Sentencia Penal Nº 18/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 3669/2020 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143P20100074553

Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 3669/2020

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 621/2012

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE SEVILLA

Negociado: 1A

Apelante: Erasmo y Esteban

Procurador: MARIA JOSE JIMENEZ SANCHEZ y MAURICIO GORDILLO CAÑAS

Abogado: PEDRO LOPEZ LOPEZ y FRANCISCO RUFINO CHARLO

SENTENCIA NUM. 18/2021

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Dª. MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA.

En la Ciudad de Sevilla, a Ocho de Febrero de Dos Mil Veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 621/12 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 9 de ésta Capital, seguido por delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO y PREVARICACIÓN, contra los acusados Eulalia defendida por el Letrado D. Julio Jesús Criado Guerrero, Irene defendida por el Letrado D. Julio Jesús Criado Guerrero, Luciano defendido por el Letrado D. Julio Jesús Criado Guerrero, Lidia defendida por el Letrado D. José Carlos Sánchez Martín, Esteban, defendido por el Letrado D. Francisco Rufino Charlo y contra Erasmo defendido por el Letrado D. Pedro López López. Como Responsables Civiles Subsidiarias han intervenido las entidades CASTILLEJA DE TALAHARA, S.L., con la asistencia del Letrado D. Julio Jesús Criado Guerrero, y ESTUDIO PINAR ALTO, S.L. con la asistencia del Letrado D. Francisco Rufino Charlo. De todos los acusados constan su circunstancias personales y la causa ha venido a éste Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Esteban y Erasmo, contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. José Manuel Holgado Merino.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 22 de marzo de 2018 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Sevilla dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS son 'I.- Ha resultado probado y así se declara, que en fecha no determinada del año 2.005, la acusada Eulalia, y su esposo Roman, y los también acusados, Irene, hija de la primera, y el esposo de la misma, Luciano, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando como promotores se concertaron con el Arquitecto Técnico Municipal del Ayuntamiento de Castillo de las Guardas, Erasmo, mayor de edad y sin antecedentes penales, para llevar a cabo tres edificaciones y dos piscinas ilegales destinadas a vivienda en suelo rústico en las parcelas números NUM000 y NUM001 del polígono NUM002, FINCA000, de esa localidad. Las dos de la primera parcela eran para uso de Eulalia y su esposo; la de la segunda, para uso de Irene y Luciano.

Tanto Eulalia como Irene intervinieron en su condición -entre los años 2005 a 2007-, de administradoras y apoderadas de la entidad mercantil Castilleja de Talahara, S.L., entidad propietaria de las fincas, aunque Luciano adquirió la NUM001.

Para ello el Arquitecto Técnico Municipal se encargó de facilitarles la tramitación administrativa, con el objeto de obtener la aprobación por parte del Ayuntamiento de un Plan de actuación y las posteriores licencias de obras, que aunque aparentemente ajustadas a la legalidad, ocultaban que lo que se pretendía ejecutar no eran las construcciones que de manera formal se solicitaban, sino otras diferentes, de superficie y usos distintos, en concreto tres viviendas (dos en la parcela NUM000, una en la NUM001) y dos piscinas totalmente desligadas del destino agrícola y ganadero de interés público, que de concurrir hubiera justificado la autorización excepcional prevista en laLey de Ordenación Urbanística de Andalucía, en concreto en sus artículos 52 en relación con el artículo 50 B a ), artículo 193.1ª y artículo 207.3 a). Los acusados promotores no desarrollaban allí, ni pensaban llevarla a cabo, ninguna actividad agropecuaria que justificara esas construcciones.

Para la consecución de ese objetivo, los acusados se valieron de la colaboración del también acusado Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales, que fue contratado como arquitecto particular de la empresa Estudio Pinar Alto, S.L. El mismo fue el encargado de elaborar el previo Proyecto de actuación que se exige en los artículos 42 y siguientes de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, así como los Proyectos básicos y de ejecución de las tres edificaciones, que una vez autorizados por las respectivas licencias iban a servir de aparente cobertura legal a las tres viviendas y las construcciones anexas que en realidad se proponían alzar.

El llamado Proyecto de actuación para ampliación de vivienda unifamiliar vinculada explotación ganadera en la FINCA000, relativo a las edificaciones de la parcela número NUM000, planteaba la ampliación de una vivienda aislada integrada en la explotación agropecuaria, destinada a poner en servicio, instalaciones para cría, cuidado y doma de caballos, así como para el engorde del cochino ibérico en régimen intensivo.

Ese Proyecto actuación fue aprobado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 13 de mayo de 2005 previo informe favorable del acusado Erasmo como técnico municipal. Y como consecuencia de la intervención del mismo, Eulalia obtuvo licencia de obras de fecha 23 de mayo de 2005 (número de registro 29/05) para las dos viviendas de la parcela NUM000. Asimismo Irene y Luciano obtuvieron licencia de fecha 12 de diciembre de 2005 (con el mismo número de registro anterior) para su casa de la parcela NUM001, en este caso ni siquiera se tramitó Proyecto de actuación, logrando el técnico municipal, que se considerara como una ampliación irregular, para dar cobertura a lo ejecutado en la casa de la parcela NUM001.

En ambos casos, el acusado Erasmo, a sabiendas de su ilegalidad, emitió en fechas 18 de mayo y el 17 de noviembre de 2005, los informes favorables a la concesión de las licencias, lo que claramente llevó a error a quienes habían de autorizarlas en el Ayuntamiento, que confiaron en su adecuación a la normativa urbanística vigente.

Las obras se desarrollaron desde el año 2.005 hasta septiembre de 2.007, si bien el certificado final de obra fue suscrito por Esteban como arquitecto, y por Lidia, como arquitecta técnica, en fecha de 5 de marzo de 2.007. Además de ello, Erasmo visitó e inspeccionó los trabajos constructivos durante su ejecución sabiendo que no eran autorizables, y cooperando a que se llevaran a cabo con total falta de correspondencia con lo autorizado.

En las dos parcelas hubo además un significativo exceso de las superficies efectivamente construidas y la modificación del uso de construcciones respecto a lo que se había autorizado por las dos licencias de obra obtenidas irregularmente, pasando a tener un destino residencial, y desapareciendo todos los usos de carácter agrícola y ganadero.

En la parcela nº NUM000 se edificaron dos viviendas adosadas, de alrededor de 400 m2, la primera, 100 m2 la segunda, una para Eulalia y su esposo, y otra para su servicio, y una piscina. En cuanto a la edificación llevada a cabo en la parcela nº NUM001, no se ejecutó una vivienda para guarda como se reseñó en el proyecto de edificación, sino una casa de unos 300 m2 de superficie para uso como segunda vivienda de sus propietarios, Irene y Luciano. Y asimismo se procedió al entubado de un tramo del cauce del arroyo El Quejigal, para paso de vehículos, sin haberse solicitado autorización al Organismo de Cuenca.

II.- En la fecha de los hechos, el municipio de El Castillo de las Guardas tenía unas normas subsidiarias de planeamiento aprobadas definitivamente el 22 de julio de 1.994, que clasificaban el paraje donde radican las tres edificaciones y las construcciones de las parcelas nº NUM000 y NUM001 como suelo no urbanizable de carácter natural o rural, sin perjuicio de las franjas de suelo afectadas por la protección del arroyo El Quejigal. Las construcciones, tal y como fueron planteadas y ejecutadas no son legalizables conforme a esa norma de planeamiento, el artículo 52 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía y la normativa de aguas.

En la actualidad, no obstante, las edificaciones se encuentran legalizadas, habiendo sido aprobado un Proyecto de transformación de las residencias en casas rurales y habiéndose asimismo aprobado la restauración llevada a cabo con relación al cauce público por parte de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que ha requerido del modificado de la traza de los accesos a la finca.

III.- Los acusados Eulalia, Irene y Luciano, han admitido íntegramente los hechos objeto de acusación.

IV.- En sede del Juzgado de lo Penal, la causa ha sufrido retrasos en su tramitación, no acordes con la naturaleza de la misma. Dichos retrasos, aunque imputables, en parte a los acusados -habiéndose acordado en una sesión de juicio oral la suspensión por la presentación tardía por parte de los acusados Eulalia, Irene y Luciano, de documentación que exigía y examen, y en dos ocasiones a petición del acusado Erasmo-, no lo son de forma exclusiva, fechándose la entrada del asunto en el Juzgado de lo Penal el año 4 de diciembre de 2.012, la primera vista no se fijó hasta el 18 de mayo de 2.016.

V.- El procedimiento fue dirigido contra la acusada, Lidia, mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de resolución dictada en el procedimiento en fecha 28 de enero de 2.011'.

Y el FALLO es del siguiente tenor literal 'Que debo condenar y condeno a los acusados:

A) Eulalia, Irene Y Luciano, en quienes concurre la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante analógica de confesión, y la circunstancia facultativa prevista en el artículo 65.3 del Código Penal,

a) como inductores, cada uno de ellos, de un delito de PREVARICACIÓN, la pena, para cada uno, de TRES MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y pena de INHABILITACIÓN especial para el ejercicio de actos de construcción y promoción relacionada con la construcción por tiempo de TRES AÑOS Y SEIS MESES, y b) como autores, cada uno, de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, a la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, (a sustituir por TRES MESES DE MULTA por imperativo del artículo 71.2 del Código Penal), MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, TRES MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pena de INHABILITACIÓN especial para el ejercicio de actos de construcción y promoción relacionada con la construcción por tiempo de TRES MESES. Y costas procesales.

B) A Erasmo, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas:

a) como autor de dos delitos de PREVARICACIÓN, a la pena, por cada uno de ellos, de MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e INHABILITACIÓN especial para empleo y cargo público relacionado con la actividad municipal por SIETE AÑOS, y b) como coautor de dos delitos sobre la ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, a la pena, por cada uno, de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, e igual responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e INHABILITACIÓN especial para la promoción, ejercicio de la actividad como arquitecto, o la construcción durante SEIS MESES. Y costas procesales.

C) A Esteban, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas:

a) como cooperador necesario en dos delitos de PREVARICACIÓN, la pena por cada uno de ellos, de MULTA de SEIS MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e INHABILITACIÓN especial para empleo y cargo público relacionado con la actividad municipal por TRES AÑOS Y CINCO MESES, y b) como coautor de dos delitos sobre la ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, a la pena, por cada uno, de TRES MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE SEIS MESES con igual cuota de SEIS EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de imoago e INHABILITACIÓN especial para la promoción, ejercicio de la actividad como arquitecto, o la construcción durante TRES MESES. Y costas procesales.

D) Se absuelve a la acusada Lidia, de los delitos contra la ordenación del territorio de los que venía siendo acusada en esta causa, por prescripción de la acción penal ejercitada, con declaración de oficio de las costas procesales.

E) Se declara la responsabilidad subsidiaria de las entidades 'CASTILLEJA DE TALAHARA, S.L.', y de 'ESTUDIO PINAR ALTO, S.L'...'.

La sentencia fue rectificada por Auto de 31 de mayo de 2019 en el sentido de '

Rectificar los errores materiales advertidos en la Sentencia dictada, y, en su virtud, el Apartado A) a) del Fallo de la citada resolución, respecto de Dña. Eulalia, Dña. Irene, y D. Luciano, queda redactado como sigue, (lo que supone la modificación de lo acordado respecto de dichos acusados en el Fundamento de Derecho Sexto), manteniéndose invariable el resto de la resolución:

Que debo condenar y condeno a los acusados:

A) Eulalia, Irene Y Luciano, en quienes concurre la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante analógica de confesión, y la circunstancia facultativa prevista en el artículo 65.3 del Código Penal,

a) como inductores, cada uno de ellos, de un delito de PREVARICACIÓN, la pena, para cada uno, de TRES MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y pena de INHABILITACIÓN especial para el ejercicio de empleo o careo público relacionado con la actividad municipal, por tiempo de UN ANO Y NUEVE MEES, y b) como autores, cada uno, de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, a la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, (a sustituir por TRES MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS por imperativo del artículo 71.2 del Códieo Penal). TRES MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pena de INHABILITACIÓN especial para el ejercicio de actos de construcción y promoción relacionada con la construcción por tiempo de TRES MESES. Y costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de Esteban y Erasmo fundamentados en los motivos que más adelante será analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y señalándose para deliberación el 27 de noviembre de 2020.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Esteban que viene siendo condenado como cooperador necesario en dos delitos de prevaricación y como como coautor de dos delitos sobre la ordenación del territorio, se interpone recurso de apelación denunciando, inicialmente, que la sentencia se ha dictado habiéndose valorado de modo erróneo la prueba practicada y con infracción del normas del ordenamiento jurídico y solicita su libre absolución, por las razones que expone.

Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, debemos entrar en el análisis del primer motivo de recurso, el cual hace referencia, como se ha dicho, al supuesto 'error en la valoración de la prueba', considerando que debe valorarse la prueba en el sentido que indica el apelante.

El contenido inicial de este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por el Ministerio Fiscal sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora 'a quo', por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, se infiere la realidad del los motivos por los que el acusado debe ser absuelto y a ello nos referiremos.

En primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.990)' ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de enero de 2.000). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .

Por tanto, teniendo presente el anterior marco de interpretación jurisprudencial debe entrarse en el análisis de la supuesta 'valoración errónea', verificada -según se dice-, en la sentencia recurrida.

El apelante mantiene en su recurso:

a)No dice los hechos probados, y no podía ser de otra forma, que en el referido concierto interviniera don Esteban. Si dicho concierto, entre el resto o algunos de los otros .imputados existió, fue ajeno a mi principal, del que no tenía la menor sospecha, ni la tuvo durante toda la obra, que dirigió mi principal en su totalidad convencido de su legalidad. Del relato de hechos probados se sigue, corno de la prueba practicada, que no existe prueba inculpatoria contra el Sr. Esteban de los hechos perseguidos por la acusación.

b)Tampoco tuvo intervención alguna don Esteban en estos hechos probados, relativos a la tramitación administrativa para obtener la aprobación por parte del Ayuntamiento de Plan de actuación y posteriores licencias, y por ello, los hechos probados no hacen referencia al mimos; por lo tanto, también son estos actos ajenos al Sr. Esteban, y por ello, decimos, la sentencia no puede dar por probado su intervención.No obstante, como el relato de hechos probados dice que 'ocultaban que lo que se pretendía ejecutar no eran las construcciones que de manera formal se solicitaban', conviene destacar desde este momento, aunque tengamos que reiterarlo más tarde,que el Proyecto de Ejecución de Obras, presentado por la propiedad ante el Ayuntamiento, redactado por el Sr. Esteban, no oculta a éste organismo lo que iba a ser objeto de construcción, ni sus usos.

c)Nuevamente vemos que en estos hechos probados, tampoco se hace referencia alguna a Esteban, pues es lo cierto que no tuvo intervención de clase alguna en los mismos, y le eran totalmente ajenos y desconocidos.

Lo cierto y verdad es que la actuación del Sr. Esteban se llevó a cabo con la tranquilidad de la aprobación de los proyectos y la concesión de licencia por parte del Ayuntamiento. No tenía la menor sospecha de un posible concierto entre el Técnico Municipal y la propiedad o promotores, que de haberlo habido fue completamente ajeno a ello, y siempre tuvo el convencimiento de que actuaba dentro de la legalidad.

d) 1los acusados se valieron de la colaboración del también acusado Esteban'(página 7,párrafo tercero)

2 'Las obras se desarrollaron desde el año 2005 hasta septiembre de 2007, si bien el certificado final de obra fue suscrito por don Esteban, como arquitecto en fecha de 5 de marzo de 2007'.

Pues bien, en cuanto al primera punto antes señalado, debemos decir que el hecho de que los acusados Eulalia, Roman, Irene, Luciano, o incluso Erasmo, 'se valieran', de ser ello cierto, de don Esteban, no implica que éste fuera conocedor o consciente de ello y no tuvo en momento alguno la mera o mínima sospecha de alguna pretendida conducta ilícita administrativa, y menos de carácter penal, y aún menos cuando la propiedad le hizo entrega de las oportunas licencias para proceder a la ejecución de la obra.

Sí tal concierto para delinquir hubiese sido cierto, y de ser cierto que pretendieron valerse de nuestro defendido, se abusó de su buena fe, pues don Esteban siempre ha actuado, y actúa, en su vida profesional y personal, de modo intachable, gozando de reconocido prestigio en ambas facetas.

e)En los hechos probados de la sentencia, en ningún momento se dice que don Esteban conociera las intenciones del resto de acusados sobre algunos de los ilícitos penales de los que se les acusa y por los que se les condena.

Por otro lado debemos decir que ninguna relación tenía, ni tiene, Estudio Pinar Alto, S.L o el Sr. Esteban, con la propiedad o promotores de los proyectos, con la Junta de Andalucía, con el Arquitecto municipal, con el Alcalde de la Corporación, o con la Secretaria del Ayuntamiento de Castillo de las Guardas.

f)El Sr. Esteban aceptó el encargo, por Pinar Alto, SL., con absoluta buena fe, sin el menor indicio o sospecha de cualquier posible intención desviada por parte del promotor o de cualquier otro de los acusados, y menos aún de cualquier posible irregularidad o ilegalidad, y menos penal. Si alguna irregularidad se pretendía por alguno de los acusados, era impensable para mí defendido, que como hemos dicho no tenía el menor indicio de ello, pues contaba con la documentación administrativa que le permitía actuar profesionalmente.

g)Finalizado el Proyecto de Actuación, que era lo único que hasta ese momento se le había encargado a Estudio Pinar Alto, SL, y sin saber si se le iba a realizar por la propiedad cualquier otro encargo, se hace entrega del mimos por el Arquitecto Sr. Esteban a don Roman, quien era la persona que se entendía con el Estudio de Arquitectos. Ahí finalizó la intervención profesional de Estudio Pinar Alto, SL, y del Sr. Esteban.

Pues bien, no existe en todo lo actuado prueba alguna que existiera algún tipo de intención desviada en nuestro defendido con relación a la redacción del Proyecto de Actuación, y por lo tanto ninguna referencia en este sentido se hace por la sentencia en sus hechos probados.

Y Finaliza afirmando folio 1295 y ss...Se sigue de lo actuado, y entendemos que debe considerarse como probado, que todos los permisos, licencias y cuantos trámites fueron necesarios para la aprobación de los proyectos, tanto de actuación como de ejecución de obras, fueron llevados a cabo por la propiedad o promotores. Así se reconoce al folio 295 y 2 96 por doña Eulalia, al folio 299 y 300 por doña Irene, a los folios 303 a 305 por don Roman, y también a los folios 20 y 70 de la pieza separada....el Sr. Esteban no intervino en los trámites necesarios para la aprobación y legalización de los Proyectos de Actuación o Ejecución de obras ante las administraciones pertinentes.

Hasta aquí, pues, no se puede concluir más que el Sr. Esteban actuó de forma irreprochable, cumpliendo, exclusivamente, con el encargo profesional encomendado a Estudio Pinar Alto S.L.

h)Pues bien, transcurrido algún tiempo desde la redacción del Proyecto de Actuación, nuevamente el Sr. Roman se pone en contacto con Estudio Pinar Alto, SL. y le encarga el Proyecto de Ejecución de Obra objeto de estas actuaciones, y es cierto que el promotor interesa que sin cambiar la volumetría del proyecto de actuación se cambiase el uso, y se le informa por el Sr. Roman que ha hecho la oportuna consulta y que ello perfectamente legal, pues sólo se cambiaría el interior.

El Sr. Esteban, por Estudio Pinar Alto, SL., sin tener la menor sospecha de cualquier intención oculta, lleva a cabo la redacción del Proyecto de Ejecución de Obras según las indicaciones de la propiedad y promotor, sin sospechar nada oculto pues es conocedor que debía pasar el filtro de las administraciones competentes para su aprobación, y eso da a mí principal y da a todos los profesionales de su gremio mayor tranquilidad en su actuar, pues da opción a que si existe algo que no se deba aprobar o bien se deba subsanar, pues así se pronunciaría la administración, o bien no seria aprobado el proyecto, o bien debía subsanarse de no ser ajustado a la legalidad.

i)Finalizado el Proyecto de Ejecución de Obras, igual con el anterior Proyecto de Actuación, lo entrega Pinar Alto, SL. a don Roman. Aclaramos también que, en este momento, tampoco sabía Pinar Alto, SL si iba a llevar a cabo la ejecución de la obra pues no tenía el encargo de dicha ejecución, y es bien conocido que una cosa es la figura del Proyectista, y otra la del director de obra, quien puede ser persona distinta al proyectista, que puede seguir en su ejecución el proyecto de otro.

Como ya hemos dicho, tampoco interviene el Sr. Esteban, ni Estudio Pinar Alto, SL, en los trámites administrativos para la aprobación previa u obtención de las licencias para la ejecución de las obras. Todos los trámites para la legalización y obtención de licencias fueron llevados a cabo por la propiedad, reiteramos lo citados folios 295 y 296 por doña Eulalia, al folio 2 99 a 33 por doña Irene, a los folios 303 a305 por don Roman, a los folios 20 y 70 de la pieza separada.

Llegados a este punto debemos decir que mi principal no tuvo contacto alguno con la Junta de Andalucía, con el Ayuntamiento que aprobó el Proyecto de Actuación y de Ejecución y que otorgó licencia de ejecución de obras, ni con la Sra. Secretaria del Ayuntamiento o con el Arquitecto Municipal. Este particular es un hecho probado, que aunque tampoco se hace mención de él en la sentencia, se sigue de los folios 308 a 310 consistente en la declaración de don Pedro, Alcalde del Ayuntamiento, 343 a 326 consistente en declaración del Arquitecto Municipal, y folios 358 a 361 consistente en la declaración de la Sra. Secretaria del Ayuntamiento....

Si como vemos no existe el menor indicio de colaboración de mi defendido para delinquir, partiendo de que no es funcionario, ni autoridad, no lleva a cabo informe alguno, ni vota sobre la aprobación de los proyectos o de las licencias de obra ni tiene facultad para su aprobación, no oculta nada en sus proyectos, y no tiene el menor indicio de la posible mala intención de la propiedad, ni tiene participación en acto alguno que haga ver otra cosa, el Sr. Esteban en modo alguno puede ser considerado como autor de dos delitos de prevaricación, ni siquiera como 'extraneus'...,Reiteramos, que el Sr. Esteban no pretendía encubrir nada, pues decimos que redacta el Proyecto de Ejecución de Obras con los usos como después se ejecuta; con el Proyecto de Obras mi principal no pretende ocultar nada ni encubrir nada; de hecho ni oculta ni encubre nada.

Así, pues, no existe el menor indicio, repetimos, de que el Sr. Esteban haya tenido nada que ver con dos delitos de prevaricación, cuando además nos encontramos en que para la comisión del delito de prevaricación es requisito necesario la existencia de dolo...'.

Pues bien, el acusado apelante viene condenado por a) como cooperador necesario en dos delitos de prevaricación y b) como coautor de dos delitos sobre la la ordenación del territorio y nuestro caso, la Juzgadora de Instancia justifica la condena ahora recurrida en la existencia de prueba de cargo suficiente como para destruir el principio a la presunción de inocencia. Y así, en una reflexión coherente, argumenta que ha examinado la documentación que se describe a continuación:

-'...Proyecto de Actuación para Ampliación de vivienda unifamiliar vinculada a explotación ganadera en FINCA000', suscrito por el arquitecto D. Esteban, fechado en noviembre de 2.004, no constando visado del Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla.

-Proyecto Básico y de Ejecución de Ampliación y Reforma de vivienda unifamiliar vinculada a explotación ganadera en FINCA000', suscrito por el arquitecto D. Esteban, fechado en diciembre de 2.004, con visado del Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla el 17/02/2005.

-Proyecto de Ampliación de Actuación para vivienda para guarda en FINCA000', suscrito por el arquitecto D. Esteban, fechado en marzo de 2.005, no constando visado del Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla

-Proyecto Básico y de Ejecución de vivienda para guarda en FINCA000', suscrito por el arquitecto D. Esteban, fechado en octubre de 2.005, y visado del Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla de fecha 16/11/2005....'.

Y las conclusiones que alcanza, que por otro lado, vienen corroboradas por las diligencias de investigación llevadas a cabo por el SEPRONA, y el resto de la testifical practicada, son fundamentalmente las siguientes.

!..-Según el Proyecto de Actuación para ampliación de vivienda unifamiliar vinculada a la explotación ganadera,la actividad de la finca y de las edificaciones planteadas estaban destinadas a poner en servicio unas instalaciones para cría, cuidado y doma de caballos así como para el engorde del cochino ibérico en régimen extensivo. Sin embargo el Proyecto Básico y de ejecución de ampliación y reforma de vivienda unifamiliar vinculada explotación ganadera, que debía desarrollar puntualmente el anterior, -circunstancia incluso puesta de manifiesto, por el Perito Sr. Luis Pablo, que declaró a instancia de la defensa-, presenta diferencias respecto del proyecto actuación aprobado, destacando las siguientes: la parte de edificación destinada a usos relacionados con la actividad equina (boxes para caballos, locales y almacenes a su servicio) se modifica destinándose en parte a garaje de coches y parte a vivienda, es decir, se elimina el uso relacionado con los caballos y se destina íntegramente a vivienda; asimismo se aumenta la altura de la edificación pasando de una dos plantas, se aumenta la superficie construida por la nueva planta alta y los dos porches en las fachadas, y además el proyecto edificación no incluye las obras previstas en el de Actuación a realizar en el cuerpo de la zahúrda.

Por lo que se refiere al Proyecto de Ampliación de actuación para vivienda para guardatiene por objeto, tal y como se define en su Memoria, una vivienda de guarda necesaria por la ampliación de actuación como explotación ganadera, sin embargo dicho documento no consta que fuera objeto de la debida tramitación conforme a la LOUA, y no consta su aprobación por el Ayuntamiento. Y, por otro lado, en el Proyecto Básico de ejecución de vivienda para guarda,no consta justificación de su vinculación a la actividad ganadera o a otra agrícola o forestal.

Igualmente se resalta en dicho informe que, las edificaciones no se entienden compatibles ni legalizables, y tampoco a la fecha, se entenderían compatibles, y, por tanto, autorizables ni legalizables, en su concepción y situación actual, esto es, como vinculadas a una explotación ganadera, resultando, ello más de manifiesto ante la única actividad relacionada con el medio natural que de forma aparente se desarrolla en las dos fincas, -arrendamiento de pastos a ganado de terceros-.

Las anteriores conclusiones se corroboran con el informe fotográfico que se une como anexo nº XV del atestado ampliatorio número 78, y de las que la fuerza actuante extrae las siguientes conclusiones, detalladas en los folios 176 y 177. Las fotografías 1 a 19 son las relativas a la parcela nº NUM000, las número 1 a 5, se refieren al Proyecto de Actuación aprobado por el Ayuntamiento, y las 8 a 10, las relativas al Proyecto básico y de ejecución modificado, que no coincide con el proyecto actuación aprobado observándose, como han sido eliminadas las instalaciones de uso ganadero (zahurda, boxes y almacenes), pasando a ser todas ellas de uso residencial. En cuanto a la parcela NUM001, las fotografías 20 y 21 se refieren a la misma obra de nueva construcción, si bien los nombres de los proyectos y promotores son distintos, en la primera el promotor es la entidad Catilleja de Talahara, S.A, en la segunda, D. Luciano.

La prueba practicada pone asimismo de manifiesto, (anexo nº 5 correspondiente al informe del Director de la Oficina Comarcal Agraria 'El Poniente'), que los promotores no figuraban inscritos en el registro de Explotaciones Ganaderas, ni existía expediente en trámite para la obtención de dicha inscripción.

Y que tampoco, se había solicitado autorización preceptiva del Organismo de Cuenca, teniendo en cuenta que en las inmediaciones existía un cauce de aguas pluviales -al discurrir el Arroyo El Quejigal-, sobre el que se efectuaron obras consistentes en entubado del mismo para la construcción sobre el cauce de un camino de acceso a la edificación. Cierto es que con arreglo al Informe obrante a los folio 538 y siguientes relacionado con la posible invasión y agresión del dominio público hidráulico por las edificaciones en parcelas NUM000 y NUM001, se señala que las edificaciones no están invadiendo el dominio público hidráulico, pero sí sus vallados y paredes, lo que ha determinado que se hayan tenido que modificar las trazas de los accesos para que las mismas pudieran ser legalizadas en la actualidad.

Debiendo añadirse, en la relación de las irregularidades apreciadas, que para la edificación de la parcela NUM001, se redactó un proyecto de actuación que se denominó ' Proyecto de ampliación de actuación para vivienda de guarda', que ni siquiera fue tramitado ni aprobado en el Ayuntamiento. Prueba de ello, lo son las manifestaciones que, en relación a la parcela NUM001, realizó D. Roman en una de las visitas a los Agentes del SEPRONA, cuyo resultado se recoge a los folios 117 a 124 (anexo VI). En dicha inspección el mismo reconoció no haber tramitado Proyecto de Actuación, ' ya que en el Ayuntamiento le comunicaron que simplemente solicitara una ampliación de la licencia de obra concedida al proyecto de actuación aprobado para la parcela NUM000, que eso era lo habitual y que de esa forma se vestiría el muñeco...'.

Pues bien, no se puede mantener, visto lo expuesto, que aquellas afirmaciones exculpatorias que se efectúan en el recurso y hemos reproducido para mayor claridad, puedan prosperar, sino que hay que concluir que el apelante Sr. Esteban ha sido condenado utilizando los argumentos para nada ilógicos o arbitrarios, sino valorando las pruebas correctamente. Se dice en los probados que para la consecución de ese objetivo los acusados se valieron de la colaboración del también acusado Sr. Esteban, y ello resulta acreditado por las razones que se exponen en sentencia, que damos por reproducidas.

A mayor abundamiento,como con acierto expone la juzgadora, '... el terreno está claramente determinado como no urbanizable, y la edificaciones no están vinculadas a una explotación agrícola o ganadera, ya que no existen dichas actividades, como fácilmente ha podido comprobarse. Y dichas circunstancias, sin duda alguna eran conocidos por los técnicos que intervinieron en el proceso constructivo, tanto por D. Erasmo como por D. Esteban. Este último fue el encargado de elaborar el Proyecto de Actuación de la parcela NUM000, que exige el artículo 42 y siguientes de la ley de ordenación urbanística de Andalucía, así como el resto de los Proyectos Básicos y de Ejecución que una vez autorizados, tras contar con el informe favorable del Técnico municipal, tenían por finalidad servir de cobertura a las viviendas que se edificaron.

Ha de insistirse, en el hecho de que en el objeto del Proyecto de Actuación para ampliación de vivienda unifamiliar vinculada a la explotación ganadera, tal y como se recoge en el informe emitido por D. Enrique, presentado a instancias de Esteban, -folios 800 y siguientes-, era la ampliación de una vivienda unifamiliar aislada integrada en una explotación agropecuaria en una finca rústica existente....las edificaciones que se proyecta ampliar y rehabilitar están destinadas a poner en servicio unas instalaciones para la cría, cuidado y doma de caballos, así como para el engorde del cochino ibérico en régimen extensivo...y las edificaciones cuya ampliación y rehabilitación se pretendía eran las siguientes: 1. cuadras para caballos e instalaciones agropecuarias; 2. nave destinada tanto al almacenaje de los enseres y guarnicionería propia para la doma y monta de caballos como para el pienso y pacas de paja destinados a su alimentación; 3. zahúrda actualmente existente. Se proyecta rehabilitar para una capacidad total de 40 cochinos; 4. vivienda vinculada a la explotación, destinada a la persona o personas que vayan a estar al cuidado de la misma.

Y en el Proyecto de Ampliación de actuación para vivienda para guarda, el objeto de la ampliación según la memoria, no era otro que 'definir y justificar adecuadamente la construcción de una vivienda unifamiliar aislada integrada en una explotación agropecuaria en una finca rústica, justificándose la finalidad de su formulación por la vinculación de la vivienda que se proyecta 'a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos'.

Mientras que lo que se construían eran viviendas con destino residencial y de segunda vivienda para sus promotores. Así lo confirman los constructores de la empresa SEUFRA, que desde un principio han mantenido, que se les encargó la construcción de viviendas nunca de dependencias para uso ganadero.

En relación a dichas conclusiones, resulta significativa la declaración del perito D. Luis Pablo, quien interrogado sobre las modificaciones advertidas en los distintos proyectos, aclaró que si las viviendas no se destinan al uso acordado, -en este caso ganadero-, tendría que haberse realizado un proyecto reformado, y obtener una previa autorización antes del inicio de la ejecución por cambio de uso, entendiendo por variación del uso, y no simplemente de distribución -como mantienen las defensas- el hecho de que estuvieran proyectadas distintas cochiqueras o cuadras para caballos, y dichas dependencias se destinaron finalmente a dormitorios o baños.

Finalmente, cabe destacar de la documentación remitida por los Colegios Oficiales de Arquitectos técnicos y Arquitectos, folios 411 y siguientes, los siguientes datos. En primer término que todas las obras acometidas en la parcela NUM000 se realizaron para la construcción de una edificación destinada íntegramente a vivienda. El certificado final de dirección de la obra de la citada vivienda de fecha 5 de marzo de 2007, siendo aparejador Dña. Lidia y Arquitecto D. Esteban, fue visado el 19 junio 2.007 por el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, y por el Colegio de Arquitectos el 15 de junio de 2.007. Y respecto de las obras acometidas en la parcela NUM001 destinadas en principio la construcción de vivienda para guarda no existen datos en los archivos del Colegio Oficial de Aparejadores, indicando el de Arquitectos, que no se tenía constancia de la intervención de aparejador alguno en la dirección de las obras, ni tampoco que se hubiera emitido certificado final de las obras ejecutadas.

Es decir, de la documentación aportada por los Colegios Oficiales, se infiere que las obras ejecutadas estaban destinadas unicamente a vivienda y todas las zonas destinadas a uso ganadero desaparecen reconvirtiéndose todo lo construido para uso residencial. Circunstancias en modo alguno ajenas a los técnicos intervinientes.

No se está, por tanto, ante un simple exceso en la edificación respecto de lo autorizado sino ante unas obras que hubieran precisado de una licencia muy diferente de la que se carecía, licencia que no se había solicitado, porque se era consciente (la prueba así lo acredita) que, dadas las características de las parcelas y de su entorno, no se habría concedido. Los acusados -tanto los promotores como los técnicos intervinientes-, eran, por tanto conocedores de que acometían una obra contraria a la normativa urbanística, sin que quepa hablar de error alguno ni, correlativamente, de ausencia del elemento subjetivo de la infracción.

Y sin que a las anteriores conclusiones, pueda objetarse que las mismas hayan sido legalizadas en la actualidad en función del uso que se les ha dado. En el informe de D. Mateo, se pone de relieve que sí se permiten las construcciones destinadas a usos residenciales en suelos rústicos de protección agropecuaria forestal, y es así cuando están vinculadas a explotación agrícola o ganadera, -lo que no es el caso-, aclarando en el plenario, que aunque las obras no sean autorizables, sí se pueden legalizar con arreglo a la legislación urbanística vigente, en función del uso que se le atribuye, lo que ha permitido que, con algunas modificaciones, se haya podido destinar a alojamiento de casa rural, para poder adecuarlo y ser compatible con el uso del suelo.

Lo expuesto determina, la concurrencia de todos los requisitos del tipo del art. 319 C.P ., tanto el elemento objetivo, que consiste en la realización de una edificación no autorizable en suelo no urbanizable, conforme se recoge en los hechos probados, así como el elemento subjetivo, al apreciarse claramente una conducta dolosa en la participación de los acusados...'.

Podemos concluir por las razones expuestas que la participación del señor Esteban por los delitos por lo que viene siendo condenado está sobradamente acreditada y ha de concluirse que el mismo actuó como cooperador necesario en la comisión de dichos delitos y como autor de dos delitos sobre la ordenación del territorio, en cuanto que la redacción de los Proyectos de actuación, Proyecto básico y de ejecución y la dirección de la obra fue encomendada al Estudio de arquitectura Estudio Pinar Alto S.L, del que formaba parte el mismo.

Cierto es, que en acto del juicio oral, y en el recurso manifiesta que se trataba un Proyecto de actuación para una vivienda vinculada a una explotación agrícola -respecto de la parcela número NUM000 donde había una construcción en ruina, una zahurda y restos de una alberca-, y que posteriormente los propietarios, le pidieron una ampliación, siendo a la propiedad a quien corresponde atribuirle un uso concreto, insistiendo en que las obras se ajustaron prácticamente en su totalidad a los Proyectos de ejecución elaborados por el mismo, así como que el Proyecto de actuación y el de ejecución coincidían en volumetría y fisonomía.

Sin embargo, como como con acierto valora la juzgadora, las distintas aclaraciones de los Peritos que han intervenido, y que ya han sido valoradas, permiten afirmar, que el Proyecto básico y de ejecución modificado en modo alguno coincidía con el Proyecto de actuación aprobado en el Ayuntamiento, habiéndose eliminado por completo las instalaciones de uso ganadero, pasando a ser todas ellas de uso residencial. Lo que era claramente visible, máxime si se tiene en cuenta que el acusado, según sus propias manifestaciones, visitaba todos los miércoles las obras en ambas parcelas, y que firmó la certificación final de la dirección de obra correspondiente a la parcela NUM000, en el que se dice que las obras han finalizado según el proyecto aprobado y no obstante el único proyecto que se aprobó por el Ayuntamiento fue el 'Proyecto de actuación ampliación de vivienda unifamiliar vinculada explotación ganadera en FINCA000', donde figuraban instalaciones de uso ganadero.

De ello se concluye, pese a sus alegaciones meramente exculpatorias, que conocía las diferencias que existían entre los proyectos relativas a la finalidad y uso de las construcciones proyectadas-.

Además de ello, en los proyectos de edificación hizo constar que la edificación se proyectaba sobre suelo no urbanizable de hábitat rural diseminado, -aspecto puesto de relieve en el informe emitido por D. Mateo-, lo que es incorrecto ya que como ha resultado probado se trata de suelo no urbanizable de carácter rural o natural.

En definitiva, resulta acreditado,como concluye el Juzgado que el arquitecto acusado y el otro apelante al que nos referiremos, realizaron distintos actos, pero todos ellos englobados en una misma finalidad antijurídica, facilitar la construcción de las viviendas aún a sabiendas de que con ello se estaba vulnerando gravemente la normativa urbanística. Dicha finalidad solo se podía conseguir mediante una pluralidad de actos encaminados todos ellas a una acción, poder obtener una resolución final, el Decreto de Licencia de Primera Ocupación para las edificaciones, que fueron otorgados, en fechas 22 de junio de 2.007 y 24 de agosto de 2.007.

Es por ello por lo que se ha de concluir que el Sr. Esteban, fue cooperador necesario en el delito de prevaricación, -sin su intervención principal, controlador de todo el proceso, el delito no se habría cometido-, si bien, al carecer de capacidad de resolución en los expedientes administrativos, su participación, lo es como extraneus en forma de cooperación necesaria. También, por las razones que expone el juzgado, es autor de dos delitos contra la ordenación del territorio.

Como apunta el Ministerio Fiscal, no hay que olvidar que sin la colaboración del recurrente habría sido imposible dar apariencia de legalidad a las obras, ya que fue quien formalizó todos los documentos que permitieron el fraude legal pretendido; en concreto: a)Fue Esteban quien redactó el proyecto de actuación y posteriormente el proyecto básico contrario al contenido del primero. b) Presentó a visado un proyecto básico sin indicar que estaba vinculado a un proyecto de actuación previo -y condicionado por el uso forestal del suelo- que él mismo había redactado y c)Faltó a la verdad en cuanto al tipo de suelo, en lugar de rural natural indicó que era diseminado para que pudiera ser visado por el colegio.

Resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hacen la parte recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora 'a quo'. Sin embargo, y pese a que la misma parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar de modo exitoso en qué arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a resaltar la prevalencia probatoria de la declaración del apelante,

Dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la 'juez a quo' y que deberán de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de las declaraciones y testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia, llegando a conclusiones lógicas y razonables en base a las declaraciones de los policías actuantes.

En consecuencia, de la valoración conjunta de toda la prueba practicada debe extraerse la misma conclusión que la obtenida por la juez de instancia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por la misma, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art.741 LECrim., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, de ahí que proceda desestimar dicho motivo de recurso.

SEGUNDO.-Como segundo motivo el apelante Sr. Esteban denuncia infracción de normas del ordenamiento jurídico en cuanto al artículo 320 C.Penal. El apelante afirma que ' ...El tipo del articulo 320.1.2 del C. penal, exige que el autor haya: Informado favorablemente, concedido licencia o encubierto la verdad. El Sr. Esteban, como hemos visto y se sigue del Proyecto de Ejecución, no encubre la verdad, pues hemos visto que este Proyecto, el de Ejecución, contempla el uso de la edificación. Pero es más el tipo penal exige como requisito fundamental para incurrir en el mismo que todo ello sea 'a sabiendas de su injusticia'.El Tribunal Supremo tiene declarado que tal injusticia debe ser evidente, flagrante, clamorosa,cuando como hemos dicho toda la actuación del Sr. Esteban ha sido de buena fe, con pleno convencimiento de la legalidad de la licencia de obra en cuya tramitación y obtención no interviene, como igualmente actuó en el convencimiento de la legalidad de lo ejecutado. Es más su actuación no es contraria a las normas urbanísticas, pues lo ejecutado lo es en suelo no urbanizable y está dentro de ordenación y de la legalidad por el número de hectáreas, pues se puede construir hasta el 20% de la superficie de las fincas que es superior a 60.000 metros cuadrados. Aun siendo asi, la presunta ilegalidad vendría, según la acusación, por no estar afecta a una explotación ganadera, cuando lo cierto es que una explotación ganadera puede serlo en estabulación, o bien en régimen extensivo, y no obstante ello, aun no siendo mi principal experto en temas agrícolas y ganaderos, en sus visitas a la obra veía ya que la finca estaba destinada a la explotación ganadera como se sigue de los folios 389 a 496 de la pieza separada, siendo lógico pensar que el ganado era de la propiedad de la finca. Así, pues, si existió alguna irregularidad en la concesión de la licencias, fue al margen de la intervención y conocimiento del Sr. Esteban, quien comienza la obra cuando la propiedad le informa que el Ayuntamiento ha otorgado las licencias para llevar adelante el Proyecto de Ejecución de Obras unido a los autos con los usos que contiene, y actúa de buena fe...'.

El Juzgado sobre este extremo nos dice '... Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo, las de fechas (23 septiembre de 2002 , 10 de febrero de 2003 , 23 de mayo de 2005 ; 28 de marzo de 2006 o de 4 de febrero de 2010 , 28 de mayo de 2009 ) el delito de prevaricación urbanística previsto en el art. 320 CP , que sanciona en el párrafo 1º 'informar favorablemente' a sabiendas de su injusticia, proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes, y en el párrafo 2º resolver o votar, a sabiendas de su injusticia, la concesión de aquéllas (que es la conducta imputada a la acusada), no es sino una especialidad del delito más genérico de prevaricación penado en el art. 404, de cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual que éste protege el correcto ejercicio del poder público que en un Estado de Derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni aun a pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos pues por el contrario, debe ejercerse siempre de conformidad con las Leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito específico de perpetración se ciñe al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio....En todo caso, en el delito de prevaricación urbanística, la injusticia de la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya sean unas normas subsidiarias, ya normas con rango de Ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el derecho urbanístico aplicable.

Declara la STS 363/2006, de 28 de marzo que '... el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal'.

Esta figura delictiva se ha ido definiendo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así conforme a dicha doctrina para que exista el delito de prevaricación administrativa, se impone, en primer lugar, que exista una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; que la misma sea contraria a derecho, esto es, que sea ilegal; que dicha ilegalidad, -que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución-, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, es decir, es necesario que la resolución se dicte por el funcionario autoridad 'a sabiendas de su injusticia por lo que debe llevar a la exculpación cuando se estime que no estuvo bajo esa condición' ( STS de 4 marzo 2010 ).

Por resolución ha de entenderse todo acto que comporte una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a la órbita de los derechos de los administrados, bien sea expresa, tácita o escrita, con exclusión de los reglamentos y los actos políticos. Por lo tanto, no integran ese delito los informes o dictámenes, sin perjuicio de que el funcionario pueda ser cooperador necesario o cómplice ( STS núm. 38/1998 de23 enero ). Ahora bien, no cualquier resolución ilegal constituye prevaricación, pues es necesario que además, sea arbitraria. Esta cuestión es muy controvertida y hace necesario realizar un esfuerzo para delimitar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos del artículo 62 de la Ley 30/1992 y la prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal. Así el control ordinario sobre la legalidad de la actuación de la Administración corresponde a los tribunales de esa jurisdicción, interviniendo la jurisdicción penal solo en los casos más graves, en los que se aprecia una contradicción tan absoluta con el Derecho que lo acordado por la autoridad o funcionario público no pueda encontrar ningún apoyo en una interpretación mínimamente razonable de la norma realizada con los métodos usualmente admitidos, resultando así una resolución que, al carecer de la mínima justificación, debe ser calificada como arbitraria.

También para que una acción sea delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas, incluso aunque pudieran dar lugar a la nulidad de pleno derecho, y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse como de sentido equivalente y deberá apreciarse cuando aquélla implique un verdadero retorcimiento del Derecho, por constituir una contradicción insuperable y de grado notorio con la legalidad vigente. Como ha establecido el Alto Tribunal, el ejercicio arbitrario del poder está proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público y se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa, ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; STS 766/1999, de 18 mayo y STS 2340/2001, de 10 de diciembre )'.

Asimismo cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo 795/2016, de 25 de octubre de 2016, con cita de otras muchas y la 597/2014, de 30 de julio, con cita de la 18/2014, 23 de enero.

En conclusión, serán requisitos de este delito: 1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2) que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4) que ocasione un resultado materialmente injusto; y 5) que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho...'

En el caso enjuiciado, el delito de prevaricación del art. 320 del Código Penal, es atribuido por el Ministerio Fiscal y en concepto de cooperador necesario, al acusado D. Esteban, con arreglo al art. 28. párrafo segundo letra a) del citado Texto Legal.

Y ha de indicarse respecto de estos últimos, que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que en este tipo de delitos, denominados de propia mano o delitos especiales propios, como es el de prevaricación - art. 404 del Código Penal- el extraneus, esto es, aquel en quien no concurre la condición de funcionario público o autoridad, pueda ser inductor o cooperador necesario del delito de prevaricación, que el art. 28 del Código Penal equipara a los autores en sentido estricto. Es cooperación necesaria la colaboración de quien interviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo. La acción del partícipe es punible porque contribuye decisivamente a la producción de un injusto típico. Por tanto, no existe inconveniente en considerar que las personas en quienes no concurre la cualidad de autoridad o funcionario, pueden ser partícipes del delito que ocupa.

En cuanto a la intervención que en los hechos enjuiciados tiene el Arquitecto D. Esteban, ha de traerse a colación la STS Sala 2ª, núm. 575/2007, de 9 de junio, que aborda, como otras muchas que se citan en la misma, el problema de la punibilidad de la participación del 'extraneus' en este delito especial.

'..La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. Así si bien el 'extraneus', en principio, no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación, inducción y cooperación necesaria. De lo expuesto se colige que el tercero, que no puede ser autor en sentido estricto del delito de prevaricación administrativa, si puede ser inductor o cooperador necesario del mismo; sin embargo, para que ello pueda ocurrir, han de reunirse los requisitos que de forma constante viene exigiendo la jurisprudencia para dichas formas de participación; así en lo que refiere al inductor, es preciso que la inducción se ejerza sobre alguien que no está resuelto a delinquir previamente; que la incitación al delito sea intensa y adecuada, que se induzca a la comisión de un delito determinado y a un autor concreto y que el inducido realice dicho delito. En lo que a la cooperación necesaria refiere se afirma que quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto que la jurisprudencia ( STS 1159/2004 de 28 de octubre ), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). A todo ello habrá que añadir que debe concurrir en el partícipe extraneus el elemento intencional del tipo en cuestión, en este caso, bien el concierto para defraudar ( art. 436Código Penal) bien la colaboración para el dictado de una resolución injusta y arbitraria ( art.404 Código Penal)...'

Pues bien, expuesta la doctrina sobre el tipo penal del que viene siendo condenado el apelante, podemos concluir que el mismo actuó como cooperador necesario en la comisión de dicho delito, en cuanto que la redacción de los Proyectos de actuación, Proyecto básico y de ejecución y la dirección de la obra fue encomendada al Estudio de arquitectura ESTUDIO PINAR ALTO, S.L. del que formaba parte el mismo, como ya expusimos en el fundamento anterior.

Ciertamente, como se señala en la Sentencia 627/2006, de 8 de junio, el delito de prevaricación es un delito especial propio del que sólo pueden ser autores los funcionarios públicos con capacidad para dictar resoluciones administrativas. Añade esta Sentencia que el reproche penal a título de partícipe en el hecho del autor requiere que quien así actúa no sólo persiga la realización del hecho delictivo, sino que, además, debe tener intención de participar, en el sentido de colaborar en el hecho delictivo de otro. El partícipe ha de actuar dolosamente, por lo que su aportación al delito requiere sea realizada con conocimiento de que su aportación presta la ayuda necesaria al autor para la realización del hecho delictivo, en este caso con un aporte estimado esencial y, por consiguiente, necesario.

Esto es lo que ocurre en el presente caso, su actuación se considera dolosa en el sentido de que actuó de modo voluntario y con conocimiento de lo desviado de su conducta, por lo que su actuar se considera reprochable en el ámbito penal y por ello se desestima el motivo del recurso porque, insistimos, su condición de técnico responsable fue pieza fundamental para que se aprobaran los proyectos presentados a visado, ocultando la vinculación a un proyecto previo de actuación que decía lo contrario y que, de haber sido conocido por el Colegio, no habría permitido el visado oficial y faltando a la verdad en lo referente al tipo de suelo.

TERCERO.- En tercer lugar, y respecto del delito contra la ordenación del territorio, se argumenta que el recurrente no incurre en el mismo por ser las obras legalizables, así como que el delito se encontraría en todo caso prescrito. El apelante afirma '... Sí bien entendemos que el Sr. Esteban tampoco incurre en el tipo de este delito, debemos plantear nuevamente el instituto de la prescripción como ya hicimos en primera instancia, entendiendo además que es cuestión de orden público y apreciable de oficio....Para alegar la prescripción de estos presuntos delitos contra la ordenación del territorio, debemos partir de la revocación de la sentencia y de la absolución que hemos pedido en cuanto a los delitos de prevaricación. Esto es, seria la comisión del presunto delito de prevaricación, con plazo de prescripción más amplio, lo que se tendría en cuenta para no considerar prescrito el delito sobre la ordenación del territorio. El delito contra la ordenación del territorio tiene un plazo de prescripción de tres años, como delito míenos grave. Si, como esperamos, mi principal es absuelto del delito de prevaricación, al plantearnos este otro tipo sobre la ordenación del territorio, su prescripción seria en el plazo ya indicado de tres años...Pues bien, el final de obra tiene fecha de 5 marzo 2007, como se sigue del folio 437, y como si sigue del libro de órdenes, así como de los folios 438 y ss., y muy especialmente del folio 10 9 en el que por la Guardia Civil se hace expresión al final de obra....En esta fecha de 5 marzo 2007 finalizó para mi principal su intervención en la obra, otra cosa es que por las circunstancias que fueren, la propiedad tras esta fecha hiciese alguna otra intervención o arreglo puntual. No obstante, tampoco influye, en el plazo de prescripción que los hechos probados declaren que la obra finalizó en septiembre de 2007, pues aún en este supuesto se cumple el transcurso del plazo de tres años aplicables a estos delitos como plazo de prescripción..Efectivamente, el procedimiento se dirige contra mi principal en 2011 (folio 246) y su imputación se lleva a cabo también en el año 2011, como se sigue del folio 336. Por lo tanto desde la finalización de la obra en. 2007, sea marzo o septiembre, hasta la fecha en que se dirige el procedimiento o la imputación contra Sr, Esteban en 24 febrero 2011, ha transcurrido, en mucho, los tres años del plazo de prescripción de este delito, pues prescribió en el peor de los casos en septiembre del año 2010, por lo que ni tan siquiera se tendría por qué entrar en el fondo del asunto y debería dictarse sentencia absolutoria por los delitos sobre la ordenación del territorio...'

Pues bien, de entrada podemos afirmar que, como indica la sentencia y el Ministerio Fiscal, el delito no estaría prescrito. Como apunta el Juzgado no hay prescripción en ninguna de las edificaciones por cuanto en la actuación del recurrente no puede desligarse el acto constructivo del prevaricador. Efectivamente, con independencia de la fecha formal del certificado final de obras de cada una de las viviendas, fueron finalizadas las mismas en septiembre de 2007, incluso aunque lo fueran en marzo, es lo cierto que quedó probada la participación del Sr. Esteban en el delito de prevaricación, con el que existía una clara conexidad que determinaba el plazo de prescripción de este último delito. Hubo tal conexidad debido a que toda la actuación prevaricadora tenía por objeto permitir la construcción pacífica de las viviendas y garantizar que no hubiera ulteriores problemas legales. Y recuerda, al respecto, la sentencia recurrida en su página 15 la JP del Tribunal Supremo en cuanto a los términos de prescripción del delito medio y el delito fin ( STS 429/2012 de 21 de mayo, entre otras). Por tanto, ni el delito contra la ordenación del territorio ni el de prevaricación (con un plazo ambos, por conexidad, de diez años) estarían prescritos. Dicho de otro modo, al imputársele además de un delito contra la ordenación del territorio, un delito de prevaricación, los plazos para estimar la prescripción no puedan computarse de forma aislada para cada hecho delictivo sino que se deben valorar conjuntamente dada la relación de conexidad, afectando a los delitos castigados con penas de menor extensión, los plazos más largos de prescripción previstos para los delitos de prevaricación. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia 1182/2006), establece que '... en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina del Tribunal Supremo estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2004). En consecuencia, habra que concluir , como hace la juzgadora que con independencia de cuando hubiera finalizado el proceso edificatorio, la conexidad natural de los delitos objeto de enjuiciamiento, conlleva que dichos delitos no habrían prescrito pues ha de partirse del plazo prescriptivo máximo el de diez años, previsto para el delito de prevaricación. Si el procedimiento se dirige contra los mismos por providencia de 28 de enero de 2.011, claramente el plazo de prescripción de diez años no habría transcurrido cuando es dirigido formalmente el procedimiento frente a los acusados.

En cuanto a que las viviendas no invadían el dominio público, tal y como indica la sentencia el informe de los folios 528 y siguientes advierte que, si bien las viviendas en sí mismas no invadían el DPH, sí lo hacían los vallados y paredes, lo que obligó a que fuesen corregidos los límites para que pudiera ser aprobado el proyecto de actuación que se presentó en última instancia reconvirtiendo todo en un uso afín al suelo (proyecto de casas rurales).

Según el informe emitido por D. Mateo, Técnico de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, sobre la calificación del suelo y obras realizadas, -folios 502 a 534-, ratificado en el acto del plenario, las mismas, habían de considerarse como no autorizables. Dicho informe destaca en primer término, (folios 505 y 506), que las parcelas se encuentran en suelo clasificado no urbanizable común, asimilable al suelo no urbanizable de carácter natural o rural. Indicando asimismo que las edificaciones en esta clase de suelo han de cumplir una serie de condiciones, que enumera, permitiéndose, las viviendas unifamiliares aisladas, siempre que estén 'vinculadas a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos'. Y las conclusiones que alcanza vienen corroboradas por las diligencias de investigación llevadas a cabo por el SEPRONA.

Por último, se argumenta que las obras eran autorizables, debido a que finalmente se han autorizado. Este argumento no es valido porque ninguna vivienda residencial se ha autorizado, sino que han tenido los promotores que reconvertir absolutamente todo en una actuación distinta para que puedan ser legalizables.

En virtud de lo expuesto,se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Esteban.

CUARTO.-El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Erasmo,que viene condenado como autor de dos delitos de prevaricación y dos delitos sobre la ordenación del territorio alega que se ha producido la sentencia apreciando de modo erróneo la prueba practicada

Con relación a la valoración de la prueba, al igual que expusimos a la hora de valorar las alegaciones del recurrente Sr. Esteban, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, afirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio, ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986, 98/1989, 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia.

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062, de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199, 203 EDJ 2005/130791 y 208/2005, de 18 de julio EDJ 2005/130783 , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo, que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Consecuentemente con lo anterior, y aun partiendo de la conceptuación de la apelación como un nuevo juicio, cuando no se han practicado en la segunda instancia nuevas pruebas, y las que sirvieron para basar el fallo de la sentencia recurrida fueron de carácter esencialmente personales, testimonios de denunciantes y denunciados, testificales, periciales, etc., las posibilidades de revisión en la segunda instancia se reducen por un lado a las cuestiones de derecho, de aplicación de la norma procesal o sustantiva efectuada y por otro a la revisión del proceso lógico que ha llevado al Juez a considerar las pruebas que directamente presenció y oyó como suficientes para fundar la condena.

El apelante mantiene que existe error en la apreciación de la prueba sobre la tramitación de los expedientes en el Ayuntamiento de Castillo de las Guardas, porque según manifestó la propia Secretaria del Ayuntamiento tanto en sede de instrucción como el acto del juicio oral, '...en el Proyecto de actuación no interviene el Sr. Erasmo y si no tiene ninguna intervención como técnico municipal no puede cometer delito alguno, pues no realizar acto alguno.

En la licencia de obra si interviene el apelante en el presente caso los realmente construido excede de lo aprobado por las licencias de obras, dato que no es controlado por el técnico municipal, pues a este no le llega para que el informe el proyecto final de obras. por tanto el informe el técnico no es un informe definitivo, tampoco es un acto que pueda ser objeto de prevaricación al ser sólo un informe y no una resolución, pues lo único que se autoriza es que se realicen unas obras sin conocer si dichas obras, cuando finalicen se ajustarán o no a lo legalmente establecido.... En la licencia primera de ocupación no interviene el apelante, en esta fase el ayuntamiento no solicita informe ni jurídico ni técnico se concede por Decreto de Alcaldía y el apelante no intervienen dicho decreto como tal resolución, ni informa sobre el mismo. El apelante no podía influir en la concesión de licencias ni aportado informe favorable alguno.

El Proyecto de actuación se aprueba por el Pleno del Ayuntamiento con el informe desfavorable emitido por la Junta Andalucía. La licencia de primera ocupación se concede por decreto sin informes previos ni del personal técnico ni jurídico.

Existen unas normas subsidiarias municipales que permitían en el momento de autos el uso residencial y la construcción de un máximo de tres viviendas en los terrenos propiedad de Castilleja de Talahara S.L...'.

Según el apelante en el segundo motivo del recurso, '.. .la jugadora comete errores al atribuir otros informe al Sr. Erasmo que no le son propios, los únicos informes que ha realizado el Sr Erasmo son los referidos a las licencias de obras, ni a realizar informes para la aprobación de los proyectos de actuación ni tampoco para la concesión de la licencia de primera ocupación. discrepan de la valoración de la prueba que efectúa la juzgadora las páginas 6,7,21,28,29,30, y mantiene que la conclusión a que llega es totalmente errónea y contraria a lo expuesto por la Sra. Secretaria y finaliza el apelante considerando que no hubo actuación intencionada y concluye que hubo buena fe en su representado...'.

En el tercero de los motivos de recurso considera que '... hay error en la valoración erróneo de la prueba al estimar como hecho probado aseveraciones que no se fundamentan en prueba alguna, no es cierto que los promotores se concertaron con el señor Erasmo para llevar a cabo tres edificaciones y dos piscinas ilegales destinadas a viviendas en suelo rústico en las parcelas NUM000 y NUM001 FINCA000, porque el apelante nunca se ha concertado con persona alguna y mucho menos con los promotores y no hay prueba que terminó lo contrario. es totalmente incierto que el apelante haya informado sobre proyecto o documento alguno donde se recoja que se vayan a construir viviendas y piscinas ilegales.

No es cierto ni se ha probado que el arquitecto municipal se encargo de facilitarle la tramitación administrativa con el objeto de obtener la aprobación por parte del ayuntamiento en un plan de actuación y las posteriores licencias de obras. Hay que afirmar que sï había alguna o algunas personas concertadas con los promotores pero en ningún caso el técnico municipal.

el apelante nunca ha negado que haya realizado informe favorable respecto de los proyectos básicos y de ejecución y que cometió el error de comprobar las mediciones y no los usos, pues el proyecto de actuación da cobertura la licencia de obras, pero no intervino en nada más y ello no es suficiente para la consecución de los objetivos de los propietarios.

Afirma que son las propias personas del Ayuntamiento que se concertaron con la propiedad los que hacen que mi mandante comete un error.

No es cierto que las obras no eran autorizable es y que lo sabía mi patrocinado..., Para colmo resulta que todo es autorizable y de hecho está autorizado. reconoce que alguna vez visitó la finca con la policía local al igual que hizo con el Seprona en sus visitas.

Finaliza este motivo del recurso afirmando que la realidad es que corresponde al órgano de poder del Ayuntamiento ( Alcaldía y Pleno) el haber adaptado las normas subsidiarias municipales a la LOUA, lo cual no se hizo hasta el año 2018, con otra corporación lo que hace pensar que a los integrantes del anterior corporación les interesaba que dichas normas subsidiarias nos actualizasen...',

Expuestos los argumentos del apelante, observamos y concluimos que los razonamientos expuestos por el juzgado y que fundamentan la condena del apelante Sr. Erasmo, no son ilógicos ni irrazonables. Al contrario, el juzgado razona de modo adecuado y valora, sin tacha de error, la prueba practicada por la que dicta resolución de condena. Afirma el juzgado que la responsabilidad que se atribuye a D. Erasmo, resulta patente que la actuación del acusado informando favorablemente la concesión de las licencias, supuso un incumplimiento, absoluto y radical, de las más elementales reglas del procedimiento administrativo exigible, obviando la observancia de las normas urbanísticas aplicables.

'...El Sr. Erasmo, en su condición de arquitecto técnico municipal, fue requerido para emitir dos informes, previos a las concesiones de las licencias, que emitió, en sentido favorable, en fechas 18 de mayo de 2.005 y 17 noviembre de 2.005, y consciente de que el proyecto no se correspondía con la clasificación del suelo de acuerdo con la normativa urbanística del municipio.

En su defensa, arguye que como coincidían las dimensiones -volumen y superficie-, no comprobó los planos, ni las memorias, así lo manifiesta cuando se le exhiben en el plenario los folios 40 y siguientes de la pieza documental, limitándose, según su declaración, a examinar los índices, para emitir informe y no apercibiéndose de las discrepancias existentes hasta los requerimientos de los expedientes urbanísticos que se hicieron por parte del SEPRONA en el año 2.010.

Dichas objeciones, además de merecer el calificativo de absurdas, no pueden servir en modo alguno de base para excusarlo. En primer término, las memorias son completamente distintas, a lo realmente construido, y queda acreditado que el acusado visitaba las obras y llevaba el control de facto de las mismas, así resulta de la testifical del Agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM003 que ha declarado en el acto del plenario y del testimonio de D. Everardo, aunque el mismo se desdiga en parte de su declaración en fase de instrucción obrante al folio 146, por lo que difícilmente pudo no percatarse de que las edificaciones, no cumplían el uso agrícola- ganadero base de la licencia cuyo otorgamiento, el mismo había informado favorablemente.

Y es más, aunque no hubiera visitado con asiduidad las obras, -lo que se estima plenamente probado-, la prueba acredita, que informó de manera positiva como técnico municipal, la concesión de las referidas licencias pese a las evidentes discordancias existentes entre los Proyectos y las normas subsidiarias aplicables. Siendo su intervención doble al informar en el mismo sentido de acomodación a las normas de planeamiento respecto del segundo edificio proyectado. Como se ha dicho anteriormente, en la parcela NUM001 se construye una vivienda de nueva construcción y para ello se redactó un proyecto de actuación que se denominó ' Proyecto de Ampliación de Actuación para vivienda para guarda en FINCA000', sin embargo dicho proyecto no había sido tramitado ni aprobado en el Ayuntamiento y sin embargo si se concedió licencia de obra y licencia de primera ocupación. En lugar de tramitarse de forma independiente, lo que se hizo fue informar favorablemente las licencias citadas como si se tratara de una ampliación de las licencias otorgadas para las construcciones realizadas en la parcela NUM000. Y prueba de su irregular actuar es precisamente que aunque sólo existe una certificación final de la dirección de la obra la relativa a la parcela NUM000, el Decreto por el que se concede la licencia de primera ocupación de la obra realizada la parcela NUM001, se hace en base a la misma certificación final de dirección de la obra.

Además de ello, y pese a que el acusado manifieste que a la fecha de los hechos sus informes no eran preceptivos, y que no intervenía en el trámite previo a la concesión de las licencias de ocupación, tal y como declaró Dña. Leticia, Secretaria del Ayuntamiento de El Castillo de las Guardas, el Sr. Erasmo era el técnico del referido Ayuntamiento y el único encargado de examinar los Proyectos de actuación y de ejecución, así como de emitir los informes previos a la concesión de la licencias de obras, es decir, que ninguna actuación en materia de urbanismo era adoptada por el Ayuntamiento, sin que el acusado hubiera informado previamente.

Pese a todas las irregularidades urbanísticas que presentaba las edificaciones, el acusado, arquitecto técnico municipal, no informó desfavorablemente, dentro del ámbito de su función profesional, los expedientes que determinaron la concesión de las Licencias de Obra. Es patente, que no se puede aceptar el otorgamiento de licencia cuando se ha producido una desviación de las obras que conculquen el planeamiento vigente, ni tampoco de aquellas obras que conlleven una desviación sustancial del proyecto base sobre el que recayó la autorización, sin mediar convalidación del mismo, tras la pertinente reforma de proyecto y solicitud de autorización, y ello es evidente que no se ha producido en el presente caso.

En definitiva, los informes emitidos por el técnico municipal previos a las concesiones de las distintas licencias de obra fueron favorables y ello pese a las modificaciones que se producían, tanto en los proyectos como en los desarrollos de las obras, por lo que no puede más que inferirse que conocía o que informó a sabiendas de que lo construido se acogía al proyecto aprobado.

Asimismo y en su descargo, mantuvo que en cualquier caso, su actuación se debió a un error, a una falta de diligencia en su actuar, al haber confiado en que el proyecto de ejecución coincidía con el de actuación. La alegación, aun cuando fuera cierta, no puede servir de exoneración de la responsabilidad de quien se le presupone unos conocimientos técnicos y actúa conforme a ello. El acusado pudo advertir las disfunciones existentes entre los Proyectos y las normas de planeamiento de las que el acusado estaba llamado a informar para asegurar su observancia, y pese a ello, no lo hizo.

Como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-7-08, la ignorancia deliberada no es mera indiferencia o indolencia frente a la realidad delictiva, sino que supone 'un plus respecto a la mera pereza mental'. Supone que aquel que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar. En este mismo sentido, se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-6-08, cuando el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino 'mera indiferencia -como mínimo-, con consentimiento en la participación' Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-7-08, incumbe a quien lleva a cabo una acción despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

En el caso actual la concurrencia de los requisitos de la prevaricación, resulta clara. No se está ante mera ilegalidad sino ante manifiesta arbitrariedad, prescindiendo de la legalidad urbanística para favorecer intereses de particulares. Los conocimientos técnicos y profesionales que se le presumen al arquitecto técnico, por su conocimiento del expediente que informa y del devenir de la edificación, por sus visitas a la misma, tal y como reconoció en juicio y resulta de la testifical practicada, y se ha valorado, es base más que suficiente para fundamentar su condena...'.

Para este Tribunal no hay duda de que el Técnico municipal Sr. Erasmo conocía el contenido tanto del Proyecto básico como del de actuación y que no puso objeción alguna a las diferencias que había entre ambos. El apelante, como técnico municipal, era el que estudiaba los proyectos y daba visto bueno para su posterior aprobación, así como la persona que se desplazaba al lugar para informar de que las obras se adecuaban al proyecto como paso previo para dar licencias de utilización. El Sr. Erasmo niega que se hubiera personado en la obra y conociera de primera mano las residencias que se estaban levantando de forma contraria al proyecto de actuación que había informado favorablemente, pero como señala la juzgadora, el Sr. Erasmo visitaba las obras y a ello se refirieron los promotores, el Sr. Esteban y el constructor. La Juzgadora resta credibilidad a la versión que ofrece el apelante y la tilda de absurda e insuficiente para ser excusado. Nada que objetar por este Tribunal a los argumentos expuestos por la juzgadora. Es a ella a quien corresponde decidir sobre credibilidad de versiones y la conclusión que ofrece no es ilógica o arbitraria y debe ser mantenida. No es comprensible que el técnico municipal solamente vea por encima el proyecto de actuación y el proyecto básico ya que él es el único encargado de examinar los Proyectos de actuación y de ejecución, así como de emitir los informes previos a la concesión de la licencias de obras, y en modo alguno, como apunta el juzgado, exonera al recurrente de haber incurrido en el delito de prevaricación, tipo penal del que no escapa la 'ignorancia deliberada', la cual 'supone un plus respecto de la pereza mental' aque se refiere la STS de 9 de julio de 2008.

Como señala el Ministerio Fiscal '..basa sus descargos el recurrente en volcar toda la responsabilidad en el arquitecto, el también recurrente Esteban, y en los cargos del ayuntamiento que aprobaron las licencias. Olvida, sin embargo, en cuanto a estos últimos, que no se siguió la causa respecto de ellos, precisamente, porque confiaron en los informes técnicos que el propio recurrente, en ejercicio de su cargo, emitió, y donde se decía que todo estaba técnicamente en regla. Y, en lo referente a Esteban, era un actor de la misma obra pero con distinto guión; ambos ejercieron diferentes actos 'pero todos ellos englobados en una misma finalidad antijurídica: facilitar la construcción de las viviendas aun a sabiendas de que con ello se estaba vulnerando la normativa urbanística. Dicha finalidad sólo se podía conseguir mediante una pluralidad de actos encaminados a una acción...' (folio 33 de la sentencia). Y curioso es que la estrategia de Esteban en su descargo fuese la misma que la del aquí recurrente, pero en sentido contrario: ya en sede judicial en fase de instrucción expuso que fue el propio Erasmo quien le comentó que el cambio a uso residencial no requería modificación alguna del proyecto de actuación al no cambiar la volumetría, cuestión ésta sobre la que, curiosamente, incide el técnico municipal en su recurso (folio 22, 'las superficies... son las mismas'), como si la extensión de una edificación fuese lo único controlado por la norma, al margen de los usos a que deba ir adscrita; asimismo, adujo Esteban que fue el propio Erasmo quien les dijo que no era necesario para la finca NUM001 un nuevo proyecto de actuación por hallarse en la misma finca que el primero....Se trata de un cargo público que estuvo desdoblado en sus funciones, ejerciendo materialmente de aparejador en la obra y emitiendo, desde su puesto de funcionario público, informes favorables para dar cobertura formal a la ilegalidad que se estaba llevando a cabo...'.

Respecto de la trascendencia jurídica de los informes nos pronunciaremos en los siguientes fundamentos.

QUINTO.-Sobre los delitos contra la ordenación del territorio, el apelante afirma que estos no se han perfeccionado porque'...en la actualidad las edificaciones se encuentra legalizadas' si están legalizadas las construcciones el bien jurídico protegido no ha sufrido daño o perturbación alguna, no ha habido consecuencias verdaderamente transcendentes o dañosas para la ordenación del territorio y por tanto habido una utilización racional del suelo orientada a los intereses generales luego no puede hablarse y menos condenar por la comisión de un delito contra la ordenación del territorio... ,cuando la sentencia se refiere a los promotores y se remite a los folios 502 a 534 y 505 a 506, se manifiesta que las obras habían de considerarse como no autorizables y que el suelo es no urbanizable, hay que aclarar que son éstos los que tienen que el deber de justificar dichos extremos (destino agrícola forestal o ganadero en aplicación de las normas subsidiarias municipales en vigor) a posteriori de su construcción y no es el técnico municipal el que debe velar por su cumplimiento sino Secretario del municipio carácter general y en el caso particular, del Ayuntamiento del Castillo de las Guardas el responsable de verificar los usos a los que se destinan las construcciones es el Concejal de urbanismo y Medio Ambiente por lo que nada se le puede seguir al respecto a mi representado.

La juzgadora extiende la responsabilidad al Sr. Erasmo sin que concurra elemento objetivo como la existencia de una decisión conjunta (dolo) que no se ha probado que existiera y las funciones de este no aportan nada esencial pues no tiene capacidad de decisión ni en la aprobación de los planes de actuación de la licencia de primera ocupación por lo tanto no puede aportar nada decisivo de gran importancia como se exige como requisito necesario existe un dato objetivo de la confabulación de los promotores con persona o personas del ayuntamiento y es el hecho de que mi defendido informa del segundo proyecto actuación como ampliación del primero pues así se lo indican sin que el Pleno lo tramitase ni aprobase lo cual es un dato objetivo de su inocencia...'.

Pues bien, este argumento no es valido porque reproduciendo los argumentos expuesto en el fundamento tercero de esta resolución ' ninguna vivienda residencial se ha autorizado, sino que han tenido los promotores que reconvertir absolutamente todo en una actuación distinta para que puedan ser legalizables (A lo que se ha dado luz verde, después del correspondiente nuevo proyecto de actuación, ha sido a una actividad turístico-forestal de casas rurales y bajo unas determinadas condiciones acorde con el destino natural del suelo)'. .

Sobre la ausencia de dolo la actuación relatada como probada respecto de la conducta que ejecuta el apelante es dolosa porque las respectivas licencias de obras, -concedidas en virtud de Decretos de fechas 23 de mayo de 2005 y 12 de diciembre de 2.005-, habían sido concedidas para unas obras que nada tenían que ver con la que se estaban realizando.

El terreno está claramente determinado cono no urbanizable, y la edificaciones no están vinculadas a una explotación agrícola o ganadera, ya que no existen dichas actividades, como fácilmente ha podido comprobarse. Y dichas circunstancias, sin duda alguna eran conocidos por los técnicos que intervinieron en el proceso constructivo, en este caso por D. Erasmo.

Por tanto, se dan todos los elementos del tipo, tanto subjetivos como objetivos del delito contra la ordenación del territorio: el carácter ilegalizable (entre otros, informe de los folios 501 a 537), un suelo no urbanizable (forestal; no diseminado como alegó Esteban ante el Colegio de Arquitectos) y pleno conocimiento de estar contraviniendo la norma; es decir, dolo. El tipo penal no requiere un elemento subjetivo del injusto concreto, sino sólo que se sea consciente de estar contradiciendo el dictado y espíritu de la ley, y el recurrente lo sabía desde el momento en que desdobló su actuación -pública y privada- para conseguir el control de la intervención en todas sus fases, sobre el campo vigilaba la evolución de las viviendas y en su despacho daba el visto bueno a un proyecto de actuación sobre la cría extensiva del cerdo y la doma de caballos. Por seguir con los símiles de la narrativa infantil, el papel de guardián al cuidado de las ovejas fue sustituido por otro bien distinto. Sabía que la realidad de lo ejecutado -las viviendas- contradecía el proyecto de actuación (folio 30 de la sentencia; también folios 36 y ss del Anexo I, donde se explica el proyecto de actuación de doma-cría), como sabía también que la finca NUM001 habría requerido un nuevo proyecto de actuación, pese a lo cual se limitó a recomendar una mera ampliación del ya existente que ni tan siquiera se tramitó en el ayuntamiento (folio 29 de la sentencia).

SEXTO.-El apelante en el ultimo motivo del recurso afirma '...respecto al delito de prevaricación folio 1327 el acusado Erasmo sólo emitió dos informes previos a las concesiones de las licencias de obras y es el propio Tribunal Supremo su sentencia 38/98 23 de enero el que determina que no integran el delito de prevaricación los informes o dictámenes por lo que don Erasmo no es autor del delito que ha sido condenado ya que por resolución ha de entenderse todo acto que comporte una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a la órbita de los derechos de los administrados bien sea expresa tácita o escrita con exclusión de los reglamentos y los actos políticos y los informe no lo son...los informes se realizaron previamente a la concesión de la licencia de obras y por tanto antes de iniciarse estas por lo que se desconocía cómo sería el desarrollo de las mismas; el apelante siempre ha actuado de buena fe en tanto su vida profesional como familiar, siendo reconocido por todo el que lo conoce como buen profesional y mejor persona...en este caso... ,aún cometiendo los errores reconocidos por éste al percatarse de los mismos y de los realizados por funcionarios o políticos que editaron la resoluciones se inició un expediente de revisión de oficio por parte del Ayuntamiento que ha llevado a decretar la nulidad de algunos actos y la nueva tramitación del expediente contó las garantías exigidas autorizándose las obras realizadas al encontrarse dentro de la legalidad vigente al momento de los hechos. ...el Tribunal Supremo exige que la resolución sea injusta y que el que la emite tenga conocimiento su injusticia lo que supone un plus de contradicción , siendo preciso, que la ilegalidad sea evidente patente flagrante y clamorosa y de haber sido así el Seprona habría paralizado la obra cuando la visitó en al menos dos ocasiones y no lo hizo, sino todo lo contrario pues permitió su finalización sin emitir informe desfavorable... la actuación del apelante se ha regido siempre por la buena fe en su actividad como técnico municipal y sin intención y conocimiento de perjudicar ni el bien común y a nadie..., no existe prueba que desvirtúe lo que venimos defendiendo...'.

Pues bien, frente al alegato defensivo en los términos expuestos, el Juzgado argumenta y expone de modo convincente y ajeno a cualquier razonamiento ilógico o arbitrario, la razón por al que considera que el apelante Sr. Erasmo debe ser considerado autor de dos delitos de prevaricación y concluye después de valorada la prueba, que la actuación del ahora apelante informando favorablemente la concesión de las licencias, supuso un incumplimiento absoluto y radical de las más elementales reglas del procedimiento administrativo exigible, obviando la observancia de las normas urbanísticas aplicables y ello es así porque el Sr. Erasmo, en su condición de arquitecto técnico municipal, fue requerido para emitir dos informes, previos a las concesiones de las licencias, que emitió, en sentido favorable, en fechas 18 de mayo de 2.005 y 17 noviembre de 2.005, y consciente de que el proyecto no se correspondía con la clasificación del suelo de acuerdo con la normativa urbanística del municipio.

Ciertamente, el señor Erasmo en la vista oral y posteriormente en el recurso que ahora analizamos, discrepa de la valoración de la prueba en los términos expuestos en la sentencia, ahora bien, es la propia juzgadora la que valora el alegato defensivo desestimandolo por las razones que expone a los folios 28 a 30 de la sentencia y este Tribunal después de analizado el contenido de sus alegaciones, considera que resulta de todo punto acertada la valoración de la prueba en los términos que expone la juzgadora.

En definitiva, como concluye la juzgadora podemos afirmar que los informes emitidos por el técnico municipal previos a las concesiones de las distintas licencias de obra fueron favorables y ello pese a las modificaciones que se producían, tanto en los proyectos como en los desarrollos de las obras.... El acusado pudo advertir las disfunciones existentes entre los Proyectos y las Normas de Planeamiento de las que el acusado estaba llamado a informar para asegurar su observancia y, a pesar de ello no lo hizo... No estamos ante una mera ilegalidad sino ante una manifiesta arbitrariedad, prescindiendo de la legalidad urbanística para favorecer los intereses de particulares... Los conocimientos técnicos y profesionales que se le presumen al arquitecto técnico, por su conocimiento del expediente que informa y del devenir de la edificación, por sus visitas a la misma, tal y como reconoció un juicio y resulta de la testifical practicada, y se ha valorado, es base más que suficiente para fundamentar su condena.

No existe prueba que permita dar credibilidad a las alegaciones del recurrente. Se trata de un empleado público que, desde su puesto de funcionario público, emitió informes favorables para dar cobertura formal a la ilegalidad que se estaba llevando a cabo.

Desde luego que el recurrente incurre en un delito de prevaricación. ( dice le apelante que él informa pero no resuelve y ello no integra los delitos por los que viene siendo condenado ex art. 320.1°CP). Pues bien, esta alegación no puede prosperar porque el art. 320.1 del C.P. venía redactado así:La autoridad o funcionario públicoque, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente...o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes... ,

Funcionario público lo era el recurrente (era el arquitecto técnico municipal; art 24.2°CP) e informar favorablemente, informó, por las razones que hemos señalado.

Por lo expuesto, se desestiman los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Esteban y Erasmo.

SEPTIMO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que...

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Esteban y Erasmo, se confirma la íntegramente la sentencia y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución.

Así por ésta nuestra sentencia juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Certifico.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.