Sentencia Penal Nº 180/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 5800/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 5800/2011 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .

SECCION SEPTIMA .

SENTENCIA Nº 180/2012.

Rollo de Apelación nº 5800/2011 .

Procedimiento Abreviado nº 245/2008.

Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 23 de marzo de 2012.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Marcial , acusado, como apelante, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal sustituta dictó el día 6 de Abril de 2011 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Condeno al acusado Dº. Marcial , como autor responsable de un delito de CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO prevista y penada en artículo 319.2 º y 3º l Código Penal , ya definido, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, multa de 15 meses con cuotas diarias de 8 euros (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia) e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor por período de 2 años, ordenándose la demolición de lo construido a costa de Dº. Marcial ; y como autor responsable de un delito de DESOBEDIECIENCIA tipificada en el artículo 556 del Código Penal , ya definido, a la pena de 7 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

Se condena al acusado al pago de las costas de este procedimiento.".

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

"ÚNICO.- El acusado Dº. Marcial , mayor de edad, nacido en Umbrete (Sevilla), el NUM000 /1958, hijo de Julián y de Concepción, con D.N.I. núm. NUM001 , sin antecedentes penales, era desde Junio de 1995 propietario de una parcela de 1000 m² radicada en DIRECCION000 , con el número NUM002 de la zona NUM003 , en el término de Castilblanco de los Arroyos en Sevilla. A la firma de los dos contratos de compraventa que suscribió fue informado del carácter rústico de la finca, que por ser producto de parcelación en ilegal no está inscrita separadamente en Registro de la Propiedad.

En fecha no determinada, el acusado comenzó a construir por sí o por medio de otro una vivienda en la parcela, que de conformidad con las entonces vigentes normas subsidiarias de planeamiento de esa localidad, estaba en suelo no urbanizable común, previsto en el artículo 46 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucia . Dichas normas municipales habían sido aprobadas por la Comisión Provincial de Urbanismo el 27 Junio 1985 y publicadas en el BOP el 21 Noviembre 1985.

La edificación la llevó a cabo sin haber solicitado licencia y a sabiendas la prohibición de edificar. El 2 de Noviembre 2003, el alcalde de Castilblanco dictó un decreto ordenando al acusado como propietario que suspendiera la obra de inmediato restableciendo la parcela a su situación original demoliendo lo construido, con apercibimiento de las consecuencias de incumplimiento, incluida la demolición.

Pese a haber sido personalmente notificada al acusado la resolución de el 4 de Enero de 2004, consciente de la prohibición continuó las obras, de modo que el 1 de Diciembre de 2006 estaba casi terminada la edificación, fecha en la que se verificó una segunda inspección, esta vez por la Guardia Civil. El acusado había puesto una valla perimetral de alambre sujeta al suelo por hormigón, construyó una vivienda de dos plantas de 120 m², un trastero y la cimentación exterior de 30 metros cuadrados para un porche; un pozo para la extracción de agua, fosa séptica conectada a la cocina y los dos baños de la vivienda por tubería de PVC. Ninguna de estas obras era autorizable por no estar incluidas en los supuestos de los artículos 42 , 50 y 52 en de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA). La Unidad Mínima de Cultivo en esa población era de 3,5 hectáreas.

El acusado carece de antecede penales.".

Segundo .- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acsuado, D. Marcial . Trasladada copia del escrito de recursos a la parte contraria, el Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso. Recibido testimonio de particulares del Juzgado de lo Penal, se incoó Rollo el día 20 de julio de 2011, se designó ponente y se deliberó.

Tercero .- La ponencia fue inicialmente asignada al turno de reparto de la Magistrada Dª Esperanza Jiménez Mantecón, actualmente de baja por enfermedad, siendo atribuida por razones de reordenación interna de trabajo de la Sección a su presidente de la Sección, D. Javier González Fernández.

Hechos

Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero .- El acusado, D. Marcial , recurre la sentencia de la primera instancia que le condenó como autor de un delito contra la ordenación del territorio y de un delito de desobediencia de, respectivamente, el artículo 319.2 y 3 y el artículo 556 del Código Penal , al entender demostrados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

El recurso se articula sobre los siguiente motivos:

1) error en la valoración de las pruebas, motivo éste en el que con bastante desorden sistemático se mezclan alegaciones sobre la falta de prueba de que "las obras realizadas por mi principal hubieran continuado una vez que se le notificó el Decreto del Ayuntamiento de noviembre de 2.003" con otras relativas a que pueden las obras ser legalizables en el futuro (única referencia, indirecta, que al delito contra la ordenación del territorio que se contiene) para terminarse en su párrafo final por manifestarse que "en ningún caso se puede hablar de la comisión de un delito de desobediencia";

2) infracción del artículo 131,1 en relación con los artículos 319.2 y 3 y 556 del Código Penal , considerando prescritos los dos delitos objeto de condena, y

3) "infracción de jurisprudencia del Tribunal Supremo y menor de Audiencias Provinciales", con cita de sentencias del Tribunal Supremo solo de referencia, y ninguna de esta Audiencia Provincial (se cita una de la de Pontevedra y dos de la Cádiz). De nuevo este ,motivo incide en falta de concreción debiendo interpretarse que lo mismo entiende la defensa del recurrente que los hechos deben ser sancionados solo en el ámbito administrativo, como que se debe dejar sin efecto la demolición de lo construido.

Por obvias razones sistemáticas conviene que el segundo motivo sea estudiado en primer lugar.

Segundo .- Pues bien, debe ser desestimado este segundo motivo de la impugnación.

Los elementos fácticos de la prescripción, como los de todo hecho imepditivo o extintivo de la responsabilidad criminal, han de quedar tan plenamente demostrados como el hecho delictivo mismo, lo que no es el caso, en aprticular en lo que atañe al día de inicio del cómputo, que el apelante sitúa en el de la notificación del decreto u orden de paralización de la obra, ocurrida el día 4 de enero de 2004, cuando resula que conforme al reportaje fotográfico elaborado por el Seprona el 30 de noviembre de 2006 la casa estaba a medio construir en tal fecha. La falta de recuerdo del agente de la Guardia Civil en el plenario no enerva que examinó las fotos y confirmó lo anterior, resultando, de un lado, que el examen de las fotos muestra tal realidad y, de otra parte, que en su declaración judicial de 3 de diciembre de 2007 prestada con asistencia del mismo abogado que le defendió, en ausencia, en el juicio oral, el sr. Marcial reconociñó que continuó las obras aunque lo dijese con la excusa de se le dijo por los policías locales que le notificaron el decreto que podía continuar la construcción.

No se acepta, pues, como fecha de la comisión del hecho ilícito penal la fecha de 4 de enero de 2004.

En consecuencia, al dirgirse el procedimeitno nominalmente contra el acusado en el auto de admisión de la querella de 2 de febrerod e 2007 aun no había transcurrido el plazo de tres años previsto para los delitos menos graves, como son los dos objeto de condena.

Tercero .- En cuanto al primer motivo debe ser igualmente desestimado por las siguientes razones:

1) es de ineluctable apreciación el delito del artículo 319.2 del Código Penal desde el momento que se realizó la construcción sin licencia en un suelo rústico no urbanizable de espesicla protección. Condición legal del suelo y ausencia de licencia que no se mencionan en el recurso (ni para negarlas o discutirlas), lo que es muestra de su falta de su fundamento en este orden de cosas.

Puesto que la contradicción de la conducta enjuiciada con el ordenamiento jurídico debe contrastarse en relación con la fecha de su comisión y aquélla era y es por el momento la calificación legal del suelo conforme a la ordenación del territorio, de nada sirve alegar una eventual futura legalización de la obra o cambio de calificación del suelo.

Desde luego, carecería de valor la alegación de que no se tenía conciencia de actuarse ilegalmente: algo aducido por el recurrente en fase de instrucción pero que no sostuvo en el plenario, al que no acudió pese a haber sido citado personalmente, renunciando, así, al directo ejercicio de su derecho de defensa.En todo caso, es de recodar la sentencia del Tribunal Supremo de 28-1-2000 (nº 142/2000 ) cuando recalca que "Para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno ( Sentencias de 17 de abril de 1995 y 29 de noviembre de 1994 ).".

Conciencia de alta probabilidad de antijuridicidad que claramente concurre en quien sin licencia no solo construye la edificación sino también un pozo para captación de aguas subterráneas. Carecen en consecuencia, insistimos, las alegaciones de que se le dijo por los policías locales que le notificaron el decreto u orden de paralización de las obras que podía continuar con la construcción, lo que mantuvo en declaración judicial de 3 de diciembre de 2007 prestada asistido del mismo abogado que le defendió, en ausencia, en el juicio oral.

Tampoco está de más recordar ante las repetidas referemcias del recurso -sin más plasmación argumental- al principio de intervención mínima propia del Derecho Penal que, vistas las característcias de los hechos (falta de licencia para todo), no nos hallamos ante una aplicación meramente formalista del artículo 319 del Códgo Penal. En síntesis, la infracción de la norma administrativa en el presente caso fue tan grave como para poder apreciar ese plus de antijuricidad necesario para que el hecho pase de ser de una mera infracción administrativa a una actuación delictiva.

2) de todo lo que se ha ido exponiendo en el precedente Fudnamento y a lo largo del presente, en cuanto al delito de desobediencia del artículo 556 quedó claramente demostrado en el juicio oral.

En este punto es de recordar la sentencia de 6-11-2009 (nº 1095/2009 ), relativa, además, a un supuesto en que no hubo mandato u orden expresa: "la desobediencia prevista en el artículo 556 lo que realmente ha de suponer es una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto, de manera clara y tajante a su vez, por la Autoridad competente, ya que el hecho de que se requiera la debida acreditación de la notificación de esa decisión, e incluso de un requerimiento para ser acatada aunque sin llegar a la necesidad del apercibimiento respecto de la posible comisión del delito, tiene, como único fundamento y razón de ser, el pleno aseguramiento del conocimiento, por parte del desobediente, del mandato incumplido, es decir, su propósito resuelto de incumplir deliberadamente éste (vid., en este sentido, la STS de 1 de diciembre de 2003 , por ejemplo)".

Cuarto .- En lo que concierne al tercero y postrero motivo, frente a lo que dice el Fiscal en el quinto apartado de su impugnación del recurso, aunque en el suplico del recurso solo se hable solamente de que se solicita la absolución por los dos delitos, como dijimos en el primer Fundamento la voluntad impunativa se extiende al cuestionamiento de la decisión de la sentencia de demolición de lo construido.

Pues bien, pese a lo que en el segundo y final párrafo de ese quinto y escueto apartado dedicado a impugnar este motivo del recurso, tampoco compartimos la afirmación del Ministerio Público de que "el Juez tiene un expreso mandato del legislador de castigar esas conductas, con la regla general de demoler las obras", lo que acompaña a continuación de la estigmatización como "fraudulento" del hecho de que "los Tribunales penales, contando con instrumentos normativos expresos y suficientes para ejercer sus funciones represivas y de restauración de la legalidad vigente, volvieran a omitir, incurriendo en pasividad, el deber de castigar penalmente estos hechos". En esto consiste toda la contraargumentación del Fiscal, aparte de aludir en el primer párrafo al estado de la jurisprudencia de esta Audiencia Provincial, sin entrar a examinarla y a razonar su posición salvo lo dicho en el primer inciso, que a su vez incluye una afirmación general no explicada, la de que la demolición es la regla general.

Hay un error de planteamiento -tenemos que decirlo con todos los respetos- por parte del representante del Ministerio Público, puesto que una cosa es el castigo penal de los hechos, que se va a confirmar, y otra la aplicación de una de sus consecuencias legales posibles, que este tribunal, a diferencia del Fiscal, no acepta que sea la regla general, lo que equivaldría según su tesis a su automática aplicación en caso, como aquí ocurre, de condena.

Conforme al apartado 3 del artículo 319 del Código Penal en redacción vigente al ocurrir los hechos, "En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe". Esta redacción viene a coincidir esencialmente con el primer inciso de la actual redacción, dada por la reforma de 2010: "En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe".

Basta la lectura del precepto para comprobar que la demolición no se trata de una regla general que opera automáticamente en todo caso de condena por ese delito, sino de una medida constituida en facultad del tribunal de juicio ("podrá"), sin que, a mayor abundamiento, haya lugar a la imposición arbitraria de la medida, sino que deberá hacerse "motivadamente" (discrecionalidad razonada), lo que acentúa el carácter de la demolición como medida a adoptar en función de cada caso concreto.

Como dijimos en nuestra sentencia de 2 de diciembre de 2011 (Rollo nº 8476/2010 ) con relación a esta interpretación, de antiguo sostenida por esta Sala y por otros tribunales de Audiencias Provinciales de España:

"Para reforzar la interpretación que aquí sostenemos no estaría demás mencionar lo sucedido tras la reforma operada por la LO 5/2010 respecto del artículo 339 del CP .

Dicho artículo, incluido en el capítulo V (disposiciones comunes) del título XVI, relativo a la adopción por los órganos judiciales de las medidas encaminadas a la restauración del equilibrio ecológico perturbado o de protección de los bienes jurídicos tutelados en el precepto, ha pasado de recoger la facultad discrecional y motivada de su adopción ("podrán ordenar") a la obligatoriedad de hacerlo con el empleo del verbo del "ordenarán", mandato de ineludible cumplimiento en lo que se refiere a esas medidas.

Por el contrario, el legislador de 2010, que ha modificado el tenor del artículo 319 del CP , no ha actuado igual con este precepto, y ello no debe ser interpretado exclusivamente como un olvido.".

En definitiva, discrepamos de la interpretación que hace el Fiscal del apartado 3 del artículo 319 del Código Penal , lamentando al mismo tiempo -lo que volvemos a decir con todos los respetos- que vaya acompañada de aquel calificativo en desafortunada expresión impropia de toda parte en un proceso, más aún cuando de una parte institucional se trata. Que una parte del proceso critique de esa manera un criterio jurispruencial opuesto a su tesis no es en verdad una razonable técnica argumentativa, especialmente si, como aquí ocurre, no va realmente acompañada de argumentación alguna.

Quinto .- Y ocurre que la zona en que los hechos tuvieron lugar - DIRECCION000 de Castilblanco de los Arroyos- es una zona de características pecualiares por todos conocidas, tan patente que el visionado de la grabación videográfica del juicio oral muestra cómo el Fiscal del plenario preguntaba al que fue alcalde de la localidad de los años 1979 a 2007 a cuántos juicios sobre la misma cuestión había tenido que acudir. Este mismo testigo explicó las gestiones entonces iniciadas para tratar de dar una solución legal al problema planteado con las numerosas construcciones edificadas en dicha zona, en lo que abundó el perito arquitecto municipal.

Así pues, no consideramos necesarios explayarnos en el anánilis de esa situación, sobre la que nos hemos pronunciado ya en numeros ocasiones en lo que a " DIRECCION000 " se refiere.

A tal efecto, reproducimos el segundo Fundamento de la sentencia dictada el día 8 de junio de 2010 en el Rollo nº 3510/2010 :

" Segundo .- Sobre esta concreta cuestión ha tenido esta Sala oportunidad de pronunciarse para rechazar la demolición. Pueden citarse, así, a modo de ejemplo las sentencias de 12 de mayo de 2008 ( Rollo nº 1392/2008), de 30 de marzo de 2009 ( Rollo de Apelación nº 2504/08 ) y de 24 de abril de 2009 ( Rollo nº 7921/2008 ), referidas a la misma urbanización " DIRECCION000 " de Castilblanco de los Arroyos y prácticamente a las mismas fechas, años 2005 y comienzos del año 2006.

Concretamente en el Fundamento quinto de la sentencia de 30 de marzo de 2009 se decía lo siguiente:

"Quinto.- Queda por dilucidar la última cuestión planteada por el recurso, cual es la demolición de lo construido.

En primer lugar es necesario determinar la naturaleza jurídica de la facultad de demolición que contempla el apartado tercero del artículo 319.3 del C.P .

Al respecto sienta la sentencia de 24 de julio de 2008 de la Audiencia de Jaén "Ciertamente, la demolición no es una sanción, sino una medida de carácter reparativo, de lo que se deduce que tal calificación permitiría dejar sin efecto la condena a la demolición , si se produce una modificación del planeamiento que la convirtiera en innecesaria. La demolición no puede calificarse como responsabilidad civil derivada del delito dado su carácter facultativo; no es una pena puesto que no está recogida en el catálogo de penas previstas en el Código Penal. Es una consecuencia jurídica del delito prevista en la norma, que en definitiva puede restaurar el orden jurídico conculcado, y en el ámbito de la política criminal, disuadir de llevar a cabo edificaciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística en concreto y sobre todo contra el bien jurídico protegido, que no es otro, sino contra la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales, debiendo tenerse en cuenta que la consideración de la demolición como parte de la responsabilidad derivada del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal."

En similares términos se pronuncia la sentencia de 8 de julio de 2008 de la Audiencia Provincial de Pontevedra que añade: "Ciertamente, la demolición no es una sanción, sino una medida de carácter reparativo, de lo que se deduce que tal calificación permitiría dejar sin efecto la condena a la demolición, si se produce una modificación del planeamiento que la convirtiera en innecesaria. La demolición no puede calificarse como responsabilidad civil derivada del delito dado su carácter facultativo; no es una pena puesto que no está recogida en el catálogo de penas previstas en el Código Penal. Es una consecuencia jurídica del delito prevista en la norma, que en definitiva puede restaurar el orden jurídico conculcado, y en el ámbito de la política criminal, disuadir de llevar a cabo edificaciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística en concreto y sobre todo contra el bien jurídico protegido, que no es otro, sino contra la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales, debiendo tenerse en cuenta que la consideración de la demolición como parte de la responsabilidad derivada del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal."

En un supuesto muy similar al que nos ocupa sentó la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 14 de abril de 2008 : "Pues bien, hay que comenzar afirmando que el artículo 319.3 del Código Penal lo que establece es la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero no como una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en ese mismo artículo 319, sino como una posibilidad que además exige de una motivación específica. El Juzgador a quo dedica el fundamento jurídico segundo de su sentencia a razonar el por qué en este caso no hace uso de la facultad que le concede el apartado tercero del repetido artículo 319 del Código Penal , razones que pueden resumirse en que partiendo de los hechos probados, en los que se refleja que la zona se encuentra con numerosas construcciones de casas tanto de primera como de segunda residencia en parcelas de 1000 metros cuadrados e incluso en parcelas inferiores, una casa que se encuentra en medio de una urbanización de hecho consolidada, con luz y agua dispensada por la empresa municipal, poco impacto medio ambiental puede causar.

Ha de acogerse tal razonamiento pues los hechos probados, no combatidos por el Ministerio Fiscal, describen una zona de total apariencia residencial, habiendo mantenido la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en sentencia de 29/11/07 : "Cuando en una zona concreta se prueba que más que diseminación urbanística lo que existe es un verdadero núcleo de población consolidado a medias, como en el caso presente, de calles asfaltadas, alumbrado público o servicios de basuras y si a ello se añade, como expresa el "factum" que numerosas viviendas de la zona datan de una antigüedad de los años setenta y ochenta, constituyendo una zona residencial de facto, no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de recuperación."

El hecho de no acordarse por el Juzgador que la obra sea demolida, no significa en absoluto que la realidad opere a modo de sanción legalizadora, ya que, pronunciándose la jurisdicción penal, sobre una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, el hecho de que el Juez Penal, por así haberlo querido expresamente el legislador, no considere oportuno acordar en dicho ámbito penal la demolición de la obra, no impide, que en otro marco, el administrativo, marco que también ha de velar por la licita utilización del suelo, pueda ser acordada la misma, debiéndose reseñar, llegados a este punto, que el Juzgador en modo alguno ha hecho mención alguna en su resolución sobre ningún impedimento que pueda tener la Administración para ordenar dicha demolición, como no lo existe para remitir a la Administración competente testimonio de la sentencia dictada, cuando así lo solicite el Ministerio Fiscal del Juzgado del que dimana el presente rollo de apelación.

Por otra parte, conviene puntualizar que el bien jurídico protegido en estos delitos, al ser consecuencia del artículo 45.3 de la Constitución no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales y la filosofía que emana de las normas constitucionales es la de castigar las conductas objetivamente más graves, que originen consecuencias trascendentes para la ordenación del territorio.

El precepto citado castiga conductas objetivamente graves y dolosas que ataquen un bien jurídico comunitario (la utilización racional del suelo y la adecuación de su uso al interés general); y por ello el análisis del tipo debe realizarse desde la perspectiva de la "antijuridicidad material", aplicando en su caso el principio de mínima intervención, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, ya que los tipos penales no pueden servir como mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuridicidad.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 4 de febrero del 2005 , siguiendo la tesis que podríamos denominar "material", estima que "el bien jurídico protegido no sería la mera infracción formal de la normativa urbanística emanada de la Administración, sino la infracción de dicha normativa en cuanto efectivamente ataque a una ordenación racional del territorio, lo cual implica que, en un sentido más amplio el bien penalmente amparado es la calidad de la vida y el hábitat en el que se desenvuelven los seres humanos". Y añade que "esta tesis sería, a nuestro juicio, la derivada de una consideración sistemática del propio Código Penal, pues si el legislador ha optado por recoger los delitos contra el medio ambiente dentro del Título XVI del Libro II, conjuntamente con los delitos relativos a la ordenación del territorio, a la protección del patrimonio histórico y la vida silvestre, es porque las conexiones entre los bienes jurídicos protegidos de todos ellos son indudables, de modo -que tal y como estima autorizada doctrina- se trata globalmente de defender determinados bienes comunes que son necesarios y facilitan la existencia de los seres humanos en cuanto inciden en su salud y bienestar, y constituyen un patrimonio común que es necesario preservar".

Junto a esta jurisprudencia hay que examinar la normativa urbanística que rige en Andalucía, en concreto la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Su título II regula el régimen el régimen urbanístico del suelo. El artículo 44 clasifica el suelo en urbano, no urbanizable y urbanizable, distinguiendo en cada una de éstas las correspondientes categorías.

Dentro del suelo urbano el artículo 45 establece: "1. Integran el suelo urbano los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística, y en su caso el Plan de Ordenación Intermunicipal, adscriba a esta clase de suelo por encontrarse en alguna de las siguientes circunstancias:

a) Formar parte de un núcleo de población existente o ser susceptible de incorporarse en él en ejecución del Plan, y estar dotados, como mínimo, de los servicios urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión.

b) Estar ya consolidados al menos en las dos terceras partes del espacio apto para la edificación según la ordenación que el planeamiento general proponga e integrados en la malla urbana en condiciones de conectar a los servicios urbanísticos básicos reseñados en el apartado anterior.

c) Haber sido transformados y urbanizados en ejecución del correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico y de conformidad con sus determinaciones.

2. En esta clase de suelo, el Plan General de Ordenación Urbanística, o en su caso el Plan de Ordenación Intermunicipal, establecerá las siguientes categorías:

A) Suelo urbano consolidado, integrado por los terrenos a que se refiere el apartado anterior cuando estén urbanizados o tengan la condición de solares y no deban quedar comprendidos en el apartado siguiente.

B) Suelo urbano no consolidado, que comprende los terrenos que adscriba a esta clase de suelo por concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

a) Carecer de urbanización consolidada por:

1. No comprender la urbanización existente todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos precisos, o unos u otras no tengan la proporción o las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir.

2. Precisar la urbanización existente de renovación, mejora o rehabilitación que deba ser realizada mediante actuaciones integradas de reforma interior, incluidas las dirigidas al establecimiento de dotaciones.

b) Formar parte de áreas homogéneas de edificación, continuas o discontinuas, a las que el instrumento de planeamiento les atribuya un aprovechamiento objetivo considerablemente superior al existente, cuando su ejecución requiera el incremento o mejora de los servicios públicos y de urbanización existentes".

Dentro del suelo no urbanizable el artículo 46.2 dispone que "el Plan General de Ordenación Urbanística podrá establecer, dentro de esta clase de suelo, todas o algunas de las categorías siguientes:

a) Suelo no urbanizable de especial protección por legislación específica, que incluirá, en todo caso, los terrenos clasificados en aplicación de los criterios de las letras a) y b) del apartado anterior, e i) cuando tales riesgos queden acreditados en el planeamiento sectorial.

b) Suelo no urbanizable de especial protección por la planificación territorial o urbanística, que incluirá al menos los terrenos clasificados en aplicación de los criterios de las letras c), d) y e)del apartado anterior.

c) Suelo no urbanizable de carácter natural o rural.

d) Suelo no urbanizable del Hábitat Rural Diseminado, que incluirá aquellos suelos que cuenten con las características que se señalan en la letra g) del apartado anterior.".

Pues bien, el suelo no urbanizable en el que se ha cometido la infracción que nos ocupa es de suelo no urbanizable de carácter rural.

Pues bien, en el presente caso, la " DIRECCION000 ", donde se encuentra la obra ilícita, está clasificado como suelo no urbanizable por ser suelo rural, es decir no está especialmente protegido, y el mismo, como señala el relato fáctico de la sentencia recurrida, cuenta con diversos viales, acometida de luz eléctrica y telefónica, así como servicio de recogida de basuras que gestionan con el correspondiente abono de las tasas municipales las 8 asociaciones de vecinos constituidas en la zona, realizando tributación por el Impuesto de bienes Inmuebles de naturaleza Urbana más de 500 propietarios de la urbanización. Es decir, cuenta con casi todos los servicios urbanísticos es decir acceso rodado, de recogida de basuras y suministro de energía eléctrica.

Así las cosas, la zona en la que está sita la construcción ilícita que nos ocupa, constituye una zona residencial de facto en suelo no urbanizable rural sin especial protección. Es hecho notorio que tanto la política administrativa como la jurisprudencia de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo son proclives a la legalización o regularización de zonas como la " DIRECCION000 ", sitas en suelo rural no especialmente protegido.

Así la sentencia de 25 octubre 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana desestimó un recurso que atacaba lo acordado en una Unidad de Actuación por la que unos terrenos habían sido clasificados como urbanos por el PGOU "incorporando su desarrollo dentro de aquellas operaciones denominadas de regularización de parcelaciones ilegales puesto que tiene como objetivo principal conseguir completar la urbanización de una zona en que la mayor parte de su superficie está parcelada y edificada, aunque incompletamente urbanizada, permitiendo, asimismo, obtener suelo público para zonas verdes"

En parecido sentido la sentencia de 5 de noviembre de 2002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía con sede en Málaga, confirmada por el T.S. 27 de marzo de 2007, en la que se estimaba la demanda interpuesta contra el Plan General de Ordenación Urbana de Vélez Málaga, que regularizaba edificaciones ilegales, en el sentido de anular la previsión del Sistema Local VM29, exclusivamente en lo que afecta al jardín anejo al Convento Iglesia de Jesús, María y José, de Vélez Málaga de la Comunidad de Religiosas Carmelitas Descalzas, que había sido declarado con anterioridad Bien de Interés Cultural, es decir que se encontraba especialmente protegido.

En último lugar, citar la sentencia de Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 enero 2008 del TSJ Andalucía con sede en Sevilla, en la que se acuerda la regularización de una zona parecida a la que nos ocupa, si bien limita las nuevas construcciones a parcelas de 2000 metros cuadrados para la ordenación de dicha en zona en Prado del Rey "Entendiendo que se trata de dar solución de regularización a un asentamiento preexistente, deberá clasificarse como suelo urbanizable y utilizarse la figura de Plan Parcial para la ordenación de esta zona. Los parámetros urbanísticos que se establezcan deben responder a la implantación de una tipología de vivienda unifamiliar aislada, fijando la parcela mínima entorno a los 2.000 m2, aunque se admita menor dimensión para las ya existentes. El objetivo del Plan Parcial debe ser regularizar la situación ya existente sin considerarse justificado el gran aumento propuesto en el número de viviendas con respecto al actual."

Por las razones expuestas, consideramos que no procede en este caso concreto decretar la demolición de la construcción realizada por los acusados. El hecho de no acordarse penalmente que la obra sea demolida, no significa en absoluto que esta resolución santifique la obra realizada por los acusados.

El hecho de que en uso de la facultad que nos confiere el artículo 319.3 del C.P . por así haberlo querido expresamente el legislador, no consideremos oportuno acordar en el ámbito penal la demolición de la obra, no impide, que en otro marco, el administrativo, pueda ser acordada esa demolición en el ámbito de sus competencias urbanísticas, no debiéndose olvidar que tanto los Ayuntamientos como las Comunidades Autónomas son las Administraciones que tiene originariamente las competencias en materia de urbanismo, bajo el control de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo.

Para los supuestos de incidente en ejecución de sentencia por posterior regularización de la obra en su día ilícita ver la sentencia de lo Contencioso Administrativo del T.S. de 4 de octubre de 2006 , ponente Rafael Fernández Valverde.".".

Como argumento se debe añadir a ello lo que, en su caso, pueda suponer la entrada en vigor del Decreto 2/2012 de 10/01, (BOJA de 30/01/2012) que es la expresión legislativa del deseo de facilitar un instrumento jurídico a las administraciones con competencia para ordenar situaciones irregulares cuando puedan serlo (y que no sabemos si pudiera afectar a un supuesto como el presente).

En consecuencia de todo lo expuesto, tratándose del mismo supuesto de hecho, este tribunal considera de justicia estimar este motivo del recurso y revocar la sentencia en cuanto dedice demoler lo construido.

Sexto .- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Marcial , acusado.

Revocamos parcialmente la sentencia dictada con fecha 6 de abril de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal sustituta , en el sentido de dejar sin efecto la decisión de demolición de lo construido por el condenado.

Declaramos de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.