUARTO.- Tercer Motivo: Desproporción de la pena impuesta.

Este motivo va a ser estimado parcialmente.

En modo alguno, entendemos desproporcionada la pena de multa impuesta, en la mitad de su extensión, sin que se entienda que concurran motivos para modificarla, imponiendo la mínima, extensión que nada tiene que ver con la capacidad económica del condenado.

Cuestión distinta es la cuota diaria, pues si bien entendemos que la fijada de 8 euros entra dentro de la cuota mínima real para personas socializadas y no indigentes como es el supuesto que nos ocupa, recordemos el denunciado trabaja, no acredita los ingresos que refiere y lo cierto es que en un procedimiento en el que no es preceptiva la intervención de Letrado se persona con Letrado de libre designación, lo que nos permite presumir una capacidad económica mayor de la que se afirma, este Tribunal no puede olvidar la situación actual que vivimos provocada por la pandemia del Covid 19, y aún cuando el denunciado no prueba su actividad laboral, toda vez que hemos dado validez a esos pantallazos donde se indica que es camarero, como él mismo refirió, por el motivo indicado, de hecho, actualmente, hay un cierre de la hostelería y restauración en gran parte de Extremadura, se entiende prudente la rebaja de esa cuota diaria a 5 euros.

Por todo lo cual, agotados todos los motivos del recurso, procede la estimación parcial del mismo y la revocación parcial de la resolución recurrida.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, estando personado en la misma solo el recurrente, no procede realizar pronunciamiento al respecto.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que me concede la Constitución, pronuncio el siguiente

Fallo

DESESTIMO el Recurso de Apelacióninterpuesto por el Letrado don Fernando Cumbres Álvarez, en nombre y representación de don Serafin, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION001, en los autos de Juicio sobre Delito Leve núm. 27/2020, y CONFIRMOla mencionada resolución,sin que proceda realizar pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias penales de esta Sección.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-