Sentencia Penal Nº 180/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 334/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación 334/13

Procedimiento Abreviado 411/11

Juzgado de lo Penal número 4 de Huelva

SENTENCIA Nº 180

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.

Magistrados:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En la ciudad de Huelva, a dieciséis de diciembre de dos mil trece.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado número 411/11 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva, seguido por lesiones contra Adrian , Benjamín , Domingo , Héctor , Justiniano y Narciso .

Conoce este Tribunal de las presentes actuaciones en virtud de recurso de apelación interpuesto por Adrian , Benjamín , Domingo , representados por la procuradora Sra. Martínez López y dirigidos por el ltdo. Sr. Martín Riego.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta ciudad, con fecha 18.01.13, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' A tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se declara expresamente probado que:

Primero: Sobre las 16:00 horas del día 15 de octubre de 2009, en las inmediaciones de la Lonja de Isla Cristina (Huelva) y con motivo de desavenencias anteriores se entabló un altercado o disputa entre, de una parte, Héctor y Justiniano (a la sazón de 30 y 31 años de edad respectivamente, y carentes de antecedentes penales) y, de otra, Adrian (de 56 años de edad, con antecedentes penales por delito de lesiones), en el curso de la cual los dos primeros, actuando al unísono, propinaron al último múltiples golpes con manos y pies, no constando utilizaran un mechero con tal fin; como consecuencia de la agresión descrita, Adrian sufrió menoscabo físico (dos heridas inciso contusas en región frontoparietal derecha e izquierda, herida incisa en ojo derecho, erosiones en ambos codos, edemas bilaterales de Berlín e intensos edemas maculares) cuya curación precisó tratamiento médico posterior a la primera asistencia facultativa y consistente en sutura de las heridas frontoparietales, antiinflamatorios, tratamiento con corticoides y reposo relativo, tardando en sanar 60 días impeditivos, restándole como secuelas cicatrices planas bilaterales de color blanquecino de unos 4 centímetros de largo a cada lado de la sien. No consta que Narciso (de 21 años de edad, sin antecedentes penales) tuviera participación en estos hechos.

Segundo: Al acudir en ayuda del agredido su hijo Benjamín (de 30 años de edad, sin antecedentes penales), Justiniano propinó a éste un fuerte golpe con una muleta ortopédica en el brazo derecho, causándole así menoscabo físico (fractura de la base del primer metacarpiano de la mano derecha, contusión en antebrazo izquierdo, contusión en espalda y latigazo cervical) cuya curación precisó tratamiento médico posterior a la primera asistencia facultativa y consistente en reducción abierta y osteosíntesis con tres tornillos interfragmentarios, cierre por planos e inmovilización con férula de yeso, rehabilitación y collarín cervical, tardando en sanar 99 días impeditivos, de ellos 4 de hospitalización, restándole como secuelas material de osteosíntesis en mano derecha y cicatriz plana y ligeramente hiperpigmentada localizada en región del primer metacarpiano de la mano derecha que ocasiona perjuicio estético ligero, artrosis postraumática y dolor en la mano. No consta que Héctor y su hermano Narciso (de 21 años de edad, sin antecedentes penales) tuvieran participación en estos hechos.

Tercero: A su vez, los citados Adrian y Benjamín , junto con Domingo (de 25 años de edad, con antecedentes penales por delito contra la salud pública), actuando de consuno, golpearon a Héctor con manos y pies, ocasionándole de este modo menoscabo físico (cervicalgia, lumbalgia y dolor en tobillo derecho, en pómulo izquierdo y a nivel nasal) cuya curación precisó tratamiento médico posterior a la primera asistencia facultativa y consistente en antiinflamatorios y vendaje elástico del tobillo derecho, sanando sin secuelas en 10 días no impeditivos.

Cuarto: Por su parte, los citados Benjamín y Domingo , actuando de consuno, propinaron varias patadas a Justiniano , ocasionándole de este modo menoscabo físico (excoriaciones en rodilla izquierda y codo derecho y herida incisa en rodilla derecha) cuya curación no precisó tratamiento médico posterior a la primera asistencia facultativa, sanando sin secuelas en 10 días no impeditivos.

Quinto: En el curso de estos hechos, Domingo propinó un empujón y derribó al suelo a Narciso , ocasionándole de este modo menoscabo físico (dolor en miembro inferior izquierdo) cuya curación no precisó tratamiento médico posterior a la primera asistencia facultativa, sanando sin secuelas en 2 días no impeditivos.

Sexto: Héctor , Justiniano y Narciso han consignado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, con fecha 15 del corriente, la suma de 11.040 (once mil cuarenta) euros con la finalidad de indemnizar a sus oponentes, reconociendo además los dos primeros de manera expresa los hechos de los que vienen acusados por el Ministerio Fiscal. '

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: ' Que debo condenar y condeno a Héctor y Justiniano , cuyas restantes circunstancias personales ya constan, como autores penalmente responsables de un delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal , ya definido, con apreciación de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de reparación de perjuicios, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de distancia y de comunicarse por cualquier medio con Adrian por un período de un año y seis meses.

Que, asimismo, debo condenar y condeno a Justiniano , cuyas restantes circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones cometidas mediante uso de medio peligroso tipificado en el artículo 148.1 del Código Penal , ya definido, con apreciación de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de reparación de perjuicios, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de distancia y de comunicarse por cualquier medio con Benjamín por un período de dos años y seis meses.

Que debo condenar y condeno a Adrian , Benjamín y Domingo , cuyas restantes circunstancias personales ya constan, como autores penalmente responsables de un delito de lesiones de menor gravedad tipificado en el artículo 147, párrafos 1 y 2, del Código Penal , ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses, con cuatro euros de cuota diaria y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de distancia y de comunicarse por cualquier medio con Héctor por un período de dos años.

Que debo condenar y condeno a Benjamín y Domingo , cuyas restantes circunstancias personales ya constan, como autores penalmente responsables de una falta de lesiones, ya definida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes, con cuatro euros de cuota diaria y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Que debo condenar y condeno a Domingo , cuyas restantes circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de una segunda falta de lesiones, ya definida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes, con cuatro euros de cuota diaria y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Y absuelvo libremente, con todos los pronunciamientos favorables, a Narciso , cuyas restantes circunstancias personales ya constan, de los dos delitos de lesiones de los que venía acusado por la acusación particular, y al citado Héctor , cuyas restantes circunstancias personales ya constan, del otro delito de lesiones del que venía acusado por dicha representación.

Impongo a dichos condenados las costas de este juicio en la forma que se establece en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia, con inclusión en todo caso de las correspondientes a la acusación particular.

Los condenados abonarán las indemnizaciones que se detallan en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia.

Hágase entrega a los perjudicados Adrian y Benjamín de las cantidades de 6.840 y 4.200 euros, respectivamente, consignadas judicialmente por los condenados Héctor y Justiniano a cuenta de las indemnizaciones concedidas.

Abónese en su caso a los condenados para el cumplimiento de las penas impuestas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.'

TERCERO .- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados acusados y después de dar traslado del mismo al resto de los acusados y al Ministerio Fiscal que lo impugnaron, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo tenido lugar la deliberación y voto del asunto en el día de hoy, turnándose la ponencia en favor del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado todas las prescripciones y formalidades legales.

Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso se basa, en tres aspectos; primero, el cuestionamiento de la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado como muy cualificada; segundo, la procedencia de considerar como lesiones con instrumento peligroso de los arts. 147 y 148.1 del Código Penal , las causadas por a Adrian por Héctor , Justiniano y Narciso , así como las causadas a Benjamín por Héctor , y Justiniano , con la participación de Narciso ; y tercero, improcedencia de la condena de Adrian , Benjamín , Domingo .

Los tres motivos de recurso han de ser desestimados por las razones que pasamos a exponer:

1/ El Tribunal Supremo ha estudiado la configuración de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.5 del Código Penal , que en este supuesto el Sr. Juez de lo Penal aplica como analógica con fundados razonamientos que la Sala comparte por completo, como muy cualificada, analizando los requisitos y circunstancias que para ello deben concurrir, en los siguientes términos ( Cfr. SS.T.S. de 27.12.11, 03.11.10, 24.03.10, 31.12.09, 11.10.09, 20.11.07 ó 06.05.04, entre otras )

Doctrinalmente, la Sala Segunda distingue la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos que se regulaba en el anterior Código Penal dentro del arrepentimiento espontáneo, del sistema del Código Penal de 1995 que lo contempla como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Debido a esta naturaleza objetiva la circunstancia debe ser analizada prescindiendo de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la Jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. En palabras de la S.T.S. de 27.12.11 esta circunstancia atenuante ' Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica...'

En conclusión, razona el Alto Tribunal que el elemento sustancial de esta atenuante es la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio: cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

De otra parte, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho. Pero ello sin olvidar que con la configuración actual del precepto '... ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS. 612/2005 de 12.5 , y 1112/2007 de 27.12 , esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado...'

En el caso presente, los acusados consignaron una suma cercana a los 12.000 euros, bastante para cubrir las indemnizaciones concedidas a los ahora apelantes. Por ello ponderando el carácter tempestivo de la consignación, como razona el Iltmo. Sr. Magistrado Juez a quo, y la suficiencia de la misma, se encuentran los elementos para la categorización de la atenuante como muy cualificada ( Cfr. S.T.S. de 08.02.07 ). Puesto que reúne los dos requisitos: primero, la intensidad atenuatoria que se obtiene por la especial consistencia fáctica, derivada de hecho, circunstancia o comportamientos que resalten un esfuerzo de la misma, merecedor de una mayor disminución de la pena. En segundo lugar, el sentido atenuatorio del fundamento jurídico de la degradación de culpabilidad o antijuricidad tiene que resultar especialmente intenso.

No podemos olvidar que nos encontramos ante una riña mutuamente aceptada en la que todos los implicados resultan condenados, circunstancia ésta muy diferente a aquélla en la que la infracción delictiva presenta un carácter unívoco con una sola parte víctima y una única parte victimaria; concurriendo motivos bastantes para demorar la consignación e incluso para ponderar dudas razonables en la dimensión de ésta ante la hipotética representación de una compensación en este aspecto.

2/Por lo que hace al incremento de las condenas impuestas mediante la aplicación del subtipo agravado del art. 148.1 del Código Penal , hemos de recordar que tal conclusión indefectiblemente pasaría por una nueva valoración de la prueba personal practicada en el plenario que no está al alcance de este Tribunal. Así por la parte apelante se pretende que en una de las agresiones se empleara un mechero, instrumento dudosamente calificable como peligroso, pero lo fundamental es que basa toda su teoría en pruebas personales al respecto que no podemos revalorar; y lo mismo ocurre con la aportación o facilitación de una muleta, que gira en torno a testimonios personales apreciados de modo diverso por el Juzgador de primer grado.

Esta Sala ha tenido ocasión de reiterar de los pacíficos postulados jurisprudenciales y doctrinales que han venido rigiendo la materia, ( v. por todas la sentencia de 04.07.12 , dictada en Rollo de apelación 150712) en la que s estudia la novedad suscitada por la grabación de los juicios, y en la puede leerse lo siguiente:

'...Según reiterada jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia conforme a los arts. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral; cobran especial importancia los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete. De suerte que, por regla general, ha de guardarse una también especial consideración a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron. Fundamentalmente por ser el Juez de primer grado, y no el órgano ad quem, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

En cambio la Sala que conoce de la alzada carece esa privilegiada posibilidad de observación y de los elementos para calibrar y ponderar la prueba practicada en el plenario. Por lo cual debe respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Cfr. SS.T.C. de 17.12.1985 , 23.06.1986 , 13.05.1987 y 02.07.1990 , entre otras). Unicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada...')

TERCERO.- No obstante lo anteriormente expuesto, el citado panorama doctrinal experimentó un trascendental cambio en el contexto en el que se había generado con la modificación legislativa que introdujo la obligatoriedad de registrar los juicios penales en soporte videográfico. Con este nuevo escenario surge, al menos en hipótesis, la posibilidad de replantearse un nuevo tipo de examen de la prueba practicada en el plenario por parte del Tribunal de apelación. No se contaría ya con un acta que recogiese en extracto las declaraciones de las partes, sino con una grabación íntegra y fidedigna imagen de todo lo depuesto en juicio.

Y con ello se abriría la interrogante: si el juicio ha sido registrado en vídeo, pudiendo la Sala de segundo grado apreciar el comportamiento y actitud gestual de los declarantes y además el audio provee la completa expresión verbal de los mismos durante la practica de la prueba, ¿ no estaría el Tribunal de apelación en idénticas condiciones que el de primer grado para apreciar la prueba de carácter personal, produciéndose con ello una superación de la doctrina clásica acerca del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ?

La respuesta, a la luz de la reciente doctrina del Tribunal Constitucional, ha de ser negativa, manteniéndose la línea jurisprudencial que sostiene que el Tribunal de alzada, cuando se haya dictado una previa sentencia absolutoria, y la misma se haya fundado en la credibilidad de las manifestaciones personales vertidas en el juicio oral, como acontece en este supuesto, debe atender a la doctrina recogida en la S. T. C. 167/2002, de 18 de septiembre seguida invariablemente por otras posteriores ( Cfr. SS.T.C. 103/2009, de 28 de abril; 120/2009, de 18 de mayo; 132/2009, de 1 de junio), en el sentido que no cabe acordar una condena fundada en una nueva valoración de los testimonios prestados en el juicio oral celebrado en primera instancia, desatendiendo el obligado respeto a las garantías de inmediación y contradicción.

El Tribunal Constitucional ha establecido que no es admisible la revisión de la valoración de la prueba personal efectuada por el órgano a quo, analizando la credibilidad de las valoraciones efectuadas en el juicio oral atendiendo exclusivamente a lo que consta en las actuaciones y en el acta del juicio oral incluso, y esto es lo trascendente con el nuevo sistema de registro de las actuaciones, aunque éste se haya realizado a través de a una grabación audio-visual ( Cfr. SS.T.C. 120/2009 de 18 de mayo, 2/2010 de 11 de enero y 30/2010 de 17 de mayo).

La calendada sentencia 2/2010, con cita de la 120/2009, resulta fundamental en la comprensión de la situación actual en relación con necesidad de reiteración de la vista para condenar en la segunda instancia penal, con modificación de hechos, en virtud de prueba personal, no bastando con que la Sala penal de apelación se valga de la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia. Optando abiertamente el Tribunal Constitucional por considerar que dicha grabación no satisface la exigencia de la inmediación constitucional suficiente.

Siguiendo la estela de la sentencia 120/2009, se recuerda que '...el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas... que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación...'

Cita igualmente el Tribunal Constitucional los casos Bazo González c. España y Coll contra España, en los que el Tribunal Europeo de derechos Humanos dictó sendas sentencias de fechas 18.12.08 y 10.03.09 , reiterando que '...la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio...' y apreciando que '...no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos...'

El fundamento de derecho sexto de la S.T.C. 120/2009 concluye que:

' Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). '

Señala esta sentencia dos únicas posibilidades de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria.

Primero, cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración.

Segundo, en relación con la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia, moduladas en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. Así, declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia que pueden ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de la imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador. En esta misma línea, se admite el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado, en el bien entendido de que '... cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista '.

3/Finalmente, por lo que hace a la absolución de los apelantes, no encuentra la Sala razones para discrepar del análisis de la prueba practicada que realiza el Sr. Magistrado, de forma pormenorizada y lógica.

Las versiones que de los hechos ofrecen los intervinientes en la riña difieren notablemente, explicándose en la sentencia recurrida con el debido detalle, y sin que se observe contradicción con el sentido general de la prueba, por qué motivos concretos se alcanza una representación general de los sucedido y se atribuyen las diferentes responsabilidades.

Tras el estudio de los autos y visionado de la grabación del juicio, el Tribunal comparte las conclusiones que se extraen en la sentencia de los elementos de prueba, tanto personal como documental obrantes en el procedimiento.

Básicamente, el argumento de la legítima defensa en riña mutuamente aceptada que se esgrime en el recurso, no puede aceptarse como reiteradamente vienen declarando los Tribunales con una doctrina tan copiosa que no requiere de cita expresa.

SEGUNDO .- No procede efectuar especial pronunciamiento acerca de las causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Adrian , Benjamín , Domingo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva en el procedimiento abreviado 411/11, confirmamos íntegramente dicha resolución.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas habidas en trámite de apelación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

Publicación : Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe, constituido en audiencia pública en el mismo día de su fecha, por ante mi el Secretario, de que doy fe.