Sentencia Penal Nº 18/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 26/2020 de 25 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN ATALA

Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016663 FAX: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.2a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-18/013332

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0013332

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 26/2020 - CC

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM005

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ABUSOS SEXUALES A MENOR /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1001/2018

Contra / Noren aurka: Rosendo

Procurador/a / Prokuradorea: LUCIA PALACIOS FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: BIRKIDE GUTIERREZ CARRANZA

Tarsila en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS VEJO GALLO

Procurador/a / Prokuradorea: NATALIA ALONSO MARTINEZ

SENTENCIA N.º 18/2021

Ilmo/as. Sres/as:

PRESIDENTE.- Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADA.-D. MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO.-Dª VERÓNICA GARCÍA CANAL

En la Villa de Bilbao, a 25 de marzo de 2021.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa RPA 26/20, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, por DELITO DE ABUSOS SEXUALES, contra D. Rosendo nacido el NUM000/1985 en Samaná (Colombia), con Pasaporte núm. NUM001, hijo de Luis Angel y de Amanda, representado por la Procuradora Dña. Lucía Palacios Fernández y bajo la dirección letrada de Dª. Birkide Gutiérrez Carranza; ostentando la acusación particular Dª. Tarsila, nacida el NUM002/2014, en DIRECCION001 (Cantabria), con DNI núm. NUM003, hija de Benjamín y de Florinda, representada por la Procuradora Dña. Natalia Alonso Martínez y bajo la dirección letrada de D. José Luis Vejo Gallo; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Leyre Ortigosa González.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María José Martínez Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.-En las presentes actuaciones seguidas por delito de abusos sexuales en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao como procedimiento abreviado nº 1001/18 en las que figuraba como investigado D. Rosendo formuló acusación el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales de 5 de diciembre 2019 calificando los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales de los arts. 183. 1 CP, del que debía responder el procesado en concepto de autor conforme al art. 28 CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, debiendo imponérsele las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional al que no podrá volver en un período de 4 años, conforme al art. 89 CP.

En idéntico trámite, la Acusación Particular ejercitada en nombre de Tarsila, mediante escrito presentado el 30 de enero de 2020 presentó escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales de los arts. 183.1 y 4.d) CP, del que debía responder el procesado en concepto de autor conforme al art. 28 CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, debiendo imponérsele las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. La sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional conforme al art. 89 CP. Y formuló expresa reclamación de lo que pudiera corresponderle como consecuencia de la agresión sufrida.

Por su parte, la Defensa mediante escrito de 12 de junio de 2020 solicitó la libre absolución de Rosendo con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Correspondiendo por turno de reparto la causa a esta sección 2ª de la Audiencia Provincial se señaló para la celebración de juicio oral el día 23 de febrero de 2021.

TERCERO.- Siendo el día señalado, se dio inicio al Juicio en el Ministerio Fiscal no planteó cuestiones previas, pero sí la Acusación Particular y la Defensa conforme a la previsión establecida en el art. 786.2LECrim, interesando en ambos casos la aportación de prueba documental que, previo traslado a las demás partes para alegaciones, fue admitida al apreciarse pertinente.

Resueltas las cuestiones previas planteadas se dio inicio a la práctica de la prueba con el resultado que obra en las actuaciones, finalizada la cual las partes elevaron las conclusiones provisionales a definitivas. Y tras los respectivos informes y el ejercicio del derecho a la última palabra del acusado, se dio por finalizado el acto quedando las actuaciones pendientes de sentencia.

Hechos

Entre finales de junio y principios de julio de 2018el acusado D. Rosendo, mayor de edad, nacional colombiano, con pasaporte NUM001 y sin antecedentes penales,en varias ocasiones en que fue al domicilio de su hermana Dª Florinda, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 de la localidad de Bilbao, y a modo de saludo al llegar o despedida al irse, besó en la boca a su sobrina NUM002, de 13 años de edad, siendo la última de ellas sobre las 20,00h del día 4 de julio.

Dichos comportamientos del acusado, que no venían acompañados de otro tipo de tocamientos hacia Tarsila, la incomodaban, no consta que llegara a percibirlos como intentos de acercamiento hacia ella de naturaleza sexual. Tampoco que el acusado los realizara para satisfacer su líbido o conociendo y queriendo menoscabar la indemnidad sexual de la menor.

Tarsila, vivía con su hermana María Luisa, su madre y la pareja de ésta en el domicilio indicado de Bilbao al haber correspondido a la madre la guarda y custodia de las hijas tras la separación matrimonial de los padres.

Tarsila relató los hechos a su padre cuando en ejercicio del derecho de visitas le correspondió estar con él en DIRECCION001, quien le instó a denunciarlos, acudiendo juntos a interponer la denuncia.

En julio de 2018 Tarsila, acompañada de su padre, denunció a su madre por malos tratos que dio lugar a las DP433/2018 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao finalizadas por auto de sobreseimiento provisional de 26/10/2018.

En septiembre de 2018 D. Benjamín presentó en el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION001 demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en el Expediente de Familia Medidas Paterno-Filiales 405/2010 frente a Dª Florinda para retirar la guarda y custodia de la menor Tarsila a la madre y ser ejercida por él en exclusiva.

Tarsila estuvo residiendo en DIRECCION001 con su padre desde septiembre hasta de 2018 hasta marzo/abril de 2019 en que volvió a residir con su madre y hermana en el domicilio de Bilbao.

El acusado tiene permiso de residencia temporal por trabajo en España con vigencia hasta el 21/05/2021.

Fundamentos

PRIMERO.-El derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE, art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, art. 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966) implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Y del referido derecho deriva a su vez el principio in dubio pro reo,que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Al respecto ha precisado elTribunal Constitucional en Sentencia nº 16/2000 (con remisión a anteriores 1/1981, de 28 de julioy13/1982, de 1 de abril) que a pesar de estar relacionados, al ser ambos manifestación de un genérico favor rei, presentan una diferencia sustancial: al entrar en juego el principio in dubio pro reo, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, si existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal. Lo que es lo mismo, el principio in dubio pro reoimplica la existencia de una prueba contradictoria cuya valoración en conciencia, art. 741LECrim, conduce a albergar una duda razonable y lógica sobre los hechos o de su autoría, que imposibilita la condena.

Y afirma el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de febrero de 2.018 (ROJ STS 307/2018) que una garantía esencial de la presunción de inocencia es que el juzgador valore la posibilidad de no veracidad de la imputación, '... Si rechaza esta hipótesis, excluyendo incluso la mera posibilidad, sea a causa de la gravedad del hecho juzgado, sea por las circunstancias personales de la víctima, su género, ideología, etnia o religión, la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador se habrán desvanecido y, con ellas, la legitimidad de la decisión'.

En aplicación de lo expuesto al caso, el acusado D. Rosendo en su declaración, en la que ha declinado contestar a las preguntas de la acusación particular, niega haber cometido los hechos que le atribuyen las acusaciones sobre Tarsila.

Manifiesta que es tío de Tarsila y siempre ha tenido una buena relación con ella, muy cercana, habiéndose ido juntos de vacaciones en ocasiones, pero que no es cierto que se dirigiera a ella dándole besos en la boca o agarrándola por la cintura. Dice explicarse la denuncia por un conflicto entre los padres y la manipulación de la niña que por decirlo asíha destruido su infancia. Que en julio de 2018 Tarsila vivía con su madre y su hermana, no con su padre. Cuando iba donde su hermana muchas veces no veía a sus sobrinas, ni se quedaba a solas con ellas. Que entre junio y julio de 2018 iba a casa de su hermana. A veces sí le preguntaba a Tarsila si quería chuchespero que no era para que le diera besos en la boca a cambio.

Que los colombianos por cultura son muy afectuosos, pero no dan habitualmente besos en la boca, y menos agarrando por la cintura por la fuerza para darlos. Y que en la actualidad reside en DIRECCION004, no trabaja, tiene un bebé de 18 meses con su expareja y un hijastro que se ha criado con él. Poniendo de manifiesto que sabe de la interposición de otras denuncias por hechos similares contra personas distintas que han sido archivadas.

Frente a dicha versión exculpatoria, la prueba principal de cargo sobre la que se sustentan las restantes propuestas a instancia de las acusaciones es la declaración de Tarsila prestada en el juicio oral mediante sistema de videoconferencia interna.

Declara a preguntas del Ministerio Fiscal que cuando fue a DIRECCION001 con su padre le contó que su tío le daba picosy aunque ella no quería denunciarle su padre le dijo que tenía que hacerlo, y fueron a poner la denuncia en agosto de 2018.

Preguntada para que describa en detalle los hechos relata que una vez su tío le dijo que si le daba un beso le daba chuches. Que en ninguna ocasión llegó a tocarle el culo. Que los picos se los daba como saludo al llegar o al despedirse. Dice no recordar ya mucho de los hechos, y que fue su padre quien les dio importancia. Que cuando sucedía no había nadie por delante, nunca nadie lo llegó a ver, tampoco su madre. Sobre lo que sentía cuando su tío la besaba así dice que pensó que igual era normal hacerlo en Colombia. Pero lo habló con su hermana para ver si hacía lo mismo con ella y le dijo que no. Entonces le dijo que se lo comentara a papá, y ella lo hizo, aunque al principio no quería porque pensaba que lo iba a utilizar por los problemas que tenía con su madre.

Que a la fecha de los hechos vivía con su madre, pero discutía mucho con ella y no se lo quiso decir porque igual hablaría con su tío y ella no quería eso. Después de los hechos se fue a vivir con su padre, pero hace 1 año ha vuelto a vivir con su madre y su hermana. Que en julio de 2018 tenía 13 años y se dejó manipular mucho por su padre, que también denunció a su madre por malos tratos. Y refiere que contó los hechos también a la psicóloga del centro de ' DIRECCION003', en agosto de 2018 y posteriormente fueron reconocidas su hermana y ella por el equipo psicosocial de Santander.

La declaración de Tarsila ha venido acompañada de prueba testifical del entorno familiar, de profesionales y facultativos que le atendieron en los momentos inmediatamente posteriores a la interposición de la denuncia y diversa prueba documental.

Testimonio de Dª Florinda, madre de Tarsila y hermana del acusado, declina acogerse a la dispensa de declarar por el parentesco en segunda línea colateral con el acusado, art. 416LECrim.

Declara que su hija le dijo que había ido con su padre a denunciar al tío. Le contó cómo la besaba y le preguntó por qué nunca le había dicho nada. Le dijo que no fue ella quien había querido poner la denuncia, pero que su padre le dijo que lo hiciera porque era 'un puto violador'.Que no le dijo que cuando le ofrecía chuches fuera a cambio de besos en la boca. Que en su familia son afectuosos. Le preguntó a su otra hija si había visto o le había pasado algo de eso con su tío y le dijo que no, que solo algunas veces la agarraba de la cintura. Que creyó a su hija Tarsila cuando le contó los hechos, ya que no la mentiría, aunque ella nunca notó nada raro entre su hermano y su hija.

Afirma tener muy mala relación con su expareja, siempre la maltrató a ella y después lo ha hecho con sus hijas. Que después de estos hechos su exmarido presentó una demanda de modificación de medias para pedir la custodia de Tarsila pero no pidió también la de su otra hija. Que después de los hechos Tarsila le ha dicho que su padre la manipuló para poner la denuncia pero que ella nunca le ha dicho a su hija que retirara la denuncia de esta causa.

Declaración testifical de Dª Evangelina (Educadora del centro, DIRECCION001)

Remitiéndose a lo recogido en su informe aportado al inicio de la vista por la acusación particular Afirma que fue educadora de Tarsila el verano de 2018, que la llevó su padre derivada de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001, y la siguió atendiendo durante el curso escolar desde finales de septiembre hasta marzo de 2019.

Sobre los motivos por los que cree que Tarsila se fugó de su casa en Bilbao, manifiesta que lo hizo buscando refugio por haber sufrido abusosconsistentes en tocamientos y besospor parte de su tío materno, pero al no ser ella experta en la materia no quiso indagar más y lo sometió a la valoración de terceros. Que en su opinión la declaración de Tarsila fue espontánea y percibió síntomas de alienación parental por parte de ambos progenitores. Que le refirió que cuando se le dijo a su madre no la creyó, la hizo bulling,le subía la comida a su habitación cuando los demás comían juntos.

Que Tarsila estuvo muy motivada en el Centro el primer trimestre, pero después bajó el rendimiento porque tenía ganas de volver a Bilbao, se sentía mal por haber dejado allí a su hermana y se empezaba a llevar mal con el padre. Cree que no llegó a terminar el trimestre siguiente.

Declaración de D. Jon (también Educador del centro, DIRECCION001)

Manifiesta que en el centro son dos educadores y cuando hay un problema con una menor, primero habla uno con ella y después el otro. En este caso Tarsila les refirió en varias ocasiones ciertos episodios con un tío suyo en Bilbao. Que el padre no estaba presente cuando los contaba. Los relatos siempre eran coincidentes.

Declaración testifical de D. Obdulio

Relata que estuvieron viviendo en su casa durante 1 año junto con su pareja Florinda y las dos niñas también el acusado y su pareja. Que después de irse, el acusado solía ir para ayudarle en faenas de la casa porque tiene DIRECCION002. Y que nunca vio nada raro entre el tío y las sobrinas.

Declaración testifical de Aurelia sobrina del acusado de 14 años de edad.

En su testimonio relata que se crió con su tío en Colombia, que ha vivido con él toda la vida .Aunque en julio y agosto de 2018 ella no estaba en España. Que siempre ha sido muy cariñoso, pero niega que le diera besos en la boca.

Y testifical de Dª Belen, hermana del acusado. Declina acogerse a la dispensa de declarar por el parentesco en segunda línea colateral con el mismo, art. 416LECrim.

Relata que siempre ha tenido una relación muy buena con su hermano, sin tener quejas del trato con sus hijas o sus sobrinas. Dice que es un hombre muy cariñoso con su familia, porque en su cultura son así. Y mantiene que los picosentre miembros de la familia pueden ser normales.

Como prueba documental se ha propuesto la obrante en las actuaciones, junto con la aportada por la acusación particular y defensa al inicio de la vista.

En particular, a los folios 91 y ss, denuncia interpuesta en marzo de 2018 en sede policial y posterior ampliación ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 por Tarsila, acompañada del padre, contra su madre por malos tratos y Auto de 26/10/2018 de sobreseimiento provisional (F. 97-99) del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao en DP 433/2018. Demanda interpuesta el 24/09/2018 en procedimiento de modificación de medidas definitivas 412/18 (f.102-116) en la que se solicitaba la retirada de la guarda y custodia de la menor Tarsila a la madre y su atribución al padre en exclusiva.

Informe de seguimiento del curso 18/19 del Centro de Día ' DIRECCION003 en relación a Tarsila a fecha 28/02/2019. E Informe pericial psicosocial de 23/10/2020 adscritos a la Dirección General de Justicia del Gº de Cantabria a instancia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n2 de DIRECCION001 en procedimiento Familia Div.Con.000412/2018 sobre 'la idoneidad de cualquiera de los dos progenitores para ostentar la guarda y custodia de las dos hijas'.

Y tras la práctica de toda la prueba expuesta, a la que no se ha objetado por las partes, ni apreciado de oficio por la Sala, tacha alguna a su validez constitucional y legal, sin que exista por tanto duda sobre su potencial aptitud para enervar la presunción de inocencia, el Ministerio Fiscal considera que se han visto colmadas las exigencias jurisprudenciales para concluir un pronunciamiento condenatorio.

Menciona en particular que, aunque existen versiones contradictorias, la declaración de la víctima reúne los requisitos jurisprudenciales exigidos para considerarla prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, citando al efecto la STS de 23/02/2019. Cita como corroboraciones periféricas un contexto familiar en el que la madre no constituía el referente que se pretende al llegar a acudir la menor de madrugada a un Hospital para tomar la píldora del día después (informe médico al f. 114). Descarta que haya datos de manipulación del padre respecto a su hija para denunciar los hechos. Y que, en todo caso, la manipulación, de existir, habría venido de la mano de ambos progenitores.

La Acusación Particular se adhiere a la valoración probatoria del Fiscal, poniendo énfasis en tres aspectos.

Que, aunque la madre no presenció los hechos, parece darles credibilidad. Que la sobrina colombiana haya dicho que no es normal darse besos en la boca. Desprendiéndose también que se trataba de un comportamiento anormal de la propia negativa del acusado a que llegara a besar en la boca a su sobrina.

Por su parte, la Defensa llama la atención en la ausencia de dolo en los hechos. Que Tarsila nunca ha referido percibir un comportamiento lascivo de su tío hacia ella, no pensando en ello hasta que su padre le dijo que era un ' puto violador'. Que la denuncia no se interpuso hasta agosto tras hablar cuando estaba de vacaciones con su padre. Que Tarsila hubiera denunciado también a su madre por malos tratos refiriendo que su hermana María Luisa sufría abusos sexuales por parte de un tercero. Que el padre pidiera modificación de medidas dos meses después de la denuncia, pero solo respecto a una de las hijas. Y que Tarsila nunca diera muestras de incomodidad hacia su tío para que dejara de besarle en la boca o agarrarla por la cintura para el caso de que lo hubiera hecho.

SEGUNDO. -La valoración en conciencia de la prueba practicada junto con las razones expuestas por las Acusaciones y Defensa y lo manifestado por Rosendo, art. 741LECrim, permite alcanzar el estándar de certeza mínimo exigible respecto a determinados hechos que han de darse por probados, al no desprenderse relevantes márgenes de duda sobre su realidad pero sí en cuanto a la concurrencia de los elementos configuradores del único tipo objeto de acusación que han de resueltas en favor del acusado por cuanto a continuación se expone.

El necesario juicio de suficiencia de prueba incriminatoria a realizar por la Sala para concluir si se justifican las pretensiones acusatorias, pasa por recordar que, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, en la intimidad sin presencia de testigos y sin dejar en múltiples ocasiones huellas de su comisión, alcanza una relevancia fundamental el testimonio de la presunta víctima.

Al erigirse en estos casos su relato en la principal, si no la única en ocasiones, prueba de cargo de la existencia misma del delito y de su autoría, ello conlleva lo que en terminología jurisprudencial se viene denominado situación límite de riesgo para el derecho a la presunción de inocencia al parecer que podría bastar con formular la acusación y mantenerla para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia.De lo que deriva la necesidad de desplegar un especial cuidado en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos, sometiéndola a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, para valorar su coherencia y firmeza.

En la búsqueda del necesario equilibrio entre la obligación de extremar las cautelas para conjurar los riesgos mencionados y de evitar la impunidad en determinados hechos de tipología delictiva como la que nos ocupa, el Tribunal Supremo ha establecido parámetros en orden a verificar la racionalidad del proceso valorativo (entre otras muchas Sentencias ROJ STS 2220/2019, de 4 de Julio y ROJ STS 7536/2010 de 22 de diciembre).

Ausencia de incredibilidad subjetiva que pueda resultar de las características o circunstancias personales de la víctima. Su comprobación exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Siendo necesario descartar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra circunstancia que pueda enturbiar su credibilidad.

Persistencia en la incriminación, que supone examinar la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios por parte de la víctima durante el proceso. Sin exigir una absoluta coincidencia en los sucesivos relatos, pero sí que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante, presente en todos ellos.

Y credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, en el sentido de que sea lógico y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (coherencia interna) y el suplementario apoyo de datos objetivos a modo de corroboraciones periféricas (coherencia externa) que sirvan para reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Siendo evidente que la exigencia de verosimilitud debe aquilatarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no es susceptible de dejar huellas o vestigios materiales de su ejecución.

Aclarando que dichos parámetros no son requisitos que necesariamente hayan de concurrir en su totalidad para que la prueba sea suficiente, a modo de exigencias cuasi-normativas, de tal manera que si se dan todos se concluya necesariamente que la declaración de la víctima es veraz o, por el contrario, cuando falta alguno de ellos resulte obligado descalificar tal testimonio. Sino aspectos que han de valorarse por el órgano judicial encargado del enjuiciamiento. Posibilitando reafirmar o desechar impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal. Y ayudando todos ellos, en última instancia, al necesario proceso para generar en el mismo la convicción de que el testigo.

En aplicación de la doctrina expuesta, en este caso, de la prueba practicada no se detectan en la declaración de Tarsila elementos que anule su posible credibilidad subjetiva.

El entorno personal y social que constituye el contexto en el que se desarrollaban las relaciones entre el acusado y su sobrina Tarsila de convivencia durante un año aproximadamente en el domicilio de Obdulio hasta que se salieron del mismo el acusado y su pareja, para acudir ya al mismo de forma esporádica para visitar a sus sobrinas y hermana y ayudar al primero en faenas de la casa por su enfermedad, no permiten atisbar posibles ánimos espurios, móviles de resentimiento, venganza o enemistad hacia su tío. Aunque sí un cierto utilitarismo a instancia del padre para que convencer a la menor de que los hechos que le refería (que su tío la había besado en la boca al saludarla o despedirse en varias ocasiones de finales de junio y principios de julio de 2018) tenían que denunciarlos. La relación conflictiva existente entre el progenitor y la madre de las menores de lo que constituye una muestra la prueba documental aportada y el deseo de Tarsila en julio de 2018 de irse a vivir con su padre ciertamente hubieron de influir en la decisión de interponer la denuncia, habiéndolo declarado así la propia Tarsila en el juicio oral de forma clara y reiterada.

No obstante, dicha prevención en la credibilidad subjetiva del testimonio, se ha apreciado sincero y espontáneo su relato, sin que el hecho de no denunciar los hechos tras el último episodio del 4/07/18 le reste credibilidad, puesto que Tarsila ha aportado las razones lógicas que tuvo para interponer la denuncia en agosto: primero pensó que los picos que le daba su tío podían ser normales, pero lo comentó con su hermana y le dijo que a ella no le besaba así, y entonces se lo dijo a su padre y refiriéndose a su tío dijo que era 'un puto violador' y que había que denunciarlo.

Por otro lado, el relato ha sido coherente y persistente durante el proceso. Ciertamente que limitado por su brevedad (besos en la boca como saludo o despedida) y la escasa contextualización temporal y espacial más allá de que fueron entre junio y hasta el 4 de julio de 2018 (en la exploración judicial durante la instrucción especificó que la conducta comenzó la última semana de junio) y en el domicilio familiar sito en c/ DIRECCION000 nº NUM004 de Bilbao. Pero se detecta en el mismo una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante. Siendo en cambio más imprecisas las alusiones que la agarrara de la cintura para darle un beso, o que en alguna ocasión la hubiera ofrecido chuchesantes o después de darle un beso.

Y se aprecia verosímil al ser lógico y haber sido expuesto sin ambigüedades ni contradicciones pese a no venir ciertamente acompañado de datos objetivos a modo de corroboraciones periféricas que sirvan para reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias.

Siendo que, en este caso, dichas corroboraciones aparecen limitadas a las referencias que la menor hizo a terceros sobre los hechos, no siendo por ello corroboraciones objetivas externas, pero permiten dotar de verosimilitud a su relato por las impresiones de los terceros en cuanto profesionales que han descrito el estado de ánimo que presentaba la menor y el modo secuencial en el que relató los hechos a terceros. Interpelando primero a su hermana, luego a su padre, después a su madre y, finalmente, a los profesionales del Centro de Día. Siendo ilustrativo en este particular que la propia madre en su declaración en juicio declaró que, aunque no había visto nunca que su hermano -con el que no consta que mantuviera malas relaciones- besara en la boca a su hija, cuando se lo dijo la creyó porque no la mentiría.

TERCERO.-No obstante, la convicción a la que se ha llegado sobre la dinámica de los hechos no alcanza el estándar de certeza mínimo exigible en los elementos objetivo y subjetivo configuradores del único tipo penal que ha sido objeto de acusación en el que sustentar un pronunciamiento condenatorio.

El delito deabusos sexualesprevisto y penado en elartículo 183.1 CP, en su redacción vigente al momento de los hechos, tipifica como delito 'El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'.Estableciendo en su apartado 4 d) que'Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando (...) para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

La existencia de dicho delito, siguiendo al efecto lo recogido en la STS 345/2018 de 11 de julio,exige la acreditación de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un elemento objetivo o material consistente en una actuación del acusado, de muy variada dinámica comisiva, dirigida a conseguir un contacto físico con el cuerpo de la víctima atentatorio de su indemnidad sexual, b) el subjetivo o intención del agente de satisfacer su deseo libidinoso o lúbrico, ánimo que aun cuando por lo común el sujeto agente guarda en lo íntimo de su conciencia puede deducirse su existencia de la peculiar índole de los actos ejecutados, y c) realizar actos atentatorios contra la indemnidad sexual sin violencia o intimidación. Elementos que no se aprecian concurrentes en este caso.

Al respecto, siguiendo al efecto lo recogido en la STS 494/2007, de 8 de junio, 'el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el punto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima'.

Se afirma también en la Sentencia nº 601/2020 de 12 de noviembre (ROJ STS 3809/2020) ,con cita de otra anterior STS 331/2019, de 27 de junio, que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, puede de ser configurar el tipo penal deabusos sexuales, debiendo para ello ser apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto para concluir que los actos son de inequívoco contenido sexual.

Y no siendo exigible en el delito de abuso ( Sentencias del Tribunal Supremo 396/2018, de 26 de julio, nº 632/2019, de 18 de diciembre y Sentencia ROJ STS 2284/2020) que la víctima muestre oposición al ataque sobre su libertad sexual o indemnidad sexual, al no corresponderle la prueba de la falta de consentimiento, y menos aun tratándose de una menor ante conductas que ni siquiera comprenden, en este caso el hecho de que Tarsila, de 13 años de edad no exteriorizara su desagrado o incomodidad ante la forma en que su tío la saludaba o se despedía de ella cuando llegaba o se marchaba de la casa, impide que se haya podido valorar una posible reacción del acusado, bien corrigiendo o, por el contrario, persistiendo en su conducta.

Por otro lado, no permite arrojar elementos interpretativos al respecto la falta de incidencia o detalle de la menor en el juicio de Tarsila en su declaración respecto a que su tío realizara concretas maniobras de sujeción o atracción hacia él para besarla capaces de exteriorizar una falta de voluntad de la sobrina a dicho contacto corporal y su persistencia pese a ello.

Del acto de besar en la boca por las circunstancias concurrentes en que se realizó no se desprende necesariamente que constituyera un ataque de índole sexual de Tarsila. El tipo de contacto corporal no tiene una indudable significación como tal (como sí lo tienen los intentos de contacto con otras zonas erógenas como los tocamientos en zona genital o pectoral o sus proximidades) ni por ello se aprecia de necesaria concurrencia el dolo típico consistente en el conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.

De las manifestaciones de Tarsila no se desprende la existencia de un ánimo libidinoso en la conducta de su tío o que pudiera ella lo percibiera como tal en las ocasiones en que la besó en la boca .Y tampoco se deriva de forma inequívoca del tipo de acto realizado: dar un beso en la boca entre personas unidas por un vínculo afectivo familiar a modo de saludo o despedida, no en cualquier momento y de forma inopinada, sino, ni como antesala de conductas posteriores sexualizadas.

Por todo ello, aunque se aprecie evidente por las circunstancias expuestas que la conducta del acusado hacia su sobrina fue claramente inapropiada, no se aprecia, acudiendo al efecto a consideraciones empleadas en la STS 615/2018, de 3 diciembre, que constituyera un ataque a la indemnidad sexual de Tarsila en cuanto manifestación del atentado a su dignidad como persona y al derecho al correcto desarrollo de su sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima que pudieron haber generado huellas indelebles en su psiquismo por afectar al proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad, susceptible de incardinarse en un delito de abusos sexuales del art. 183.1 CP, al existir una duda razonable tanto respecto a que los actos desplegados fueran contactos físicos atentatorios de su indemnidad sexual (elemento objetivo) como de que el mismo actuara conociendo y queriendo el peligro creado con la acción (elemento subjetivo) esto es, que con su conducta podía afectar negativamente a la indemnidad sexual de Tarsila.

Por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede dictar un pronunciamiento absolutorio en favor del acusado del delito de abusos sexuales objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de conformidad con el artículo 123 CP y 239 y siguientes LECrim.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ABSOLVEMOSA D. Rosendo DEL DELITO DE ABUSOS SEXUALES POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES.

DÉJENSE SIN EFECTO CUANTAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES O REALES SE HUBIESEN ADOPTADO EN LA CAUSA.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día seis de abril de dos mil veintiuno, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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