Sentencia Penal Nº 180/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 13/2008 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0001898

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000013/2008- -

Dimana del Sumario Nº 000003/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000180/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as:

FRANCISCA BRU AZUAR

MARGARITA ESQUIVA BARATOLOMÉ

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En Alicante, a dieciséis de marzo de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, los pasados días once y doce de marzo de 2010, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Benidorm nº 2 seguida de oficio por delito de tentativa de homicidio contra el procesado Arsenio con DNI nº NUM000 , hijo de Juan Manuel y de Isabel, nacido el 15/02/1984, natural de Málaga, en prisión provisional por esta causa desde el 17 de abril de 2008, representado por el Procurador Dª. Susana Pascual Ramírez y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Rioja Gamazo, y contra el procesado Erasmo con DNI nº NUM001 , hijo de José y de Antonia, nacido el 23/09/1971 en Alicante, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Luis M. González Lucas y asistido por el Letrado D. Joaquin Lacy Pérez de los Cobos, en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Iltmo. Sra. Dª. Paula Herrero Cebrián, y la acusación particular ejercida por D. Calixto , representado por la Procuradora Sra. Belinda Del Hoyo y asistido por la Letrado Dª. Montserrat Angulo Donado actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 932/2008 el Juzgado nº 2 de Benidorm, siguió su Sumario nº 3/2008 en el que fueron procesados Arsenio y Erasmo por un delito de tentativa de homicidio, antes de que dicho sumario fuera elevado a esta Audiencia Provincia para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 13/2008 de ésta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139-1º, 16 y 62 , en concurso ideal con un delito de atentado de los artículos 550,551 y 552-1º del Código Penal , un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal , y un delito de encubrimiento de artículo 451-2 del vigente Código Penal, de cuyos dos delitos primeramente mencionados consideró autor a Arsenio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusiera a dicho procesado la pena de 15 años de prisión por el delito de tentativa de homicidio y un año u seis meses de prisión por el delito de tenencia de armas debiendo indemnizar al Policía Nacional con carnet nº NUM002 en 5.700 euros. Así mismo imputó a Erasmo el delito de encubrimiento para el que solicitó la pena de tres años de prisión.

La Acusación Particular se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, así como a las penas pedidas, solicitando como indemnización la cantidad de 8.828,71 euros.

TERCERO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

PRIMERO.- En la noche del 22 de Marzo de 2008, los agentes de policía con carnets nº NUM002 y NUM003 , debidamente uniformados, se encontraban patrullando por la carretera de Valencia, cerca de la zona conocida como " el Molino", lugar donde existe una casa deshabitada así como un descampado, siendo conocido este paraje por ser un centro donde se reúnen drogadictos, tanto para consumir como para traficar.

Siendo las 4:00 horas, aproximadamente, el policía nacional con carnet nº NUM002 observó unas sombras que parecían esconderse tras los arbustos allí existentes. Por ese motivo indicó a su compañero que se bajasen del vehículo policial y que cada uno se separase para averiguar lo que podía estar pasando.

Así lo hicieron, perdiéndose de vista los funcionarios. En un momento dado, y desde una zona de casi total oscuridad, se efectuaron unos disparos que impactaron, al menos una bala, en el hemitórax izquierdo del agente nº NUM002 , la cual chocó con una de las costillas de la víctima evitando así su muerte. El funcionario policial pudo efectuar tres disparos antes de caer desvanecido. Al momento acudió el agente nº NUM003 que auxilió a su compañero llamando a más efectivos policiales.

Los disparos se efectuaron con una pistola semiautomática compatible con los cartuchos para el 7,65 X 17 mm Browning u 8,8 X 19 Parabellum.

SEGUNDO.- A consecuencias de los hechos, el Policía Nacional nº NUM002 sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego en hemitórax izquierdo con orificio de entrada yuxtamilar y salida dorsolateral con trayecto tangencial, en Rx tórax y TAC toraco-abdominal sin lesiones graves (no hemoneumotórax), tendinitis, fractura de 7º arco costal, con pequeña esquirla 7ª costilla izquierda (cara lateral), y un poco de edema parenquimatoso vecino, y contusión pulmonar, y quedando secuelas consistentes en algias postraumáticas, cicatriz en región pectoral izquierda de 2 cm de longitud no dolorosa, cicatriz en región dorsolateral izquierda de 3 cm de longitud dolorosa a la palpación, que ocasiona una alteración del perjuicio estético ligero, requiriendo para la sanidad de las mismas, además de una primera asistencia médica, tratamiento médico consistente en exploración, ingreso hospitalario, tratamiento farmacológico, reposo, vendaje, curas locales, y para cuya sanidad tardó 55 días impeditivos, siendo 7 de ellos de estancia hospitalaria.

TERCERO.- Los acusados Arsenio y Erasmo , se encontraban en el interior de la casa abandonada, junto con los demás miembros de sus familias, al ser este el lugar donde solían pernoctar, sin que conste que tuvieran relación con los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son jurídicamente constitutivos del delito de asesinato que en grado de tentativa venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular, al acusado Arsenio , ni del delito de encubrimiento imputado a Erasmo . Tampoco existen datos suficientes para imputar al primero de los acusados mencionados la comisión de un delito de tenencia de armas.

En primer lugar, es de señalar que, a diferencia de lo que pudiera desprenderse de la narración de hechos presentada por el Ministerio Fiscal, y asumida por la Acusación Particular, no hay prueba directa de la participación de los acusados en estos hechos.

Se afirma, según consta en el escrito de calificación presentado por ambas acusaciones, que el Policía Nacional con carnet nº NUM002 , tras haberse identificado previamente, requirió al acusado Arsenio y al acusado Erasmo , para que se identificaran, y para evitar este extremo el primero había efectuado los disparos en presencia del segundo de los acusados, entregándole el arma para que la escondiera.

Sin embargo, nada de esto se desprende de la declaración del funcionario policial con carnet nº NUM002 , ni de su compañero que ostenta el carnet nº NUM003 . El primero manifiesta que observó unas sombras en la maleza y que al acercarse se produjo unas detonaciones, impactándole una bala, cayendo al suelo, y tras efectuar él unos disparos perdió el conocimiento. El mencionado agente manifestó, tanto en el acto del juicio oral como en la fase de instrucción ( folio 151) que no vió a nadie con la suficiente claridad para poder identificarlo; que en la zona hay un continuo trasiego de gentes, y que dos horas antes había realizado unas identificaciones ordinarias.

El agente con carnet nº NUM003 , manifiesta que al oir las detonaciones acudió al lugar de donde provenían, viendo a su compañero tendido en el suelo, por lo que llamó inmediatamente pidiendo refuerzos y auxilio, estando durante ese tiempo tendido al lado de su compañero con el arma desenfundad, pero sin que viera a persona alguna.

Estas declaraciones no solo contradicen la exposición de hechos de las acusaciones - esta Sala no se explica en que datos se han fundamentado para redactar un relato de hechos en esos términos -, sino que impiden hablar de una prueba directa que relacione a los acusados con los mismos. No hay posibilidad de identificación de los autores de los disparos por parte de la víctima o del testigo presencial; no se encontró el arma con la que se efectuó los disparos; no se encontraron los casquillos de bala del arma con la que se efectuó el disparo ya que los únicos casquillos encontrados son los del arma del policía.

Ante esta ausencia de prueba directa hay que acudir a la prueba indiciaria para, en su caso, extraer los suficientes datos que permitan dictar una resolución en contra de los acusados.

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional ha establecido en numerosas ocasiones que el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en las que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable (por todas, STC 123/2002, de 20 de mayo, FJ 9 ).

Entre las pruebas hábiles para fundar una sentencia de condena, enervando la presunción de inocencia, se encuentra la indiciaria, por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por la jurisprudencia y compendiados en las Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 , en términos reiterados en las Sentencias de 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 , entre otras muchas. Tales requisitos son: a) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996 , entre otras). b) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , etc.). c) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

En el caso presente solo existe un indicio de participación del acusado Arsenio en estos hechos.

En efecto, a los pocos minutos de haber sucedido los hechos, las fuerzas de seguridad que se presentaron aseguraron la zona. En ese lugar, que es una zona descampada de fácil acceso a la carretera nacional y a otros lugares de Benidorm, existe una casa abandonada y semiderruida. Esta casa servía como lugar de pernocta al acusado Arsenio . Según consta en la diligencia policial, también habitaba en ella Estefanía , Santos , y Maribel . Al parecer también servía de " domicilio" a Erasmo y a Jesús Luis . A todos los hombres mencionados se le tomaron muestras de las manos para saber si alguno de ellos había tenido contacto con armas. Esta recogida de muestras se efectuó sobre las 7.30 horas aproximadamente del mismo día que sucedieron los hechos.

En un primer momento las pesquisas policiales se dirigen contra una tercera persona - Augusto - ya que los moradores de la casa afirman que poco antes de los hechos lo habían visto merodear por los alrededores en compañía de una tercera persona. El propio Sr. Augusto reconoce que la noche mencionada estuvo por esa zona tomado drogas. Tan intensos eran los indicios contra esta persona que fue detenida por las fuerzas policiales y la autoridad judicial elevó su situación a prisión provisional ( folio 100 y ss).

La situación cambia radicalmente cuando se presenta el informe de policía científica de análisis de residuos de disparo en fecha 11 de Abril de 2008 ( folio 254 y ss), en el que se hace constar que se han localizado partículas características de residuos de disparo en la mano izquierda de Arsenio , y una sola partícula en la mano derecha del mismo, así como partículas en la mano derecha de Erasmo ( también utiliza el nombre de Marino ) . Con estos dato se procede a la detención, y acusación en los términos señalados de los acusados.

Los acusados niegan cualquier tipo de relación con los hechos. Afirman que en el momento de oír los disparos se encontraban durmiendo y, en todo caso, en el interior de la casa donde se refugiaban para dormir. No hay ningún otro dato más que permita establecer una conexión entre los acusados y el brutal y sorpresivo ataque sufrido por el agente con carnet nº NUM002

TERCERO.- De los datos expuestos se deduce que estamos en presencia de una única prueba indiciaria consistente en el hallazgo de restos de partículas de disparo en las manos de Arsenio y Erasmo . Al ser un único dato tiene que tener "una singular potencia acreditativa" para poder hacer descansar en él una Sentencia condenatoria. Sin embargo, tras la prueba pericial efectuada en el acto del juicio oral con los peritos firmantes del informe de análisis de residuos de disparo, esta "potencia acreditativa" del análisis efectuado queda notablemente diluida.

En el acto del juicio los peritos firmantes del mencionado informe aseguraron que los residuos encontrados podían proceder tanto de disparos efectuados como de manipulación de cartuchería. Incluso llegan a afirmar que "el hecho de manipular cartuchos sin detonar con las manos puede dejar residuos en las mismas". A preguntas de esta Sala los peritos manifestaron que era imposible determinar cual era el origen de los residuos encontrados en este caso - si de disparo o de cartuchería -.

Estas afirmaciones hay que ponerlas en relación con el dato de que el acusado Arsenio , en el momento de ser preguntado por las fuerzas policiales el día de los hechos, es decir a las pocas horas de haber sucedido los mismos, y cuándo aún se encontraba en la "vivienda", entregó voluntariamente una lata conteniendo tres cartuchos sin percutir; días después esta persona entregó otros dos cartuchos que llevaba en un bolsillo.

La conclusión de lo anterior es la imposibilidad de determinar cual es el origen de la partículas encontradas a Arsenio . Es obvio que es una persona que tiene contacto con armas y cartuchos. Tal es así que fechas anteriores a este hecho se le ocupó un arma que había utilizado por un hecho delictivo en el que ha resultado condenado; y el mismo día de los hechos pudo haber tenido contacto directo con los cartuchos que entregó a la policía.

La imposibilidad de determinar el origen de las partículas encontradas en la mano de Arsenio , impide asegurar con el mínimo de certidumbre exigible que estas tengan el origen delictivo que le atribuye las acusaciones. Por ello, y ante la ausencia de cualquier otra clase de prueba de signo incriminatorio, la resolución absolutoria es la más adecuada.

Contra la anterior resolución no cabe alegar la poca verosimilitud de las alegaciones defensivas del acusado. Este, una vez conocido el resultado de los análisis ya mencionados, realiza unas declaraciones, ratificadas en el acto del juicio oral, en el sentido de que la tarde de los hechos realizó un "experimento" consistente en introducir, en un trozo de tubería que encontró, uno de los cartuchos que tenía, junto con una bola de acero, y cerrarlo con una cinta, tirándolo al suelo, y logrando de esa manera que la bola percutiese en el cartucho y se produjera una explosión.

La versión del acusado es inverosímil, y es evidente que se produce con evidente ánimo exculpatorio. Sin embargo, ello no puede servir como fundamento de una Sentencia condenatoria. En un sistema como el nuestro, garante de los derechos de todos los ciudadanos, no es posible condenar en virtud de las contradicciones en las que puedan incurrir los imputados, ó en la mayor o menor credibilidad de sus versiones. Hay que probar los hechos en los que se fundamenta la acusación. Y no probándose estos hechos, como sucede en el caso presente, la poca o nula credibilidad de un acusado deja de tener efectos valorativos.

CUARTO.- La absolución de Arsenio lleva aparejada la absolución de Erasmo . No solo no existe el menor indicio de que estuviera presente, y acompañando, al autor o autores de los disparos, sino que la toma de partículas en su mano está viciada por el posible contacto que tuvo en Comisaría con el otro acusado. Ambos manifiestan que se saludaron dándose la mano; los peritos informantes aseguran que este acto es suficiente para trasvasar dichas partículas de una mano a otra.

Como en el acusado anteriormente citado, la ausencia de otro tipo de prueba incriminatoria obliga a dictar una Sentencia absolutoria a favor de este acusado.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Arsenio y Erasmo de los delitos de tentativa de homicidio y tenencia de armas por el que venía siendo acusado el primero, y del delito de encubrimiento por el que era acusado el segundo, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 15.4 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre a la víctima del delito.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricado D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª. FRANCISCA BRU AZUAR, Dª. MARGARITA ESQUIVA BARATOLOMÉ.