Sentencia Penal Nº 180/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 3/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00180/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo : 0000003 /2012

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº4 de VALLADOLID

Proc. Origen: nº 6455/06

SENTENCIA Nº180/2012

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO PIZARRO GARCÍA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

DÑA MARÍA JOSÉ SÁNCHEZ RODRÍGUEZ ==========================================================

En VALLADOLID, a veintiuno de Mayo de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 Valladolid, por delito estafa, seguido contra Constantino , natural de Pereira (Colombia) y con domicilio en C/ DIRECCION000 N° NUM000 , Bloque NUM001 , NUM001 NUM002 de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), nacido el día NUM003 .1976, con NIE NUM004 , hijo de Alberto y de María Virtudes , sin antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional, habiendo sido partes en el procedimiento el Ministerio Fiscal, como representante de la acusación pública, D. Primitivo , representado por la Procuradora Dña. María Henar Monsalve Rodríguez y asistido por el Letrado D. Pedro Castellanos Alonso, como acusación particular, y el acusado que ha estado representado por la Procuradora Dña. María Aranzazu Muñoz Rodríguez y defendido por la Letrada Dña. Rosario Bravo Vivas, habiendo sido ponente la Magistrada Dña. MARÍA JOSÉ SÁNCHEZ RODRÍGUEZ .

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid, en virtud de denuncia formulada por D. Primitivo , lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas n° 6455/06, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quién evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 16 de mayo de 2012 a las 10:10 horas.

4. En los días y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250 n° 6 del CP ( en su redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio) y alternativamente de un delito de apropiación indebida del art.252 del CP en relación con el art. 250 n° 6 de igual código en la redacción anterior a la reforma indicada, estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. Además, el acusado deberá indemnizar a Primitivo en 109.684'91 € en concepto de responsabilidad civil.

6. La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento. Asimismo, de forma subsidiaria considera al acusado como cómplice de un delito de estafa del art. 248 del C.P . sin la circunstancia agravante del art. 250 n°6, con aplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas, como atenuante muy cualificada, solicitando la pena de seis meses de prisión y a pagar en concepto de responsabilidad civil subsidiaria, por ser cómplice, en la cantidad de 3.860 € que es la que consta como recibido por transferencia de Construcciones Magarqui a su cuenta particular.

Hechos

Primitivo era propietario de la parcela NUM005 , sita en la manzana NUM006 de la unidad de ejecución NUM007 , Sector Campo de Golf, en el término municipal de Aldeamayor de San Martín.

En el mes de febrero de 2005, Primitivo y Eutimio , actuando este último en nombre de Construcciones Eutimio , suscribieron un contrato de ejecución de obra para la construcción en dicha parcela de una vivienda unifamiliar, sin que conste que la misma estuviera destinada a ser primera vivienda, con un precio final de 254.346'48 €, más 14.304'25 € de IVA, de acuerdo con el proyecto redactado por el arquitecto Mariano .

Eutimio había indicado a Primitivo la cuenta bancaria en la que tenía que ir abonando el dinero estipulado tanto para el inicio de la obra como para los posteriores pagos a medida que la obra se fuera ejecutando, tratándose de una cuenta abierta en Caja España a nombre de Construcciones Magarqui S.L. por lo que en fecha 1 de abril de 2005, cuando comenzaron las obras, Primitivo procedió a abonar en dicha cuenta la cantidad de 30.000 €., el 2 de junio de 2005 la de 20.000 € y el 17 de junio de 2005 la de 10.000 €.

La sociedad limitada Construcciones Magarqui había sido constituida por escritura pública otorgada el 17 de marzo de 2005 y estaba compuesta por María Virtudes , que en ese tiempo era la compañera sentimental de Eutimio , y por el hijo de ésta, el hoy acusado Constantino , quién figuraba como administrador único de la misma, cuando en realidad detrás de esta sociedad se hallaba Eutimio pues había promovido su constitución, dada la relación personal que mantenía con estas personas con las que convivía y, aunque formalmente no formaba parte de la misma, era quién de hecho utilizaba y se servía de la mercantil.

A pesar de las cantidades ingresadas por Primitivo , la obra no avanzaba satisfactoriamente, por lo que en fecha 26 de agosto de 2005 Eutimio firmó un escrito en el que reconocía haber recibido de Primitivo 87.000 €, pues a las cantidades ya señaladas se añadieron otros 27.000 €, que este último procedió a ingresar ese mismo día en otra cuenta bancaria que Construcciones Magarqui tenía en Caja Laboral, asumiendo Eutimio el compromiso de dar mayor celeridad a las obras y a realizar en el tiempo máximo de dos meses la finalización de la estructura y la cubierta de la vivienda.

Con la finalidad de evitar ser denunciado por Primitivo , ante el incumplimiento del compromiso adquirido, Eutimio presentó a la sociedad Magarqui como la empresa que a partir de ese momento se haría cargo de la ejecución de la obra, por lo que Eutimio , para dar apariencia de seriedad y de fiabilidad sobre la continuación y finalización de la obra, pidió al acusado Constantino que se lo trasmitiera a la propiedad, para conseguir llegar a un acuerdo y, de esta forma, poder continuar. A partir de ese momento, convinieron que el Sr. Primitivo pagaría directamente a los proveedores y que únicamente tendría que abonar las cantidades correspondientes al pago de las nóminas de los trabajadores, dando ya por percibido todo el beneficio económico por la construcción de la vivienda hasta su finalización.

A raíz del citado acuerdo, Primitivo ingresó 810 € el 9 de diciembre de 2005; 1.067'50 € el 17 de diciembre de 2005; 1.600 € el 28 de diciembre de 2005; 4.244 € el 14 de enero de 2006; 6.780 € el 10 de febrero de 2006; 4.000 € el 2 de marzo de 2006; 7.380 € el 11 de marzo de 2006; y 6.000 € el 11 de abril de 2.006. Todas estas cantidades fueron ingresadas en la cuenta que la mercantil Magarqui tenía abierta en la entidad Caja Laboral, sin que fueran destinadas a lo previamente acordado.

En el mes de mayo de 2006, fue abandonada la obra sin haberla finalizado. El total de lo ejecutado ascendía a 52.061'93 € y el perjuicio causado al propietario fue de 109.648'91 €. Por estos hechos, Eutimio ha sido condenado por un delito de estafa en sentencia de 28 de junio de 2011 de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial .

El acusado es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

Fundamentos

1.- La acusación particular formula acusación contra Constantino por delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.6° del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio), al igual que el Ministerio Fiscal quién, además, de forma alternativa, lo hace también por delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250 n° 6 del mismo Código Penal .

Las partes acusadoras sustentan su pretensiones afirmando, de una parte, que el acusado actuó de común acuerdo con Eutimio -condenado por estos hechos por un delito de estafa, como se recoge en el apartado anterior de hechos probados- al ser consciente de que el contrato de ejecución de obra que Eutimio había suscrito con Primitivo no se iba a cumplir y, de otra, destacan que su participación en los hechos fue determinante pues en ese momento el propietario ya había efectuado sucesivas entregas de dinero -87.000 € en total- sin que la obra avanzara en la forma convenida y proporcionada a la cuantía de dinero entregada, por lo que sostienen que de no haber sido por la intervención del acusado el Sr. Primitivo hubiera procedido a denunciar a Eutimio , y, por tanto, se hubiera evitado las siguientes entregas de dinero que efectuó y el perjuicio correspondiente. Asimismo, ponen de manifiesto que, a través de la documental obrante en autos, se acredita que el acusado, como administrador único de la sociedad Magarqui, era quién realizaba los reintegros de las cuentas bancarias de la sociedad en la que el Sr. Primitivo hacía los ingresos y el que libraba los talones nominativos que Eutimio hacía efectivos, al igual que efectuaba transferencias de la cuenta que la sociedad tenía con Caja España a la cuenta propia que también tenía abierta en la misma entidad, deduciendo de todo ello que el acusado, actuando en connivencia con Eutimio se benefició también del dinero recibido y no empleado en la ejecución de la obra.

2.- En cuanto a la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, hemos de comenzar, en primer lugar, por la declaración prestada por el acusado quién, manteniendo en los mismos términos la versión ofrecida en su declaración obrante al folio 346 de la causa, ha manifestado que accedió a constituir la sociedad Magarqui, junto con su madre, porque se trataba de algo familiar ya que Eutimio , con quién convivía desde que tenía 14 años, se lo había pedido dado que tenía problemas derivados de su actividad de construcción. Que fue Eutimio quien puso una pequeña cantidad de dinero al constituirse la sociedad y que se abrieron cuentas bancarias en Caja España y Caja Laboral. Que no tenía ningún control sobre las cuentas y desconocía quien ingresaba en ellas, que no disponía del dinero, ya que se limitaba a firmar las autorizaciones o talones o bien, cuando su trabajo se lo permitía y acompañado siempre por Eutimio , realizaba los reintegros por la cantidad que éste le decía, entregándoselo a continuación. Que las trasferencias que realizó de la cuenta de la sociedad Magarqui a su propia cuenta en la misma entidad de Caja España se debieron a un préstamo que él le había hecho a Eutimio anteriormente y también por pagos correspondientes a la Seguridad Social por estar como autónomo en la empresa Magarqui y por otros pagos pendientes, explicando también que algunas de las imposiciones que aparecían en su cuenta privada se debían a que con anterioridad había prestado dinero a un amigo de Sabadell que le ingresaba una cantidad mensual. Asimismo, declaró que había hablado con Primitivo y que se había reunido con el arquitecto para solucionar los problemas existentes para que Eutimio pudiera continuar y finalizar la obra porque tenía que estar presente, al hacerse cargo la empresa Magarqui y ser su representante legal, acordándose en ese momento que con el dinero que ya había sido entregado por la propiedad se cubrían los beneficios de la empresa constructora por lo que a partir de ese momento el Sr. Primitivo solo ingresaría las cantidades correspondientes al pago de las nóminas de los trabajadores y que éste pagaría directamente a los proveedores, sin saber las cantidades que a partir de entonces se ingresaron. Que fue la única vez que intervino, que nunca fue por la obra ni conocía a los trabajadores, ni estuvo presente en ninguna otra reunión y que desconocía lo sucedido.

En segundo lugar, de la testifical practicada hemos de destacar la declaración prestada por Eutimio que ha sido coincidente con la versión sostenida por el acusado y, en cuanto a la participación de Constantino en relación con la ejecución de la obra, también su versión ha resultado confirmada por el arquitecto Mariano al manifestar que la única vez que el acusado intervino personalmente fue cuando Eutimio les propuso la cesión de la ejecución de la obra a la empresa Magarqui, presentando al acusado como hijo y como representante legal de dicha empresa de construcción, para tratar de llegar a un acuerdo con la propiedad que permitiera continuar a Eutimio con la ejecución de la obra pues, a pesar de la cesión propuesta, era Eutimio quien iba a seguir encargándose de su gestión. En este mismo sentido ha declarado el arquitecto técnico Gaspar , afirmando que el único responsable de la ejecución de la obra desde el inicio y hasta el final fue Eutimio y, por último, Primitivo ha sostenido que solo había hablado una vez por teléfono con el acusado y que éste le había propuesto que la empresa Magarqui se iba a hacer cargo de la ejecución de la obra pero que, antes de aceptarlo, consultó con el arquitecto para asegurarse.

Por último, la prueba a la que acabamos de hacer referencia hemos de ponerla en conexión con la documental, principal soporte probatorio en el que las partes acusadoras sustentan su pretensión, fundamentalmente, la escritura pública de constitución de la empresa Magarqui, así como la documentación correspondiente a los movimientos de las cuentas bancarias pertenecientes a dicha sociedad.

En este sentido, hemos de señalar, respecto de la primera, que si bien la sociedad se había constituido formalmente por el acusado y su madre, siendo el acusado quien ostentaba el cargo de administrador único, también existen otros datos en los que sustentar que quien realmente la había ideado y promovido -dadas las personas que la componían, actividad y domicilio social- había sido Eutimio y, a su vez, que era él quien realmente utilizaba y ejercía el control de esta sociedad, circunstancia que se hace patente cuando Eutimio , tras suscribir con Primitivo el contrato de ejecución de obra de la vivienda actuando en representación de Construcciones Eutimio , indica al propietario el número de cuenta donde debía ingresar las sucesivas entregas de dinero destinadas a la misma, tratándose precisamente de la cuenta perteneciente a Magarqui S.L. y, en este mismo sentido, al firmar el documento de fecha 26.08.05, admitía haber recibido 87.000 € de la propiedad como representante de Construcciones Eutimio , cuando dicha cantidad había sido ingresada por el Sr. Primitivo en las cuentas pertenecientes a la empresa Magarqui, sin que durante todo ese periodo de tiempo el acusado hubiera tenido intervención alguna en los hechos.

Por tanto, entendemos que no existen datos de los que poder deducir que la constitución de la sociedad Magarqui la efectuó el ahora acusado de común acuerdo con Eutimio con la finalidad de servir de instrumento para llevar a cabo una actividad delictiva, máxime, si tenemos en cuenta que el acusado no intervino en los hechos hasta unos meses después de la firma del documento por Eutimio de fecha 26.08.05, como ya hemos dicho, habiéndose limitado exclusivamente, como administrador formal de la sociedad, a realizar las operaciones relativas a los movimientos de las cuentas bancarias que pertenecían a dicha empresa en las que Primitivo efectuaba los ingresos, sin que entendamos que de esta actuación pueda inferirse sin más que su finalidad era fraudulenta, pues tampoco resulta ilógica la explicación ofrecida por el acusado sobre el motivo de su constitución, dado el vínculo familiar que tenía con Eutimio en aquél momento.

Por otra parte, hemos de analizar ahora si la intervención del acusado al ser presentado a la propiedad por Eutimio como su hijo y representante de Construcciones Magarqui, planteando la cesión de la ejecución de la obra a esta empresa, puede llevar a la convicción de su implicación consciente en la actividad delictiva. En cuanto a este punto, entendemos que tampoco la pretensión acusatoria puede ser acogida pues, a pesar de ser cierto que su intervención pudo ser determinante a la hora de que el Sr. Primitivo decidiera continuar y por ello seguir ingresando dinero, según el acuerdo adoptado en ese momento -siendo Eutimio quien iba a seguir encargándose de la ejecución material de la obra- no podemos inferir sin duda alguna que lo pretendido por el acusado con tal intervención no fuera tratar de solucionar el problema, como ha mantenido, pues el acuerdo al que llegaron podía haber sido factible, como así lo consideraron también los técnicos de la obra, si realmente Eutimio hubiera querido cumplir lo acordado.

Tampoco existe prueba fehaciente en cuanto a la apropiación por el acusado de parte del dinero que debió ser empleado en la obra, pues las cantidades trasferidas por el acusado de la cuenta de Magarqui a la suya propia en la misma entidad Caja España -1.995 € en fecha 5.5.05; 625 € en fecha 2.6.05; 300 € en fecha 4.6.05; 100 € en fecha 6.6.05; 2.000 € en fecha 30.6.05 y 265 € en fecha 9.12.05- en total 3.010 €, además de haber sido realizadas con anterioridad a la cesión de la ejecución de la obra a Magarqui, a excepción de la última cantidad de 265 €, pudieran ser compatibles con la explicación ofrecida por el acusado, dada su escasa entidad, si tenemos en cuenta la elevada cantidad que se distrajo de la ejecución de la obra y que no fue destinada a lo pactado e, igualmente, respecto de las imposiciones en efectivo que aparecen en esa misma cuenta, la más significativa la de 4.390 € efectuada en fecha 23.6.05, siendo las restantes de escasa entidad.

Por todo lo anteriormente expuesto, entendemos que no ha quedado acreditado el dolo en la actuación del acusado y, por ello, ni la existencia de engaño ni que se hubiera aprovechado y beneficiado de parte de la cantidad que fue ingresada en las cuentas bancarias de la empresa Magarqui para la ejecución de la obra y que no fue empleada en la misma, como requieren los tipos penales objeto de acusación, porque tras la valoración de la prueba en su conjunto existen dudas razonables sobre su intencionalidad en la participación de los hechos, por lo que entendemos procedente la aplicación del principio "in dubio pro reo" y, en consecuencia, su absolución por los delitos por los que venía siendo acusado.

3.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 240 de la LECr ., las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de delito o falta, si bien en el presente caso al haber sido absuelto el acusado por los delitos objeto de acusación procede declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Absolvemos al acusado Constantino de los delitos de los que venía siendo acusado por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.-