Sentencia Penal Nº 180/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 440/2006 de 06 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Veinte

Rollo de Apelación n.º 440/2006 EI APPEN

Procedimiento Abreviado n.º 781/05

Juzgado de lo Penal n.º 1 de Vilanova i la Geltrú

SENTENCIA Nº 180/07

Ilmo. Sr. Presidente

D. Fernando Pérez Maiquez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María de la Concepción Sotorra Campodarve

Dª María del Carmen Domínguez Naranjo (ponente)

Barcelona, a 06 de febrero de 2007

En nombre de SM. el Rey, la Sección veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por

los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto por la acusación particular contra la Sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2006, por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Vilanova i la Geltrú, en el Procedimiento Abreviado seguido con el núm. 781-2005 por un delito de lesiones en el ámbito familiar.

Ha intervenido como parte el Ministerio Fiscal y ha actuado como Magistrada ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Dª unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia condenatoria por un delito de lesiones en el ámbito familiar cuya parte dispositiva es del literal siguiente:

"condeno a Carlos Francisco , como autor responsable de un delito de malos trato, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, ala pena de 9 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y seis meses, y asimismo, la prohibición de acercarse a la víctima; a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por la misma frecuentado, a una distancia inferior a 1.000 metros , así como la prohibición de establecer con ella contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, por tiempo de 2 años y 6 meses"

SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución a todas las partes personadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por parte de la representación de Carlos Francisco en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesa la revocación de la sentencia recurrida para que, en su lugar, se dictara otra absolutoria.

TERCERO.- Admitido que fue el expresado recurso, se confirió traslado del mismo a las demás partes personadas para que pudieran alegar durante el plazo legal lo que conviniera a sus respectivos derechos; una vez se remitieron los autos originales a esta Superioridad se tramitó el recurso conforme a Derecho.

La fecha indicada se corresponde con la del señalamiento para la deliberación, votación y fallo del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar en el fondo, debe ponerse de manifiesto que, de una lectura completa del acta de vista se colige que, en relación a la declaración de la esposa e hijas del acusado, se produjo bajo juramento sin haber sido informados de la dispensa legal.

Pese a que la juzgadora conocía el estado civil y la relación entre las partes, obvió tal información que deviene una obligación legal para la juez ad quo. Así las cosas, no se advirtió a los citados testigo de la dispensa de declarar contra su marido y padre al amparo del art. 416.1 de la Lecrim., que establece aquella dispensa para "los cónyuges", es más le apercibió de las consecuencias y obligaciones de faltar a la verdad - predicables para los testigos ordinarios-.

Ello supuso la vulneración de una norma esencial del procedimiento, que debió poner de manifiesto ante la anterior infracción el Ministerio Fiscal, ya que éste además de incumbirle por ser la acusación, ostenta por ministerio de la ley la función de ser el defensor de la legalidad. Pese a lo anterior y atendiendo a que este Tribunal ha adoptado un nuevo Criterio más laxo desde la Sentencia de 19 de diciembre de 2006 (ponente: Ilmo. Presidente D. Fernando Pérez Maiquez) de concurrir determinados requisitos, debemos comprobar si en el caso concreto tales parámetros existen y a partir de su afirmación será posible entrar a valorar los indicados testimonios que culminarían con la confirmación del relato fáctico de la sentencia recurrida.

Los requisitos necesarios son: la interposición de la denuncia directamente por parte de la perjudicada, que ésta fuese informada de la dispensa del art. 416 en fase de instrucción o que se personase en calidad de acusación particular : "como ocurre cuando ya ha sido hecha esa advertencia en su declaración en el Juzgado de Instrucción o cuando ejerce acusación particular, dato que revela su intención de aportar las pruebas que acreditan los hechos objeto de la acusación que sostiene (St.19.12.06)" doctrina avalada por el TS Sts. 06-04-01 y 27-10-04 entre otras.

Al haber interpuesto y haber ratificado la denuncia la esposa y haber declarado en sentido incriminatorio las partes, procede en el caso concreto, confirmar la valoración que de los testimonios de esposa e hijas realiza la juzgadora; todo ello sin perjuicio de poner de manifiesto tal obligación legal.

SEGUNDO.- Se alza el recurrente frente a la sentencia condenatoria dictada por considerar que medió error en la valoración de la prueba, en definitiva no se muestra conforme con la resolución por considerar que fue la denunciante quién realmente comenzó la pelea y que éste únicamente se limitó a defenderse.

El principio de inmediación en el que se basa la sentencia apelada, constituye uno de los principios rectores del proceso penal y determina que el Juzgador de instancia se encuentre frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia de las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que en principio no concurra motivo alguno para concluir que se operó una errónea interpretación de aquélla o de los hechos por el simple hecho de que la Juzgadora no llegue a formar convicción sobre la inocencia pretendida, que entiende desvirtuada con base en las versiones que se le ofrecen en el juicio por la amplia documental analizada -hijas y yerno de la pareja-, tal como se expone en la sentencia de manera motivada y pormenorizada.

0TERCERO.-0 0Por tanto, la valoración es adecuada, ajustada a derecho y 0se corresponde con el acta de juicio, en la que las hijas del acusado describen que su madre había bebido, que si bien es cierto que ese día se pelearon y forcejearon mutuamente también lo es que han descrito los hechos de un modo sesgado y 0con0 clara 0intención0 exculpatoria, 0pese a que 0 la hija Carla explica que tal pelea culminó con la agresión del padre hacia la madre, agarrando éste fuertemente a aquélla del cuello y propinándole un puñetazo en el rostro que tardó 7 días en curar y que fue presenciado por su otra hija Inmaculada - primera testifical en acta de juicio a preguntas del Ministerio Fiscal-.

Pese a que el letrado, en buena defensa, esgrime la doctrina del Tribunal Supremo 0(St. 417/2004) 0acogida por esta audiencia provincial, ésta no es predicable en el caso concreto, ya que pese al forcejeo esgrimido no se dan los requisitos de igualdad física y lesiones mutuas de idéntica o parecida entidad0 ya que la pretendida "pelea" fue finalizada con la agresión del esposo a la esposa actuando de una manera violenta y desproporcionada para repeler la supuesta agresión de aquélla (requisitos necesarios para estimar la legítima defensa)0.

Extrapolando lo anterior al caso concreto de autos y partiendo de una interpretación teleológica y material del precepto pretendida en apelación, en concordancia con el fin de protección de la norma y con el carácter fragmentario del sistema penal, conjugando "ratio legis" y "ratio legislatoris" en el caso concreto, analizada la testifical recogida en el acta de juicio y examinado el parte médico, la conducta desplegada por José Enrique, sí debe incardinarse dentro del tipo penal del art 153 del CP y no puede degradarse a la falta del art. 617 CP , ya que la agresión descrita es a todas luces una manifestación del ejercicio de la violencia del más fuerte sobre el más débil que se produce en una relación familiar, de modo que el recurso a esa violencia física o psíquica aparece como el modo de relacionarse el sujeto-agresor más fuerte con el otro u otros miembros de la unidad o núcleo familiar.

CUARTO.- Pese a no ser objeto de recurso, del fundamento tercero de la sentencia se infiere un error en la individualización de las penas accesorias que debe corregirse en alzada.

Es bien sabido que la prohibición de acercamiento del art. 57 del C.P deviene imperativa, es decir, para acordarla no se requiere una valoración de su necesidad, ni de la peligrosidad del autor del delito, ni hay que atender a la petición de la víctima, puesto que conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 del C.P . (redacción dada por L. O.15/03 ) que utiliza la expresión "se acordará, en todo caso" con remisión al art. 48,2 del C.P ., su imposición es preceptiva para el Tribunal cuando se trata de delitos lesiones cometidos en el ámbito familiar, sin embargo ésta se impone de manera genérica, por dos años y seis meses pese a que del indicado artículo 57.1º CP , párrafo segundo , se colige que ésta debe ser , como mínimo, SUPERIOR EN UN AÑO A LA PENA DE PRISIÓN por tanto, al no haberse motivado la razón de imponer una duración superior a la mínima establecida por el legislador procede revocarla e imponer una duración de UN AÑO Y NUEVE MESES.

Salvando lo anterior, este Tribunal no puede desconocer una problemática relativamente frecuente, que se da cuando, pese a ser condenado uno de los miembros de la pareja por delito de violencia doméstica, la relación entre ambos o no se interrumpió nunca, o bien se reanudó por haberse producido una reconciliación en el momento en que debiera ser ejecutada la pena accesoria a la que nos referimos.

La solución legal a la situación que se produce cuando la víctima no desea la protección legal debido a que quiere vivir con el condenado, no puede consistir en la omisión de la pena accesoria en la sentencia, teniendo en cuenta el carácter preceptivo del art. 57.2 del C.P ., el principio de legalidad al que estamos sometidos los jueces y la indisponibilidad de la pena por la voluntad de la víctima.

En consecuencia, el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de acercamiento impuesta a uno de los miembros de la pareja respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria, al amparo del art. 4.4 del C.P . en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto; todo ello, con la finalidad de evitar una separación forzosa de la pareja que fuera contraria a la voluntad de ambos (en el mismo sentido Circular Fiscalía 2/2004).

Ahora bien, lo anterior no es óbice para revocar la prohibición de comunicación, más a la vista de las circunstancias antes expuestas, puesto que si bien la prohibición de acercamiento es imperativa tal como hemos expuesto, la de comunicación no lo es, así se infiere de una simple lectura del artículo 57.2 CP en relación con el artículo 48.3 del mismo cuerpo legal, y más cuando en el fundamento jurídico tercero de la resolución no se ha motivado, ni siquiera se ha mencionado la oportunidad de la misma y sin embargo, se establece de manera automática, por lo que la prohibición de comunicación debe ser revocada, sin perjuicio de mantener (por imperativo legal) la de acercamiento por el plazo correcto, a saber, el mínimo de UN AÑO Y NUEVE MESES.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vilanova i la Geltrú, dictada en fecha 23 de junio de 2006, en Procedimiento Abreviado número 781/05 de los de dicho órgano jurisdiccional. REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCIÓN DICTADA, eliminando de su parte dispositiva la pena accesoria de prohibición de comunicación impuesta y MODIFICAMOS la pena accesoria de prohibición de comunicación del modo siguiente:

Imponemos a D. Carlos Francisco , la prohibición de aproximarse a Sra. Eva , a una distancia no inferior a 1.000 metros por un plazo de UN AÑO Y NUEVE MESES.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe. 27-02-07