Sentencia Penal Nº 18/2022, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2022 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA CIV/PE

MURCIA

SENTENCIA: 00018/2022

T.S.J.MURCIA SALA CIV/PE

MURCIA

-Domicilio: RONDA DE GARAY, S/N

Telf: 968229383 Fax: 968229128

Equipo/usuario: JSM

Modelo:001100

N.I.G.:30016 43 2 2019 0002087

ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000007 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000023 /2020

SOBRE: ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS

APELANTE: * Juan Pedro (Acusado)

Procurador: ALBERTO JESUS RODRIGUEZ CACERES

Abogado: SAMUEL PROL PASTOR,

APELADOS: * MINISTERIO FISCAL

* Mónica (A. Particular)

Procurador: FERNANDO ESPINOSA GAHETE

Abogada: MARIA CONCEPCION MUÑOZ CASTELLANOS

Excmo. Sr.

D. Miguel Pasqual del Riquelme Herrero

Presidente

Ilmos. Sres.

D. Joaquín Ángel de Domingo Martínez

D. Francisco Javier Kimatrai Salvador

Magistrados

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En Murcia, a 10 de junio de 2022.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los tres magistrados de la misma reseñados al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 18/2022

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia ha visto las presentes actuaciones (Rollo 7/2022), en apelación de la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2021 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia en el procedimiento sumario ordinario nº 23/2020, dimanante a su vez del procedimiento sumario ordinario nº 4/2019, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000. Ha sido parte en esta alzada, como apelante, don Juan Pedro (acusado), representado por el procurador don Alberto Jesús Rodríguez Cáceres y defendido por el letrado don Samuel Prol Pastor. Como apelados han comparecido el Ministerio Fiscal y doña Mónica (acusación particular), representada por el procurador don Fernando Espinosa Gahete y defendida por la letrada doña María Concepción Muñoz Castellano.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Presidente don Miguel Pasqual del Riquelme Herrero, quien expresa la decisión de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara como HECHO PROBADO ÚNICO el siguiente:

Juan Pedro, mayor de edad, titular del DNI número NUM000, con antecedentes penales no computables, quien era pareja sentimental de la madre de Mónica, Tamara, y convive con la misma desde que Mónica contaba con la edad de 3 años, teniendo con Tamara dos hijos en común con quienes convivían cuando suceden los hechos. Así mismo el acusado se hacía cargo de Mónica, quedándose a su cuidado en numerosas ocasiones, incluso viviendo con él exclusivamente durante los periodos en que la madre estaba en prisión, siendo una figura cuasi paterna para la menor.

a) Respecto de los hechos ocurridos con anterioridad a los 13 años de edad de Mónica, en cuanto nacida el NUM001 de 1997, y que el se relatan en el apartado a) de la acusación ocurridos antes del año 2010 no cabe decláralos probados

b) En una fecha no determinada, pero en todo caso durante el verano de 2010, teniendo Mónica la edad de 13 años, estando en el domicilio de PLAYA000, el acusado entró a la habitación de la misma y con ánimo libidinoso, sobre la cama de ella, la penetró vaginalmente.

c) No se considera acreditados los hechos narrados en el escrito de acusación ocurridos con posterioridad al año 2013 hasta que abandono el domicilio familiar a la edad de 16 años.

SEGUNDO.-En la misma sentencia, la sala juzgadora dictó el siguiente FALLO:

Que debemos condenar y condenamos, al acusado Juan Pedro ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abuso sexual, a la pena de 6 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio relacionada con menores por tiempo de 5 años superior a la pena privativa de libertad. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la de aproximación a la víctima, a su domicilio o a su lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella a menos de 200 m. así como comunicación con la victima por tiempo de 5 años. Y al pago de las costas.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación procesal de don Juan Pedro interpuso recurso de apelación basado en los siguientes motivos: primero, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( arts. 24 CE y apartado e) del art. 846 bis c) LECR); segundo, infracción de precepto legal en la calificación de los hechos y en la determinación de la pena, al amparo del apartado b), del art. 846 bis c) LECR. Para terminar suplicando que, con estimación del recurso, se dicte sentencia absolutoria a favor del apelante, por no haber quedado probados los elementos esenciales del tipo, con todos los pronunciamientos inherentes o, subsidiariamente, para el caso de que se den por probados los hechos contenidos en la sentencia de instancia, la absolución del apelante por no constar acreditada la existencia de prevalimiento, resultando los hechos atípicos; subsidiariamente, para el caso de que se estime que los hechos probados en la sentencia recogen los elementos esenciales del tipo penal, que la misma sea impuesta en su grado mínimo y, además, se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Y, subsidiariamente, para el caso de que se estime que los hechos probados en la sentencia recogen elementos esenciales del tipo penal, que la misma sea impuesta en su grado mínimo.

CUARTO.-Del recurso presentado se dio traslado a las partes personadas, formulándose impugnación frente al mismo por la representación procesal de doña Mónica, conforme a las alegaciones vertidas en su escrito, que terminaba suplicando se dicte sentencia confirmando íntegramente la apelada.

Igualmente, por el Ministerio Fiscal se evacuó el traslado conferido en el sentido de formular su oposición al recurso interpuesto en base a las alegaciones contenidas en su escrito, que concluía suplicando la confirmación de la sentencia dictada.

QUINTO.-Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por la Audiencia Provincial las diligencias originales a esta Sala de lo Civil y Penal, formándose el oportuno rollo y personándose las partes intervinientes en la forma que acaba de indicarse. Por providencia de fecha 31 de mayo de 2022 se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 10 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Primer motivo: vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.- En el primero de los motivos de su recurso, encauzado formalmente por la vía del artículo 846 bis c), apartado e) LECR, denuncia el recurrente la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia sobre un cuadruple argumentario: 1.1) que la prueba de cargo carecería de virtualidad para hacer decaer aquella presunción; 1.2) el déficit de motivación del que adolecería la sentencia de instancia; 1.3) la inobservancia del principioin dubio pro reo; y 1.4) el error en la valoración de la prueba por inexistencia de elementos que permitan inferir la existencia de prevalimiento.

Ambas acusaciones han manifestado su oposición al motivo.

2.- Haciendo inicial abstracción de la improcedencia del cauce normativo invocado (pues el art. 846 bis LECR aplica solo para las apelaciones del tribunal de jurado), nuestra respuesta a los reproches y pretensiones del recurrente pasa por reordenar la estructura interna del motivo, dando una respuesta conjunta a los submotivos 1.1 y 1.4.

3.- Y así, la denuncia por el recurrente en dichos dos submotivos (1.1 y 1.4) de que se habría producido una vulneración de la presunción constitucional de inocencia como consecuencia de la falta de virtualidad probatoria de la prueba de cargo y de una errónea valoración de la prueba practicada nos obliga a realizar unas previas consideraciones sobre el alcance de la revisión que corresponde hacer a esta Sala de apelación.

La Jurisprudencia (por todas, baste citar la STS de 8 de abril de 2021) ha establecido que el órgano ad quemdebe tener en cuenta, que la ' presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007 , 617/2013 ó 310/2019 -. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto. Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016 -'.

La segunda instancia se configura, así, como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera ( STS de 25 de enero de 2012). Constituye, por lo tanto, un 'juicio sobre el juicio', en el que el tribunal de apelación examina la racionalidad del discurso argumental que justifica la decisión probatoria en el primer grado jurisdiccional, verificando si los criterios axiológicos utilizados son compatibles con las reglas lógicas, conciliables con los conocimientos científicos y armónicos con las máximas de experiencia social.

Ahora bien, cuando además se denuncia error en la valoración de la prueba, el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras de aquella prueba. El efecto devolutivo transfiere la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Como recuerda la STS 422/2022, en una línea jurisprudencia no siempre unánime a la que esta Sala se adhiere, éste es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Ésta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. Pero nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En definitiva, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

4.- Desde esa doble perspectiva, y frente a lo invocado por el recurrente, el análisis de la sentencia apelada y de la prueba practicada no nos permite apreciar vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ni tampoco el error valorativo denunciado.

Debemos con carácter previo constatar que la corrección y suficiencia de los hechos probados de la sentencia apelada en lo que se refiere al hecho puntual y concreto objeto de condena (datado en el verano de 2010), no cabe a nuestro juicio extenderla a los apartados a) y b) de esos mismos hechos probados. Respecto de éstos -y solo de éstos, insistimos- no compartimos la fórmula de remisión al escrito de acusación (parece que se refiera al del Ministerio Fiscal, con olvido del de la acusación particular, que contiene otra relación fáctica) utilizada en la sentencia para declarar no acreditados los hechos que se consignaban en los correlativos apartados de tal escrito de acusación. Discrepancia que, sin embargo, no alcanza a producir efecto alguno en relación con el presente recurso, por exigencias del carácter devolutivo y el ámbito de cognición acotado a lo que es objeto de recurso que tiene el recurso de apelación.

Obviando esta circunstancia, apreciamos, en primer lugar, que el tribunal a quoha fundado su convicción en un acervo probatorio obtenido y practicado todo él con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, constituido por las declaraciones del acusado, las pruebas testificales y periciales y los documentos aportados a la causa, que aparecen expresamente mencionados y analizados en la resolución recurrida.

En segundo término, el propio tribunal a quoseñala el carácter protagónico que, entre aquel amplio acervo probatorio, otorga a la declaración de quien se presenta como víctima de los abusos sexuales que imputa al acusado. Como recuerdan las SSTS 845/2012 y 251/2018, en casos como el presente, en los que se enjuician hechos relacionados con la indemnidad sexual, es altamente frecuente que el testimonio de la presunta víctima se erija en la principal y, en ocasiones, única prueba sometida al examen del tribunal; habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia. Pero mientras en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo, la versión de la presunta víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad, sin olvidar las cautelas propias del estatus de quien está implicado en la cuestión. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC 126/2010 ó 258/2007, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que la Jurisprudencia se apoya en ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima; notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad o verosimilitud del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS 381/2014 insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para dar crédito a la declaración testifical de la presunta víctima como prueba de cargo. En este sentido, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun presentando esas características, evidencian solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Pues bien, tal es lo que estimamos sucede en el caso presente. El tribunal a quoha analizado el testimonio de la testigo presunta víctima desde el punto de vista de aquellas tres notas y ha concluido en que su versión resulta verosímil y creíble. Frente a tales conclusiones, el recurrente cuestiona el acierto del tribunal en la valoración de aquellas notas. Así, cuestiona la incredibilidad subjetiva de la denunciante desde la mera hipótesis -pues ninguna otra cosa son sus alegaciones- de que ésta habría actuado por razones de resentimiento tanto contra el acusado (frustrada por un amor no correspondido entre éste y aquélla y por las promesas del acusado de fugarse juntos cuando fuera mayor de edad), como contra su madre (por los malos tratos que le habría propinado durante la infancia y por haber sido finalmente la preferida sentimentalmente por el acusado). Cuestiona también el recurrente las condiciones de verosimilitud en que, según la versión de la denunciante, se habría producido el abuso sexual con penetración del que habría sido víctima en el verano de 2010, que el recurrente estima de imposible ejecución inadvertida -en una vivienda de tan escuetas dimensiones y distribución- por los dos hermanos pequeños de la denunciante que se encontraban en la habitación contigua. Y, finalmente, se cuestiona que concurra en el testimonio de la denunciante la nota de persistencia en la incriminación, debido a la tardanza en denunciar los hechos (lo que ocurrió en febrero de 2019) y a que en el acto del plenario introdujera una referencia hasta entonces inédita a otros abusos de fecha posterior a los que son objeto de condena.

Sin embargo, las objeciones planteadas por el recurrente no alcanzan, a nuestro juicio, a desvirtuar la corrección de la apreciación y valoración probatoria realizada por el tribunal a quo. Sin necesidad de reproducir las razones en que éste sustenta la concurrencia de aquellas tres notas, que hacemos también nuestras, interesa consignar aquí nuestra apreciación de que el cuadro probatorio en su conjunto sustenta fundadamente la fiabilidad (término que preferimos al de credibilidad) de la versión ofrecida por la denunciante.

Como señala a este respecto la muy reciente STS 422/2022, la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas. De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola, no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Desde esa perspectiva, consideramos que la fiabilidad del testimonio de la denunciante aparece fuertemente soportada, en primer lugar y por lo que atañe a la inexistencia de motivaciones torcidas en sus imputaciones, por el hecho de no constar acreditadas motivaciones espurias ni al tiempo de comisión de los hechos (son reiteradas las referencias testificales a las buenas relaciones entre la menor y el acusado en aquel tiempo). Y lo mismo acontece si atendemos a la fecha de interposición de la denuncia años más tarde (en 2019), que tuvo lugar años después de que, al cumplir dieciséis años, la denunciante abandonara la casa donde vivía con su madre y el acusado. Denuncia que dio lugar a un procedimiento judicial en el que se ha personado como acusación particular, pero -y ello no es tan irrelevante como afirma el recurrente- renunciando expresamente a reclamar reparación económica alguna por la victimización de que dice haber sido objeto.

En segundo término, la versión de la denunciante resulta fiable en la medida en que está adecuadamente concretada y contextualizada en cuanto a las coordenadas de tiempo y lugar, presencia de otras personas en el domicilio y curso y forma de producirse el acceso sexual. Y concurren también datos que corroboran periféricamente su versión, como es, por un lado, el relativo a las cartas de amor intercambiadas entre el acusado y la entonces menor, afirmadas por ésta y reconocidas por su madre y actual pareja del acusado, que precisamente señalan el viciado contexto de relaciones en que se desencadena y enmarca el actuar del acusado. Por otro, las referencias testificales (tanto de la madre de la denunciante como de Edurne) a que Mónica venía refiriendo desde los 15 o 16 años descripciones de la situación de acoso sexual de que había sido objeto por parte del acusado. Y, también finalmente, a partir de las evidencias documentales y periciales a las que se refiere la sentencia apelada sobre trastornos psicológicos compatibles la existencia de abusos sexuales (adaptativo de tipo reactivo a conflicto paterno filial y ansioso depresivo), con referencias repetidas a tales abusos en las entrevistas mantenidas con el personal médico que la atendió.

Frente a lo pretendido por el recurrente, la versión ofrecida por la denunciante en referencia concreta al abuso sexual ocurrido en el verano del 2010 se ha mantenido constante, sin ambigüedades ni contradicciones, evidenciando una notable persistencia no solo en la versión ofrecida, sino también en la voluntad incriminatoria que se desencadena tras un silencio de 9 años con la decisión -en 2019- de denunciar los hechos y perseguirlos penalmente. Una demora que la sentencia apelada explica razonada y razonablemente como una pauta frecuente y compatible con este tipo de victimización.

Finalmente, en modo alguno podemos compartir que exista error valorativo del tribuna a quoal considerar acreditados los elementos fácticos que sirven de soporte a la apreciación de una situación de prevalimiento (a la corrección jurídica de dicha calificación nos referiremos más adelante), a saber: la edad de la denunciante, el tiempo al que se remonta la convivencia del acusado en el núcleo familiar, su condición de figura cuasi paterna y el dato de que la entonces menor quedó al cuidado de éste durante el tiempo en que su pareja, y madre de la niña, estuvo en prisión; siendo indiferente a estos efectos la presencia de otros familiares adultos en el domicilio familiar para atender el cuidado de los hijos.

5.- La respuesta a la tacha de déficit de motivación de la sentencia apelada, que el recurrente expresa en el submotivo 1.2 antes citado, viene ya dada con lo hasta aquí dicho sobre las razones expuestas por el tribunal a quopara fundamentar su convicción sobre los hechos que declara probados. Apreciamos la completitud y racionalidad del método valorativo empleado por el tribunal de instancia, con referencia expresa a la totalidad de las fuentes probatorias, tanto individualizadamente como en su conjunto, para concluir en la convicción que se declara sobre la forma de desarrollarse los hechos que estima probados.

Consideramos que, lejos de impedir al recurrente conocer las razones en que el tribunal de instancia fundamenta su convicción, el propio recurso evidencia que aquél ha conocido y ha podido discutir y contradecir las razones ofrecidas por el tribunal, ofreciendo, aunque sea infructuosamente, su propia y particular versión de los hechos.

6.- Por lo que se refiere ahora al submotivo 1.3 de este primer motivo del recurso, en el que se reprocha la inobservancia del principio in dubio pro reoa la vista de las dudas planteadas por el recurrente en relación a la credibilidad y verosimilitud del testimonio de la denunciante, debemos recordar aquí que dicho principio se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que las pruebas practicadas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado (por todas, STS 45/97 y 660/2010, de 16 de enero), pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el tribunal sentenciador expresa -como aquí acontece- su convicción sin duda razonable alguna.

7.- Por todo ello, se desestima íntegramente este primer motivo en todas sus quejas.

SEGUNDO.- Infracción de precepto legal en la calificación de los hechos y en la determinación de la pena.

1.- En el segundo de los motivos del recurso, formalmente encauzado por la vía del art. 846 bis, c) LECR, traslada el recurrente tres distintos reproches.

Por un lado, la indebida aplicación del art. 181.3 CP, por entender que no se darían en el caso presente los elementos exigidos por la Jurisprudencia para su apreciación y, en especial, que concurriera ninguna situación en que se hubiese coartado la libertad de la denunciante o en la que el acusado se hubiese prevalido de una situación de superioridad, señalando que la edad de la entonces menor resultaría intrascendente a estos efectos. En el mismo submotivo, denuncia también la improcedente aplicación del artículo 183.2 CP.

En el segundo submotivo, interesa el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21 CP, atendido el tiempo de duración de la tramitación completa de la presente causa desde su incoación el 1.3.2019 hasta el dictado de la sentencia de primera instancia en fecha 10.12.2021.

En el tercero y último de los submotivos, el recurrente traslada su queja por la infracción del deber de motivación en la individualización de la pena.

2.- Haciendo nuevamente abstracción de la inadecuación del cauce legal invocado, adelantaremos desde ya que los tres submotivos -todos ellos impugnados por las acusaciones pública y particular- van a ser desestimados.

3.- Por lo que se refiere, en primer término, a la queja de errónea apreciación de la situación de prevalimiento prevista en el art. 181.3 CP y de indebida aplicación del artículo 183.2 del mismo texto, comenzaremos clarificando un extremo que en la sentencia aparece de forma que puede inducir a confusión. Y es que el delito por el que se condena es el de abuso sexual de los artículos 181.1 y 3 y 182.1 CP, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, dada por la LO 11/1999, 30 de abril, que estuvo en vigor hasta el 22 de diciembre de 2010. Aunque la sentencia omite la mención expresa al num. 1 del artículo 181, su apreciación está implícita en la redacción (... cuando ...) del num. 3 del mismo precepto. Así las cosas, carece de sentido la queja por indebida aplicación de un precepto legal (el 183.2 CP) que no ha sido aplicado.

En lo que se refiere a la queja por la indebida apreciación del prevalimiento descrito en el artículo 181.3 CP, debemos comenzar constatando que la sentencia apelada declara probados los elementos y circunstancias en los que sustenta la conclusión de que existía un marco peculiar de índole familiar en el que se producía el efecto condicionante de la superioridad o prevalencia del acusado sobre la menor. Literalmente, se declara probado que el acusado era ' pareja sentimental de la madre' de la menor 'y convive con la misma desde que Mónica contaba con la edad de 3 años, teniendo con Tamara dos hijos en común con quienes convivían cuando suceden los hechos. Así mismo el acusado se hacía cargo de Mónica, quedándose a su cuidado en numerosas ocasiones, incluso viviendo con él exclusivamente durante los periodos en que la madre estaba en prisión, siendo una figura cuasi paterna para la menor'.

Dicha situación es considerada por el tribunal a quo bastante para la apreciación de la situación de prevalimiento descrita en el artículo 181.3 CP, sobre la base del ' rol de padre'que ejercía de hecho el acusado sobre la menor, ' teniendo sobre ella un total control', lo que determinaba una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la menor. Aunque escueta, dicha apreciación resulta conforme con la caracterización jurisprudencial de la figura del prevalimiento a partir de las siguientes notas (por todas, SSTS 419/2015y 291/2015): 1) situación de superioridad que ha de ser manifiesta; 2) que tal situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima; y 3) que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( SSTS 10/2012 y 80/2012). De forma concreta, la STS 291/2015 recuerda que la jurisprudencia de ha reputado situación de superioridad o prevalimiento la hipótesis de ser padrastro de hecho de una menor, esto es, compañero sentimental de la madre en relación estable, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implicaba un plusde antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla el art. 181.3 CP.

El submotivo debe, pues, ser desestimado a la vista de la objetiva situación de prevalimiento que, aunque se niegue por el recurrente en base a una diversa valoración probatoria, es descrita en la narración de hechos probados y resulta adecuadamente subsumida en la calificación jurídica realizada por el tribunal de instancia.

4.- Por lo que se refiere ahora a la invocación de la procedencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, debemos comenzar constatando que la planteada solo con ocasión de este recurso de apelación es una cuestión nueva, no previamente planteada en la instancia y que, por tanto, no fue objeto tampoco de consideración por el resto de partes personadas ni, consecuentemente, por la sentencia apelada. Su planteamiento ex novodesborda, por tanto, los límites objetivos de la apelación cuya naturaleza, si bien implica unnovum iudicium, sin embargo no permite superar los límites objetivos y normativos del objeto procesal delimitado en la instancia, salvo que el tribunal ad quemapreciara de oficio cuestiones que afecten al orden público constitucional o cuando, si bien la pretensión no se formuló expresamente, sí que su presupuesto fáctico, atendiendo a los términos en los que se desarrolló el debate procesal, se habría introducido en el debate del plenario. No estamos tampoco en ninguno de esos casos excepcionales en que sería legítima tan tardía invocación. Ni, por agotar la respuesta de esta Sala a la queja del recurrente, apreciamos ningún período de paralización injustificada del procedimiento -tampoco lo señala el recurrente-, ni un retraso relevante en la tramitación de la causa, cuya duración completa no excede de dos años y ocho meses, que resulta proporcionada a la complejidad de los hechos enjuiciados y número y entidad de las actuaciones practicadas durante la fase de instrucción.

5.- En el tercero y último de los submotivos, el recurrente traslada su queja por la infracción del deber de motivación en la individualización de la pena y por la utilización a tal fin de la circunstancia de prevalimiento ya considerada para la determinación del tipo penal aplicable.

Ambas quejas serán rechazadas a pesar de algunos defectos que apreciamos en la justificación de la individualización penológica realizada por el tribunal a quo. Veamos en primer lugar, la justificación de esa individualización en la sentencia apelada (fundamento jurídico tercero):

'... procede, al no darse ninguna circunstancia atenuante ni agravante, ya que la relación cuasi paterno filial ya ha sido tenido en cuenta para la calificación, de acuerdo con el art. 66.1.6 aplicar la pena en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, siendo este un hecho grave, el realizar el acto sexual con una menor que solo tenía 13 años con la que tiene una relación paterno filial, imponer la pena en el límite de la mitad superior o sea 6 años de prisión'.

El primero de los defectos que advertimos es que se opta por una extensión de la pena de prisión en seis años que, frente a lo afirmado en la sentencia, no estaría en el límite de la mitad superior de la pena (serían siete años). Se trata, en todo caso, de un defecto de cuenta que ha favorecido al ahora apelante y que no es objeto de su recurso, ni ha sido tampoco objeto de impugnación por las acusaciones, por lo que ningún pronunciamiento ni corrección en ese punto nos corresponde hacer a nosotros.

Entrando ya en la queja sobre los criterios utilizados por el tribunal de instancia para la individualización de la pena, éste comienza haciendo una correcta mención a los dos criterios contenidos en el artículo 66.1.6 CP: las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Dicho precepto permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. En este caso, el tribunal a quoha prescindido de cualquier referencia al primer criterio (las circunstancias personales del delincuente), centrando la justificación de su decisión solo en el segundo (la afirmada gravedad del hecho).

La Jurisprudencia ha señalado con reiteración que la gravedad del hecho a que se refiere el citado precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' ha sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial.

Pues bien, aunque también en la identificación de los indicadores de gravedad del hecho señalados por el tribunal a quoen el caso presente, apreciamos algún error, éste no es el señalado por el recurrente ni alcanza a justificar una revisión de la concreta pena privativa de libertad impuesta. Y así, cuando en la sentencia apelada se afirma la gravedad del hecho como fundamento de la concreta individualización de la pena impuesta, se hace mención a tres circunstancias: a) realizar el acto sexual; b) con una menor que solo tenía 13 años; y c) con la que el acusado mantenía una relación paterno filial. Pues bien, el primero de dichos indicadores no puede ser tenido en consideración, pues ya está implícito en el subtipo agravado aplicado del art. 182.1 CP. Por su parte, el tercer indicador (la relación paternofilial) fue precisamente el utilizado (sin mención -y esto es importante- a la concreta edad de la hijastra) por el tribunal a quopara la apreciación del prevalimiento tipificado en el artículo 181.3 CP. Resta por tanto como único indicador de gravedad aceptable a efectos de individualización penológica, de entre los señalados en la sentencia, el de la edad de solo trece años de la menor. Un criterio que estimamos suficientemente justificativo de la proporcionalidad y adecuación de la pena impuesta al reproche penal del que es merecedor el acusado, pues si el prevalimiento se justificó únicamente en el ascendente propio de la relación paterno-filial, entendemos que dicho criterio no consumía el reproche adicional de que una de las partes de dicha relación fuese -además- una menor de trece años de edad (y no de una edad superior en la que aquel ascendente también desplegaría sus efectos).

6.- Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de este segundo motivo.

TERCERO.- Costas procesales.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pronunciamiento que ha de ser la declaración de condena en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 del citado texto y en tanto en cuanto han sido desestimados todos los motivos del recurso. Dicha condena incluirá las correspondientes a la acusación particular, que fueron expresamente solicitadas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,

Fallo

1º.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Juan Pedro contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2021, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, en los autos de procedimiento sumario ordinario nº 23/2020, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

2º.- Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia, inclusión hecha de las correspondientes a la acusación particular.

Notifíquese a todas las partes personadas en esta alzada y póngase en conocimiento de doña Mónica, en su condición de víctima, por medio de su representación procesal en la causa, tal como disponen los artículos 109 LECrim. y 7 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación previsto en los artículos 792.4 y 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar, petición que formulará mediante escrito autorizado por abogado y procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia, y que solicitará ante este Tribunal.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/07/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20219/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados de la Sala.