Sentencia Penal Nº 180/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 3/2008 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 3/08

[P. Abreviado-JRapido nº 497/07

Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona]

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª. MONTSERRAT BIRULES BERTRAN

En Barcelona, a veinte de febrero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Marco Antonio Dni NUM000 , ordinal de policía núm. NUM001 , contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veintiséis de noviembre de dos mil siete por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente la Ilma Sra. Dª MONTSERRAT BIRULES BERTRAN, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada establece: "FALLO: En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Don/Doña Marco Antonio como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, agravante de reincidencia, y atenuante de grave adicción a las drogas a las penas de dos años y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y al pago de costas. Así como a que indemnice a Don/Doña Farmacia "licenciada Laia Ribera" en la cantidad de 40 ¤ "

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Únicamente se aceptan los fundamentos jurídicos que no contradigan los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado en la instancia disiente de la Sentencia allí dictada interesando, en primer lugar, la libre absolución objetando como argumento principal error en la valoración de la prueba, en concreto del ánimo depredatorio ,que niega, negando asimismo desarrollo de conducta intimidatoria, admitiendo sólo una petición de limosna con entrega voluntaria del dinero por parte de la dependienta de la farmacia.

Asimismo en motivo subsidiario para caso de desestimarse el primero, considera concurre no el tipo básico del delito de robo con intimidación sino el subtipo atenuado del párrafo 3º del artículo 242 CP ,por menor entidad de aquélla.

Y finalmente, también caso de desestimarse tal concurrencia considera que , en cuanto a la métrica penológica, dada la concurrencia de la atenuante de drogadicción grave ,en concurrencia de la agravante de reincidencia, la pena a imponer debiera ser la de dos años y no dos años y dos meses que le fueron impuestos al recurrente.

TERCERO.- En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó el Sr. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto - interrogatorio del acusado, testifical de la dependienta Sra. Mercedes y la del agente NUM002 de los Mossos d' Esquadra- y ,lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

Debe señalarse que se encuentra sentado uniformemente por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba y abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de la víctima en la causa, el Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional -"ad exemplum" la STC nº 195/2002 de 28 de octubre ) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción.

El análisis del referido medio probatorio pasa en la Sentencia "a quo" por las exigencias que la doctrina de casación ha establecido para ponderar la credibilidad del testimonio de la víctima, sobradamente conocidas (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación, vid. por todas las SSTS de 28 de octubre de 2000, 29 de abril de 2002 y 25 de noviembre de 2003 ). Se insiste en el recurso en pretendidas insuficiencias e imprecisiones en aquellas manifestaciones que, se alega, contrastan con la negativa del acusado en orden a nadie haber intimidado negando el porte de arma o instrumento alguno ,pero nada de ello se advierte en la Sentencia "a quo" ni merma la convicción del Sr. Juez de instancia. En cuanto al interrogatorio y pruebas testificales practicadas la literalidad de los términos del acta es en lo único que puede reparar este Tribunal de alzada. Y así la testigo-victima ha manifestado su adecuada comprensión y habla del castellano, se ha ratificado sin duda alguna en el reconocimiento espontáneo que ya consta al f. 7 de las actuaciones y claramente ha manifestado el requerimiento de entrega de dinero que le efectuó el acusado siendo portador de una barra metálica que definió como de hierro ,de medio metro, y que si bien en algún momento el acusado puso sobre el mostrador no la soltó ni dejó de exhibirla al tiempo que le manifestaba que no le quería hacer daño que lo que quería era el dinero . Tal declaración concordante y coherente con la denuncia cursada , viene corroborada en su verosimilitud por prueba periférica cual la declaración del testigo Agente Mosso d' Esquadra quien detuvo al acusado en zona cercana a donde se ubica la farmacia y consta en acta , entre otros, que confirma el extremo ya consignado en atestado , vid f. 3 de las actuaciones, es decir haber sido receptor personal del reconocimiento de los hechos efectuado espontáneamente por el ahora recurrente en el mismo momento de su detención, siendo que les manifestó que el objeto metálico lo tiró en un contenedor no recordando dónde.

De ahí, en fin, que deba destacarse que no se trata de versión inverosímil (al respecto la STS de 29 de abril de 2002 señala que "la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido"), es concreta (añade la citada STS de 29 de abril de 2002 que "es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar") y se encuentra asimismo corroborada por el valioso dato , siquiera sea a título indiciario, del reconocimiento de los hechos inicialmente efectuado en fase de instrucción -vid 28 en declaración ante la autoridad judicial- por el acusado coincidiendo el lugar, modo de realización de la apropiación del dinero y porte de objeto metálico tipo barra con según afirma parcial exhibición de la misma. Y aunque el acusado en el acto del juicio ha negado el hecho depredatorio en tanto que intimidación y porte de la barra metálica es de ver que el Sr. Juez de lo penal en correcta valoración de la prueba practicada ha desestimado tal versión de los hechos en pro de la que declara probados, no concurriendo pues error alguno en la valoración de la prueba sino discrepancia de la defensa en cuanto a su personal versión defensiva de los hechos

CUARTO.-.- No mejor suerte debe correr el motivo que combate la calificación del tipo básico del delito patrimonial interesando la aplicación del subtipo atenuado por concurrencia de intimidación de menor intensidad.

La intimidación en el delito de robo, como la violencia en su caso, posee marcado carácter instrumental, esto es, directamente encaminada a facilitar la desposesión y destinada a vencer la oposición del sujeto pasivo. Esa decisiva "vis compulsiva" ,ese anuncio o conminación de producción de un mal grave, inmediato personal ,concreto y posible como medio de producción del injusto ,se encuentra directamente encaminada a facilitar la desposesión, esto es, a vencer la oposición del sujeto pasivo y tal actuación en el supuesto que se examina ,se desarrolló mediante la exhibición del objeto /barra metálica a la dependienta quien se hallaba sola en la farmacia y mediando la exigencia de la entrega del dinero aunque al tiempo se le manifestare que no le quería hacer daño, lo que se entiende a salvo de negativa, y siendo que incluso ello realizado con apariencia de porte de instrumento o arma se califica, según las circunstancias concurrentes, igualmente como intimidación , debe concluirse que la concurrencia - establecida en sentencia- del tipo básico conforme artículo 242.1 CP es correcta y que el propio Juzgador razona ,en la no determinación de las características concretas de la barra metálica y por lo tanto en la no acreditación del mayor riesgo de la víctima ante un medio que aumentaría la capacidad agresiva del autor del ilícito, la exclusión del subtipo agravado, pero ,ante la cierta probada exhibición de la barra, funda la que se considera correcta exclusión del subtipo atenuado facultad discrecional y no adoptada de modo arbitrario ni injustificadamente (STS 207/06 y las que cita). Reseñándose que si bien en los hechos probados se habla meramente de barra plateada, en los correspondientes fundamentos jurídicos que los integran, concreta la misma como barra metálica.

QUINTO.- En definitiva existe prueba, es apta y a todas luces suficiente para cimentar el pronunciamiento combatido (la triple comprobación a que alude muy recientemente la STS de de 27 de diciembre de 2007 ) y la calificación jurídica es la correcta.

En cuanto a la reducción de la pena al mínimo de dos años interesada por concurrencia de la atenuante simple de drogadicción , debe ser igualmente desestimada ,pues olvida el recurrente el contenido del artículo 66.7 CP , dada la concurrencia también de la circunstancia agravante de reincidencia, que comporta por mandato legal ,caso de no concurrir fundamento cualificado en ninguna de ellas, la compensación racional de las mismas y en consecuencia su individualización, la que puede efectuarse, cual así lo hizo el Juez sentenciador ,en criterio que se comparte, tomando en consideración la menor o mayor gravedad del hecho - exento de violencia física- y las circunstancias personales del delincuente ,reincidente en el mismo tipo de delitos y del que no consta haya intentado tratamiento rehabilitador de su drogadicción

SEXTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marco Antonio Dni NUM000 , ordinal de policía núm. NUM001 , contra la Sentencia dictada con fecha veintiséis de noviembre de dos mil siete en el Procedimiento Abreviado-Juicio Rápido nº 497/07 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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