Sentencia Penal Nº 180/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 372/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00180/2012

Domicilio: RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Telf: 981 18 20 74/75/76

Fax: 981 18 20 73

Modelo: 213100

N.I.G.: 15030 61 2 2007 0015396

ROLLO: APELACIÓN PROCTO. ABREVIADO 0000372/2011

Juzgado procedencia: XDO. LO PENAL N.4 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035/2010

RECURRENTE: Leon

Procurador/a: DOMINGO RODRÍGUEZ SIARA

Letrado/a: XOAN ANTÓN PEREZ LEMA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA N° 180

ILTMA. SRA. PRESIDENTA

DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO

ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

DON AGUSTÍN JESÚS PÉREZ CRUZ MARTÍN

En A Coruña, a treinta de abril de dos mil doce.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los/as Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. El Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal N° 372/2011, interpuesto contra, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de A Coruña, en el Juicio Oral Núm. 35/2010, seguido de oficio por un delito de robo con fuerza en las cosas, figurando como apelante el acusado Leon representado por el procurador Sr. Rodríguez Siaba y defendido por el letrado Sr. Pérez Lema, y como apelados Victorino representado por el procurador Sr. Rodriguez Siaba y defendido por la letrada Sra. Segura Espinosa, y el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Magistrado D. AGUSTÍN JESÚS PÉREZ CRUZ MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de A Coruña con fecha 23-12-2010, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente "FALLO: CONDENO a los acusados Victorino y Leon , ya circunstanciados, como autor penalmente responsables, concurriendo en ambos acusados la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas intentado -asimismo definido- a la pena para cada uno de los acusados de UN AÑO y UN MES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, con imposición de las costas causadas por partes iguales.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Leon , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 1-9-2011, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el articulo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 16-9-2011, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a está Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la resolución recurrida que en aras a la brevedad damos aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente litigio sometido a la consideración judicial en la alzada, en virtud de los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victorino contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 4 de A Coruña, núm. 332/2010, de 23 de diciembre de 2010 , recaída en juicio oral y público de la causa núm. 35/2010, dimanante autos de procedimiento abreviado núm. 199/2007, seguido por delito continuado de robo con fuerza en las cosas intentado procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de A Coruña.

El recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Leon -obrante en los Folios 242 a 244- se fundamenta en : 1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, 2) Vulneración del art. 240 en relación con los arts. 237 , 74,1 , 62 y 21.6 CP ..

El recurso de apelación es impugnado por el Ministerio Fiscal -obrante a los Folios 250 y 251-.

Procede la desestimación integra del recurso de apelación interpuesto por las razones que seguidamente pasan a exponerse.

SEGUNDO.- Se alega, como primero motivo del recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Leon la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva al haberse producido dilaciones indebidas, que este Tribunal debe desestimar en la modalidad, de muy cualificada, como pretende la parte recurrente, estimando acertado el criterio del juzgador a quo de considerarla como simple.

Con relación a las dilaciones indebidas resulta procedente recordar que la atenuante analógica de dilaciones indebidas (ya recogida, específicamente como atenuante en el art. 21.6 C.P ., tras su reforma llevada a cabo por L.O. 5/2010, de 22 de junio, como "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarda proporción con la complejidad de la causa", recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía. cfr.: SS. TS. de 23 de febrero y 12 de diciembre de 2011-), en aplicación de la doctrina del TEDH (Ss. de 10 de marzo de 1980 -asunto Köning-, de 6 de mayo de 1981 -asunto Buchloz-, de 15 de julio de 1982 -asunto Eckle-, de 10 de diciembre de 1982 -asunto Foti y otros-, de 10 de diciembre de 1982 -asunto Corigliano-, de 8 de diciembre de 1983 -asunto Retto-, de 13 dé julio de 1983 -asunto Zimmermann-Steiner-, de 23 de abril de 1987 -asunto Lechner y Hess-, de 25 de junio de 1987 -asunto Capuano-, de 25 de junio de 1987 -asunto- Baggetta-, de 7 de julio de 1989 -asunto Sanders-, de 23 de octubre de 1990 -asunto Moreira de Azevedo-, de 20 de febrero de 1991 - asunto Vernillo-, de 28 de octubre de 2003 -asunto González Doria Durán de Quiroga-, de 28 de octubre de 2003 -asunto López Sole y Martín de Vargas-, de 27 de septiembre de 2011 -asunto Orduño, Orduño-, entre otras), dictada en torno al derecho amparado en el art. 6.1 CEDH , que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" -consagrado, igualmente, en el "proceso sin dilaciones indebidas", recogido en el art. 24.2 CE . y, en análogo sentido, en el art. 14.3 c) PIDCP -, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad, del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles (cfr.: Ss. TC 36/1984, de 14 de marzo ; 128/1989, de 17 de julio ; 35/1994, de 31 de enero ; 41/1996; de 12 de marzo ; 33/1997, de 24 de febrero ; 53/1997, de 17 de marzo , entre otras y Ss. TS -Sala 2ª- de 22 de enero y 12 de marzo de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 8 de febrero de 2007 , entre otras).

Por su parte, el T.S.-a raíz del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, dando lugar a un cuerdo de doctrinal legal consolidad ( SS. de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 26 de noviembre y 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , 14 de octubre de 2010 , AA. de 8 y 22 de enero de 2009)- ha venido señalando la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado mediante la aplicación de la atenuante analógica contemplada en el art. 21.6 C.P ., en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones indebidas excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado, ni a su actuación procesal, considerándose retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal, o los debidos tanto a déficit estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad dela misma (cfr.: SS. TS. de 18 de octubre de 2004 y 22 de marzo de 2005 -, no siendo, en este sentido, óbice, para la apreciación de la atenuante analógica la supuesta saturación del órgano jurisdiccional, pues ello, en todo caso, como cualquier otro anomalía, o deficiencia en la Administración de Justicia como servicio público a los ciudadanos no puede en modo alguna recaer sobre éstos, sean acusadores o acusados, que gozan del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas.

El TS ha asumido los criterios del TC, anteriormente expuestos, a tener en cuenta para la determinación de la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (cfr.: S. de 22 de marzo de 2006 ).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasionas que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recuerdan las SS. TC. 73/1992, de ; 301/1995. de ; 100/1996, de y 237/2001 , de y SS. TS de 12 de febrero de 2001 , 19 de junio de 2002 y 11 de diciembre de 2011 , "no puede ser apreciada sí previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisprudencial de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho..en ocasiones, por ejemplo S, TS de 23 septiembre de 2002, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiera a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa (requisito, en cualquier caso, cumplimentado por el apelante al reiterar, en dos ocasiones, la denuncia de dilaciones indebidas), si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo den la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la justificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SS. TS. De 3 de julio y 31 de octubre de 2007 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice las SS.TS de 3 de febrero y 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( SS.TS. 17 de marzo de 2009 y 14 de octubre de 2010 ). Como así lo hace el apelante, en su recurso de apelación -Folio 2 del escrito, obrante al Folio 689 de autos (demora del señalamiento del julio oral desde el mes de setiembre de 2008 hasta el día 18 de enero de 2010, demora desde el 18 de enero de 2010 -finalización de la vista del juicio oral - hasta el 8 de octubre de 2010, notificándose ésta al representante procesal del acusado el 7 de febrero de 2011, si bien es cierto que el simple transcurso del plazos legales (sintomático el plazo para dictar sentencia -al que alude el apelante (folio 3 del escrito, obrante al Folio 690)- no implica inexorablemente una dilación indebida tal y como ha quedado indicado en la referencia que se ha hecho anteriormente de la doctrina constitucional y legal.

Por otra parte, el TS ha ido fijando, caso por caso (se trata de un concepto abierto o indeterminado - S. TS. De 20 de febrero de 2004 -), los supuesto en que cabe la apreciación de la atenuante analógica como muy cualificada, a saber: a) la duración del proceso ha alcanzado los cinco años ( S. de 27 de enero de 2006 ), ocho años ( SS. de 3 de marzo de 2003 y 12 de marzo de 2004 ), nueve años (S. de 21 de marzo de 2002 y 8 de mayo de 2003 ), diez años (S. de 13 de diciembre de 2004 ) o catorce años (S. 22 de enero de 2004 , b) la paralización injustificada durante 44 meses ( S. TS. de 28 de abril de 2006 ), c) el transcurso de 15 meses entre la celebración del juicio oral y la fecha de la sentencia ( S. TS. de 28 de abril de 2006 ), c) el transcurso de 15 meses entre la celebración del juicio oral y la fecha de la sentencia ( S. TS. De 2 de diciembre de 2005 ), d) demora en el plazo para dictar sentencia de 8 meses y el transcurso de 113 días desde que se anuncio el recurso de casación hasta que fue emplazado ante el TS (S. de 11 de noviembre de 2005 ).

Desde el punto de vista procesal, resulta necesario recordar, que la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas deberá tenerse en cuenta que no es suficiente su mera alegación, sino que resulta necesario por quien reclame su aplicación la necesaria explicitación y concreción de las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso a fin de que puede verificarse la realidad de las mismas, la evaluación de su gravedad y la ponderación de su justificación o no ( SS. TS de 23 de febrero y 10 de diciembre de 2004 y 16 de marzo de 2006 ). Ocasionalmente, se ha requerido también, a fin de que pueda apreciarse las dilaciones indebidas como circunstancia atenuante analógica su previa denuncia en el momento oportuno, pues no podría apreciarse la misma si, previamente, no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, constituyendo dicha denuncia previa una colaboración del interesado en tarea judicial de la eficaz tutela judicial consagrada constitucionalmente en el art. 24 CE ( S. TS de 19 de junio de 2002 ).

La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permite (cfr.: SS. TS de 28 de octubre de 2002 , de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ).

Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SS. TS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 , de 16 de octubre , 7 y 14 de noviembre de 2007 y 14 de octubre de 2010 ). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

La aplicación de la doctrina expuesta llevan a esta Tribunal a desestimar el motivo de dilaciones indebidas en su consideración de muy cualificada en atención a las circunstancias concurrentes que se concretan, según se deduce del examen de las actuaciones en una tramitación, pues no existe un extraordinario retraso imputado al órgano judicial y, a mayor abundamiento, parte del retraso de la causa es imputable a la actitud de los dos penados, tal fue la situación que se produjo por la suspensión de la vista del juicio oral fijada para el pasado 27 de septiembre de 2010 por la renuncia a sus respectivos Letrados de los recurrentes.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO. Por lo que se refiere al segundo de los motivos de apelación, centrado en la vulneración del art. 240 en relación con los arts. 237 , 74.1 , 62 y 21.6 C.P ., debe rechazarse pues no existe el pretendido error, ya que el delito de robo imputado merece la consideración de continuado en grado de tentativa, por lo que pena de la que debe partirse es la de 2 años de prisión (mitad superior a la establecida en el art. 240 C.P ., por afiliación del art. 74.1 C.P .) y, tratándose de una tentativa acabada que sólo merece la rebaja en un grado, la pena impuesta de UN AÑO Y UN MES de prisión es conforme a derecho, debiéndose rechazar la interpretación propuesta por la parte recurrente por ir en contra del principio de proporcionalidad, ya que se impondría la misma pena al autor de un solo delito de robo intentado que al que realizara varios, aprovechando idéntica ocasión, a mayor abundamiento implicaría un ataque en el plano dogmático de la conceptuación del delito continuado como una unidad natural con sustantividad propia y no una simple regla para la determinación de la pena.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el art. 240.1 L.E.Crim ., procede la declaración de oficio de las costas causadas en la presente instancia.

En atención, a todo lo que antecede, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña/A Coruña, visto los artículos citados y demás preceptos legales de aplicación al presente recurso de apelación y, en atención a las condiciones jurídicas precedentes, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que constitucionalmente tiene atribuida con carácter exclusivo y excluyente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leon n contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 4 de A Coruña, núm. 332/2010, de 23 de diciembre de 2010 , recaída en juicio oral y público de la causa núm. 35/2010, dimanante autos de procedimiento abreviado núm. 199/2007, confirmando íntegramente la resolución impugnada en sus pronunciamientos, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en relación con las costas causadas en la presente instancia

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos