Sentencia Penal Nº 180/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 102/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO R. P. 102/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID

P. A. Nº483/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 180/11

En Madrid, a 9 de Febrero de 2011.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 483/09 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, seguido por un delito de hurto, y como apelante el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. - En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: " Se considera probado y así se declara que el día 6 de diciembre de 2008 sobre las 8 horas de la tarde se encontraban en la Plaza de la Villa de Paris-Salesas-, un grupo de jóvenes , entre los que estaban: Franco , Geronimo , Ismael , Remedios , Ceferino y Florencio , y en ese momento se acercó el acusado Jon , al que acompañaban otros jóvenes, y tras pedir uno de ellos primero un cigarro, y luego un euro para el metro, el acusado acabó pidiendo la cartera a uno de ellos, que no ha podido ser identificado en el acto del juicio.

Hecho que no llegó a consumarse porque el policía nacional NUM000 que se encontraba metido en el interior de coche oficial con cristales teñidos en la Plaza de las Salesas estaba viendo lo que ocurría a tres metros de distancia, sin ser visto por los jóvenes . Y al salir del coche y verlo llega, todos los chicos que rodeaban al acusado salieron corriendo, al igual que éste, siendo pese a ello detenido por este agente de la policía.

La víctima del delito no ha podido ser identificada

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Debo condenar y condeno a Jon como autor de un delito de hurto cometido en grado de tentativa, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo duran el tiempo de la condena y pago de las costas procesales."

SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 8 de Febrero de de 2011.

Ha sido ponente la iltma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO : El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de instancia que condena a Jon como autor de un delito de hurto en grado de tentativa de los arts.234 y 16-1 del CP y solicita la revocación de dicha sentencia para que se dicte otra acorde con su calificación definitiva, en la que se imputaba al acusado un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los arts.237, 242-1 y 16-1 del CP, alegando la infracción de estos preceptos por inaplicación indebida.

El recurso debe ser estimado.

Aún cuando el relato fáctico de la sentencia no es muy preciso en este punto, al integrarlo con los datos expuestos a lo largo de la fundamentación jurídica, es posible apreciar en el mismo todos los elementos propios del delito de robo con intimidación en las personas, cometido en grado de tentativa; apreciación que es realizada por la propia juez a quo, quien sin embargo no aplica los preceptos que tipifican el delito de robo, sino el art.234 del CP , referente al delito de hurto. De este modo, puede leerse en la sentencia de instancia: En resumen, de la prueba practicada ha quedado acreditado que los hechos objeto d imputación por el Ministerio Fiscal han quedado plenamente demostrados. Estos hechos incluidos en la calificación del Ministerio Fiscal describen como el acusado, acompañado de un grupo de jóvenes no identificados, se acercó a otro grupo de jóvenes formado por los testigos conminándoles verbalmente a que les entregasen cuanto de valor tuvieran, no llegando a apoderarse de efecto alguno ante la rápida intervención policial.

La juez a quo no solo considera que los hechos por los que acusa el Ministerio Fiscal están plenamente probados, sino que, además, afirma que la intimidación ejercida en este caso fue inmediata, rápida, donde la razón de más calado no era la navaja (no se formulaba acusación por el párrafo 2º del art.242 del CP ), sino la existencia del grupo que respaldó la posición del agresor.

A pesar de estas consideraciones, entiende la juzgadora que la intimidación ejercida es tan pequeña que no puede ser considerada como intimidación, ni siquiera del párrafo 3º del art.242 del CP (actual párrafo 4º del art.242 ) y califica los hechos de delito de hurto en grado de tentativa.

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando afirma que, si se consideran los hechos juzgados como constitutivos de hurto, se ha presumido en contra del acusado que los objetos de cuyo apoderamiento se trataba tenían un valor superior a los 400 euros; en todo caso serían una falta del art.623-1 del CP y no un delito del art.234 .

SEGUNDO: Con los mismos fundamentos expuestos en la sentencia, hay que considerar los hechos constitutivos de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, porque el autor del hecho, movido por el ánimo de lucro, quiso despojar a unas personas de los objetos de su propiedad para apoderarse de ellos, utilizando para ello la intimidación ejercida a través del grupo, como afirma la sentencia apelada.

También hay que añadir que la tipificación correcta del delito de robo con intimidación que nos ocupa es la prevista en el párrafo 3º del art.242 del CP , actual art.242-4º .

La doctrina de la Sala 2ª del TS, ha marcado unos criterios para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3 y son los siguientes:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal que hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

Pues bien, aplicando estos criterios al caso que nos ocupa, los hechos a los que se refiere tienen un mejor encaje en el párrafo 3 del art.242, que en su párrafo 1º , porque la intimidación ejercida puede ser considerada de menor entidad, pues no ha existido ningún acto o expresión especialmente atemorizante hacia los perjudicados,, ha sido una intimidación derivada del refuerzo del grupo que acompañaba al acusado, que no se dirige a un solo individuo, sino a otro grupo de jóvenes de similar edad a la de los agresores.

Es un hecho que se ha producido en un espacio abierto, las víctimas no se encontraban especialmente desprotegidas, como lo demuestra la llegada inmediata de una patrulla de policías que presenciaron los hechos.

Por lo que se refiere a la cuantía de lo robado, nada se sabe, ya que no llegó a producirse el apoderamiento de objeto alguno.

TERCERO: Enlazando con lo anterior, hay que concluir que el robo con intimidación que nos ocupa fue cometido en grado de tentativa y esa tentativa debe ser considerada como inacabada, de acuerdo con los arts.16-1 y 62 del CP .

La STS de 18-2-2.010 , citando otra de 15-10-2.007, ambas de la Sala 2 ª del TS, precisa que para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

En el caso que nos ocupa, valorando de forma conjunta los dos criterios marcados en el art.62 del CP , esto es: grado de ejecución alcanzado y peligro inherente para el bien jurídico protegido, que en este caso son los bienes ajenos, que no se vieron especialmente comprometidos en este caso, se considera procedente rebajar la pena en dos grados.

De este modo la pena prevista en el art.242-3º del CP , que es la de un año de prisión, debe ser rebajada en dos grados y dentro de este nuevo grado, atendiendo a la juventud del acusado y a que es la primera vez que delinque, se impone la pena en su límite inferior, lo que determina una pena de 3 meses de prisión, que es la misma pena impuesta en la sentencia apelada.

CUARTO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 14-12-2.009 dictada por el Jdo. de lo Penal 29 de Madrid en juicio oral 483/2.009 la revocamos y dictamos otra condenando a Jon como responsable en concepto de autor material de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de las costas del juicio, declarando de oficio las de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid__________________Repito fe.