Sentencia Penal Nº 180/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 248/2011 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 248/2011 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 48/2010 del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de de desobediencia y contra la ordenación del territorio contra doña Vanesa y don Borja , en cuya causa han sido partes, además de los citados acusados, representados por el Procurador don Alexis Henríquez Santos Suárez y defendidos por la Letrada doña Ana María Benítez Santana; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Carlos Seijo; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 48/2010, en fecha veintiuno de marzo de dos mil once se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de hechos Probados:

'Resulta probado y así se declara que en virtud de la Resolución 1149 de 13 de abril de 2004, dictada por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en el marco del Expediente de Infracción Medioambiental NUM001 se acordó la suspensión de las obras llevadas a cabo en la finca ubicada en el número NUM000 de la CALLE000 sita en Los Lomitos -Montaña de Las Palmas- en el término municipal de Telde, consistentes en la construcción de un muro, puerta de acceso y aljibe careciendo de calificación territorial y demás títulos habilitantes, además de acordarse el precinto de las mismas el 13 de julio de 2004. Los acusados Borja y Vanesa , mayoes de edad y sin antecedentes penales con ánimo de despreciar y obviar lo acordado por la autoridad competente continuaron con la edificación hasta mayo del año 2008.

Asimismo y con absoluto desprecio a la normativa relativa a la ordenación del territorio en la zona a pesar de ser conocedores de la misma efectuaron en la fina desde el 2004 hasta el 2007 sin licencia alguna, como promotores y constructor, una edificación de tipo residencial de 220 metros cuadrados para uso de vivienda con una tercera parte ubicada en Suelo Rústico de Especial Protección Agraria y moderado valor natural y productivo según el plana Insular de Ordenación de Gran Canaria de 24 de junio de 2004 y las otras dos terceras partes ubicadas en Suelo Rústico de Protección Natural como Zona de Alto Valor Agrario según la misma normativa, y una segunda construcción de uno 120 metros cuadrados de tipo residencial ubicad totalmente en suelo Rústico de Especial Protección Agraria que se inició en el año 2007.

Estas obras se apartaban totalmente de la Calificación emitida por el Cabildo Insular de Gran Canaria el 27 de noviembre de 2006 para la realización de vallado, depósito, cuarto de aperos e insecticidas que excluía expresamente toda edificación de carácter residencial.

Los acusados no han estado privados de libertad por esta causa.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'CONDENO A D. Borja Y A Dª Vanesa , como autores criminalmente responsables de UN DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE A LA AUTORIDAD previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA para cada uno de ellos y como autores responsables de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO previsto y penado en el art. 319.2 del CP a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, MULTA DE DOCE MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DE CUOTA DIARIA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN RELACIONADA CON LA CONSTRUCCIÓN DURANTE UN PERIODO DE UN AÑO para cada uno de ellos Y ABONO DE COSTAS PROCESALES.

Asimismo Borja y Vanesa deberán efectuar la demolición de lo ilegalmente construido, las dos edificaciones recogidas en los hechos probados, y reponer el terreno a su estado inicial previo a la obra.

Asimismo los condenados habrán de abonar las costas procesales causadas en la tramitación de este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será, en su caso, de abono al condenado el tiempo durante el cual haya estado privado de libertad por esta causa.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Vanesa y de don Borja , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, con las siguientes modificaciones:

Al final del primer párrafo se añade: 'En la referida Resolución 1.149, de 13 de abril de 2004, figuraba la acusada doña Vanesa como promotora de las obras'

En el segundo párrafo se suprime 'como promotores y constructores' y, al final del párrafo se añade: 'los acusados estaban casados en régimen de separación de bienes, siendo la acusada doña Vanesa promotora de la vivienda de 120 metros cuadrados y el acusado Borja constructor de dicha vivienda y constructor y promotor de la vivienda de 220 metros cuadrados'.

Al párrafo tercero se añade: 'Dicha Calificación fue solicitada por la acusada doña Vanesa '

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Vanesa y de don Borja pretenden, con carácter principal, la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a ambos acusados de los delitos de desobediencia y contra la ordenación del territorio y se deje sin efecto la demolición acordada, y, subsidiariamente, para el caso de que se estime que procede una sentencia condenatoria se condene únicamente a don Borja como autor de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319,2 del Código Penal , a las penas de seis meses de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de tres euros, dado que en la actualidad no tiene ingresos; pretensiones que sustenta en los siguientes motivos de impugnación:

1º) Infracción, por indebida aplicación, del artículo 556 del Código Penal : a) en relación a doña Vanesa , dado que la misma no ha incumplido orden alguna de suspensión ni ha quebrantado el precinto puesto que, en relación a su finca, en la revisión del precinto de fecha 21 de marzo de 2005 (folio 80) se concluye que no ha variado el estado edificatorio, y si hubiese ocurrido lo contrario la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural habría impuesto multas coercitivas, tal y como advirtió a doña Vanesa (folio 85), terminando ésta el cerramiento del aljibe una vez concedida la calificación territorial, tal y como consta en el informe emitido por doña Violeta (folio 277) y han manifestado los acusados; y b) en relación a don Borja , no consta ningún requerimiento de suspensión a su nombre ni por parte de la Guardia Civil ni de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, ya que la orden de suspensión lo es en relación a una finca colindante a la suya, la de doña Vanesa , compartiendo ambos únicamente la puerta de entrada a sus respectivas fincas, constando en autos plano de situación de las parcelas, sin que conste expediente administrativo a nombre de don Borja .

2º) Infracción, por indebida aplicación, del artículo 319.2 del Código Penal : a ) en relación a doña Vanesa , ya que tanto ésta como su esposo desde el inicio de la instrucción han mantenido que las construcciones están en terreno de su marido, lo cual aparece reforzado por las declaraciones de los agentes de la guardia Civil, quienes manifestaron que no verificaron a quien pertenecía el terreno y de la certificación del Registro de la propiedad nº 1 de Telde (folio 298), que confirma que la finca sita en CALLE000 nº NUM000 es Promociones González Martel, S.L., y que si bien doña Vanesa es titular de una finca de 11.186 metros cuadrados, que compró en 1998 con carácter privativo, rigiéndose el matrimonio por el régimen de separación de bienes (folios 248 a 249), donde se hizo un aljibe, que fue denunciado, obteniéndose más tarde la calificación territorial y finalizándose el mismo; y b) en relación a don Borja , se señala que la conducta de éste no atenta contra el bien jurídico protegido por el tipo penal, al no concurrir en ella el plus de antijuridicidad que diferencia la infracción penal de la merca infracción urbanística de carácter administrativo, que en el lugar en el que se encuentra la construcción de don Borja sólo ha sido imputado éste, pese a las modificaciones que presenta el territorio desde el año 2007, tal y como puede observarse con las fotos aéreas presentadas por la parte recurrente, y, por último, que de la declaración de don Borja y de los documentos que obran a los folios 144 y 155 resulta que en la fecha en que aquél construyó en su finca hubo un pronunciamiento del entonces Concejal de Urbanismo en el que convocaba a todos los propietarios de viviendas ilegales a legalizarlas, presentando la documentación correspondiente en las dependencias de planeamiento, lo que así hizo don Borja (folios 65 a 66).

3º) Infracción del artículo 319.3 del Código Penal , pues la sentencia no motiva la demolición acordada, sin que exista ningún informe técnico o una mera referencia por parte de los distintos profesionales especializados que han intervenido en el procedimiento sobre lo recomendable que pueda resultar la demolición, la cual puede ser más perjudicial para el medio ambiente que la actuación realizada. Por otra parte, se señala que la edificación realizada no puede considerarse que haya modificado o alterado sustantivamente la configuración de la zona, ya que con anterioridad, con la parcelación y edificación de otras viviendas se había producido el desorden territorial que la normativa urbanística trataba de evitar, y así lo manifestó en el juicio oral el Guardia Civil NUM006 y el Guardia Civil N57012A. Finalmente, se señala que la revisión del Plan General de Ordenación de Telde hace prever que la finca en la que se ha llevado a cabo la edificación tendrá el carácter de suelo urbano, tal y como se acredita con el certificado de calificación del suelo aportado en el juicio, pues más que una diseminación urbanística lo que existe es un verdadero núcleo de población consolidado a medias, de calles asfaltas, alumbrado público, servicio de basura, teléfono, parque público, y, además, don Borja y doña Vanesa carecen de otra vivienda y están desempleados.

SEGUNDO.- Según reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (recogida, entre otras, en sentencia nº 394/2007, de 4 de mayo ), el delito de desobediencia requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias;

b) Que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido;

c) La resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante.

La sentencia de instancia, en su Segundo Fundamento, considera acreditados los elementos del tipo penal, argumentando al respecto lo siguiente:

'Asimismo procede considerar acreditados los elementos de este tipo penal, por cuanto ambos acusados manifiestan en al acto de juicio conocer perfectamente la resolución dictada por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural del Gobierno de Canarias de fecha 13 de abril de 2004 en la que se acuerda ordenar la suspensión de las obras de construcción de muro, puerta de acceso y aljibe y de cualquier otra obra que se efectúe sin contra con los preceptivos títulos habilitantes, proceder al precintado de las obras y entre otras se requiere a los acusados (por cuanto Vanesa a parecer como promotora) para que en plazo de tres meses insten la legalización de la obra (folios 107 a 109). Esta resolución fue notificada a Borja en fecha 27 de abril de 2004 (folio 110) de los autos. A pesar de conocer el contenido de la misma continuaron la construcción, sin solicitar licencia alguna hasta el año siguiente, tanto es así que el Seprona cuyos agentes ratifican en el acto de juicio el atestado obrante a folios 3 a 36 en el que consta en fecha 21 de mayo de 2008 la dimensión de lo finalmente construido en los terrenos, que según diligencia de inspección ocular y las explícitas fotografías anexadas consiste en una construcción residencial de 220 metros cuadrados y otra de 120 metros cuadrados además de muro , aljibe, garajes y vallado. Todo ello implica que los acusados a pesar tal y como manifiestan de conocer el precinto y suspensión de la obra, de no instar las oportunas licencias en plazo, continuaron construyendo hasta obtener la obra total al menos hasta el año 2007, obviando la resolución administrativa con una construcción además de cierta entidad, por lo que procede su condena por este delito.'

Entendemos que tales razonamientos justifican la condena de la acusada doña Vanesa como autora de un delito de desobediencia previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , pero no la condena del acusado don Borja .

En efecto, la sentencia de instancia obvia dos hechos relevantes a la hora de determinar la participación delictiva de ambos acusados en el delito de desobediencia, a saber:

En primer lugar, que ambos acusados estaban casados entre sí y su matrimonio se regía por el régimen de separación de bienes en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el día 5 de abril de 1989, según consta en el testimonio de la inscripción del matrimonio obrante a los folios 248 y 249 de las actuaciones.

Y, en segundo lugar, que las edificaciones descritas en el relato fáctico de la sentencia de instancia se ejecutaron en dos fincas distintas, aunque muy próximas entre sí, una finca, con una superficie de diez áreas, a nombre de la entidad Promociones González Martel, cuyo administrador único es el acusado don Borja (según escritura pública de declaración de obra nueva de fecha 21 de junio de 2006, cuya copia obra unida a los folios 25 a 36 de las actuaciones y certificación expedida por el registro de la Propiedad nº 1 de Telde, obrante a los folios 298 y siguientes), y la otra, con una superficie de 11.186 metros cuadrados, adquirida por doña Vanesa a doña Teresa , mediante documento privado de compraventa de fecha 28 de diciembre de 1998 (folios 138 a 142 de las actuaciones), aportado por la defensa de la Sra. Vanesa durante la fase de instrucción y no impugnado.

En el acta de inspección ocular efectuada por agentes del Seprona en fecha 5 de mayo de 2008 se describen dos construcciones de una sola planta y de uso residencial (identificadas como 'A' y 'B', en el lugar llamado CALLE000 NUM000 , Montaña Las Palmas (Telde), una construcción 'A' de 220 metros cuadrados construidos, cuyas obras comenzaron entre final de 2004 y principio de 2005, terminando su estado actual en 2007, al Oeste linda con un muro de hormigón, estando la fachada al Este, y que dispone de electricidad y al parecer de suministro de agua, el centro de la construcción está en las coordenadas NUM002 y NUM003 y está siendo usada como residencia esporádica, y una Construcción 'B', que dista 12 metros de distancia de la anterior, tiene aproximadamente 120 metros cuadrados construidos, en bloques de hormigón, techo de madera y teja, con revestimiento parcial en su exterior, aún sin habitar, carente de agua, luz y otros servicios, la obra se inició en 2007 y aún no ha concluido; hallándose el punto central de la obra en las coordenadas NUM004 y NUM005 .

Y si bien, ambos acusados han sostenido que las dos construcciones se han ejecutado en la finca propiedad del acusado don Borja , y que en la finca propiedad de doña Vanesa no se ha realizado construcción alguna, sin embargo, entendemos que, tal y como se recoge en dicho informe, la descrita y denominada construcción 'A' se realizó en el terreno propiedad del acusado Borja y la 'B' se ejecutó en la finca propiedad de doña Vanesa , y, ello por lo siguiente:

1º) Porque, según se consta en el acta del juicio oral, el Guardia Civil del Seprona con Tarjeta de Identificación Profesional NUM006 aseguró asegura que estuvieron a las manifestaciones de Borja en relación a quien era el promotor de cada una de las construcciones y que Borja dijo que la A era de él y la B de la esposa;

2º) Pese a lo sostenido por ambos acusados, figura al folio 53 de las actuaciones un escrito presentado en fecha 28 de abril de 2008 por doña Maribel , en representación de doña Vanesa , ante la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, en el que se adjunta al Expediente I.M. NUM001 Telde (al que posteriormente volveremos a referirnos), entre otros, documento reseñado como 'solicitud legalización de viviendas Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Telde'.

3º) En la fotografías obrantes al folio 20 de las actuaciones se identifican la construcción 'A', a la izquierda y con forma de rectángulo alargado, y la derecha la construcción 'B', y, si se contrastan esas fotografías con las que figuran en el informe emitido por doña Violeta Técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (folios 274 a 280), se llega a la misma conclusión, ya que la fotografía aérea de fecha 6 de marzo de 2004 se reseña, por el este o derecha, el muro y el portón y un aljibe o depósito, los cuales fueron objeto de la denuncia inicial formulada contra la acusada doña Vanesa , quien posteriormente solicitó calificación territorial para legalizar tales construcciones, y, precisamente, en la fotografía situada en la parte inferior del folio 279 de las actuaciones, se observa como junto a ese aljibe o depósito, reseñado como 'Aljibe o depósito cubierto' se encuentra una edificación reseñada como 'Vivienda de 120 m2'. Es más, a tenor de la última conclusión de dicho informe, el aljibe en cuestión se encuentra situado debajo de la terraza de dicha vivienda, dado que, al comentarse la última fotografía mencionada, se indica que 'En la terraza que ha quedado delante de la vivienda, debajo está el depósito o aljibe, han colocado una barandilla'.

Pues bien, precisamente, el régimen de separación de bienes que rige el matrimonio de los acusados, y la existencia de dos construcciones en terrenos propiedad de cada uno de ellos, impiden la condena del acusado Borja por el delito de desobediencia, pues aunque fue él quien recibió (folio 110) la notificación del Decreto dictado en fecha 13 de abril de 2004, por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, en el Expediente I.M. NUM001 (folios 107 a 109), por el que se acuerda ordenar la suspensión de las obras ejecutadas en el lugar denominado Los Lomitos (montaña Las Palmas), término municipal de Telde, consistentes en 'construcción de muro, puerta de acceso y aljibe', 'así como de cualquier otra actuación que se realice sin contar con los preceptivos títulos habilitantes', así como el precintado de las obras, sin embargo, el acusado Borja no era el destinatario de dicha notificación, sino su esposa, doña Vanesa , por resultar la misma ser posible responsable de las obras en calidad de promotor.

Por tanto, no siendo el acusado Borja el destinatario de la orden o mandato de suspensión ni el obligado legalmente a cumplirla, el mismo no puede ser autor del delito de desobediencia por el que ha sido condenado.

Distinta es la situación de la acusada Vanesa , destinataria del mandato de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, cuyo Decreto, como se ha dicho, le fue notificado a través de su esposo, habiendo admitido la misma en el plenario conocer el contenido de dicha resolución, centrándose la pretensión impugnatoria, en relación al delito de desobediencia, en que doña Vanesa no ha incumplido la orden de suspensión ni ha quebrantado el precinto puesto que, en relación a su finca, en la revisión del precinto de fecha 21 de marzo de 2005 (folio 80) se concluye que no ha variado el estado edificatorio, y si hubiese ocurrido lo contrario la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural habría impuesto multas coercitivas, tal y como advirtió a doña Vanesa (folio 85), la cual únicamente terminó el cerramiento del aljibe una vez concedida la calificación territorial, tal y como consta en el informe emitido por doña Violeta (folio 277).

Aunque la notificación del Decreto nº 1149, dictado en fecha 13 de abril de 2004 por el Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural fue entregada al acusado don Borja el 27 de abril de 2004 (folio 110), sin embargo, ambos acusados admiten que tenían conocimiento del contenido de dicha resolución.

Ciertamente, en el informe de revisión del precinto de fecha 21 de marzo de 2005 (folio 80 de las actuaciones) se indica que 'De la observación de las fotografías tomadas el pasado 18 de marzo de 2005, a las obras precintadas objeto del expediente, arriba reseñado, descritas en la resolución nº 1.149 de fecha 13 de abril de 2004, precintadas el 13 de julio de 2004, se concluye que no ha variado el estado edificatorio que en la fecha del precinto'.

No obstante ello, la situación existente a fecha 18 de marzo de 2005, cambió con posterioridad, pues la acusada prosiguió con construcciones no autorizadas. Así, en fecha 28 de noviembre de 2007 la Patrulla Seprona San Mateo de La Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas el día 28 de noviembre de 2008 denunció la construcción, con bloques de hormigón, de una vivienda de aproximadamente 120 metros cuadrados, la iniciación, junto a la misma, de la construcción de un estanque, y la construcción de dos garajes exteriores con piedras de hormigón y madera, de aproximadamente 25 metros cuadrados cada uno. Además, la referida Patrulla del Seprona volvió a formular nueva denuncia en fecha 5 de mayo de 2008, describiéndose en el acta de inspección ocular (folio 15) las dos construcciones, mencionadas con anterioridad, y señaladas como 'A' y 'B', denuncias ratificadas en el acto del Plenario por los Agentes de la Guardia Civil intervinientes, cuyas declaraciones fueron objeto de específica valoración por la sentencia de instancia al analizar el delito contra la ordenación del territorio, además de otros medios de prueba, entre ellos, el informe emitido por doña Violeta , Técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (folios 274 a 280) y la declaración prestada por dicho técnico.

Las fotografías incorporadas a dicho informe permiten comprobar la evolución de las construcciones efectuadas por la acusada doña Vanesa , que no se limitaron a la ejecución de las obras respecto de las cuales obtuvo calificación territorial (mediante Decreto nº 830/2006, de 27 de noviembre, de la Consejería de Política Territorial, Vivienda y Arquitectura del Cabildo de Gran Canaria -folios 445 a 455- ), consistentes en vallado y construcción de un aljibe y un cuarto de aperos e insecticidas. Así, en dichas fotografías se observa lo siguiente:

- E fecha 6 de mayo de 2005 (folio 276) un aljibe o depósito.

- En octubre de 2006 un aljibe o depósito cubierto (folio 377)

- El 15 de julio de 2007 garajes y una vivienda de 120 metros cuadrados (folio 278).

- En una fotografía (parte inferior del folio 279) realizada con posterioridad a julio de 2007 y con anterioridad a marzo de 2008, se observa, además, un estanque en construcción.

Por último, en dicho informe, al comentar la fotografía aérea realizada el 6 de marzo de 2008 (folio 280), se indica que 'se ha continuado con la construcción de la vivienda de 120 m2, enfoscándola y pintándola en color rojo' y que 'En la terraza que ha quedado delante de la vivienda, debajo ésta el depósito o

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del motivo al objeto de absolver al acusado don Borja del delito de desobediencia.

TERCERO.- El motivo de impugnación por el que se denuncia la infracción del artículo 319.2 del Código Penal ha de ser desestimado:

El artículo 319 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos (esto es la anterior a la Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio), sancionaba dos conductas:

En su apartado primero, las de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

Según la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 6 de abril de 2009 , el delito previsto en el artículo 319.1 del Código Penal requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) El sujeto activo ha de reunir una de las siguientes condiciones: promotor, constructor o técnico director.

2º) Ha de realizarse una construcción.

3º) Ha de tratarse de una construcción no autorizada.

4º) Esa construcción no autorizada ha de tener lugar en 'en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.

5º) Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual.'

Por su parte, el artículo 319.2 del Código Penal sanciona a 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable'.

Por tanto, los tipos penales descritos en el apartado primero y segundo del artículo 319 del Código difieren en dos elementos, de un lado, en el tipo de construcción (una construcción no autorizada, en el caso del apartado 1º, y, una edificación no autorizable, en el caso del apartado 2º) y, de otro, en el tipo de suelo (suelos de especial protección en el caso del apartado 1º - destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, y suelo no urbanizable, en el caso del apartado segundo), siendo comunes los restantes elementos precisos para la integración de ambos delitos.

En el presente caso, la Juez de lo Penal considera acreditada la perpetración por parte de ambos acusados del delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal , por el que han sido condenados, tras una minuciosa valoración, entre otros, de los siguientes medios de pruebas:

a) La declaración prestada por el acusado don Borja , quien, en síntesis, admitió que se dedicaba a labores de construcción y que en el año 2005 se trasladó a CALLE000 para construir una vivienda, que fue construyendo poco a poco en terreno de su propiedad, que carecía de licencia y conocía la existencia de la denuncia interpuesta por el Seprona en el año 2004, cuando inició la obra.

b) Que el suelo donde se realizó la edificación de carácter residencial, según el folio 56 de las actuaciones, aparece en el Plan General de Ordenación de Telde, como suelo rústico de protección agrícola especial.

c) La declaración prestada por la Sra. Ruth , Jefa de Calificación Territorial del Cabildo de Gran Canaria, según la cual, de acuerdo con la normativa en vigor no se pueden legalizar las obras ejecutadas, al ser las mismas de carácter totalmente residencial, y no rústico ni agrícola.

d) El informe obrante a los folios 274 y 280 de las actuaciones, emitido por doña Violeta , Técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, ratificado y aclarado en el plenario por la perito que lo emitió.

e) El informe técnico obrante a los folios 413 a 416 de las actuaciones, emitido por don Pedro Jesús y doña Ruth , Técnicos de la Consejería de Política Territorial, Vivienda e Infraestructura del Cabildo de Gran Canaria, así como la declaración prestada por dichos técnicos, según los cuales la propuesta de calificación favorable, acorde con el uso a que estaba destinado el suelo, lo fue para un aljibe, vallado y cuarto de aperos.

f) La declaración prestada por doña Vanesa , quien admitió conocer el precinto acordado sobre su finca al efectuar edificaciones no autorizadas en el año 2004, manifestando que no se hicieron más obras desde que se acordó el precinto.

Entendemos que la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo Penal acredita la comisión por ambos acusados del delito contra la ordenación del territorio por el que han sido condenados, valoración que, además, aparece corroborada con la amplia prueba documental incorporada a las actuaciones, así como por lo expuesto en el anterior Fundamento, al analizar el motivo de impugnación relativo a la infracción del artículo 556 del Código Penal . Así:

En primer lugar, la acusada doña Vanesa fue la promotora de la vivienda de 120 metros cuadrados y el acusado Borja lo fue de la vivienda de 220 metros cuadrados, siendo el acusado Borja el constructor de ambas construcciones, estando el mismo presente al formularse las dos primeras denuncias por el Seprona en fechas 27 de enero de 2004 y 28 de noviembre de 2007, indicándose en ésta última su condición de constructor.

En segundo lugar, ambas viviendas se construyeron en suelo no urbanizable.

Así, según la certificación del M.I. Ayuntamiento de Telde, obrante a los folios 126 a 130 de las actuaciones, la denominada Construcción A se encuentra incluida en el ámbito de Suelo Rústico, en el apartado de los Suelos Rústicos de Protección Ambiental, como Suelo Rústico de Protección Natural (EPE), y la Construcción B, está incluida en el ámbito de Suelo Rústico, en el apartado de los Suelos Rústicos de Protección Económica, como Suelo Rústico de Protección Agraria Especial (EPA).

Y, en el informe técnico del Área de Protección del Medio Urbano y Natural, obrante a los folios 491 a 493 de las actuaciones, se indica que según el Plan Insular de Gran Canaria, en vigor desde el año 2004, la edificación A (220 m2 aproximadamente) se encuentra situada en suelo zonificado 1/3 parte aproximadamente como B.a.2. Moderado valor natural y moderado valor productivo y las 2/3 partes restantes están zonificadas como B.b.2 zona de alto valor agrario, y la edificación de 120 m2 aproximadamente denominada B, se encuentra situada en suelo zonificado en su totalidad B.b.2 zona de alto valor agrario.

En tercer lugar, ninguna de las dos construcciones es autorizable, al tratarse de edificaciones de tipo residencial.

En tal sentido, se ha de significar que la convocatoria que, según se indica en el recurso, realizó el entonces concejal de Urbanismo de Telde, a los propietarios de viviendas ilegales de dicho municipio para que procediesen a su legalización, no tiene incidencia en la resolución de la pretensión impugnatoria deducida por los recurrentes, ya que el Plan General del Municipio de Telde no ha sido modificado, y según el certificado técnico aportado por la defensa al inicio del juicio oral, el Avance del futuro Plan General del Ayuntamiento de Telde no ha sido aprobado por el consistorio y únicamente ha sido presentado a las asociaciones de vecinos de los distintos barrios del municipio.

Y, por último, entendemos que ambos acusados han actuado dolosamente, pues conocían que sus fincas estaban clasificadas como suelo rústico y, pese a ello, iniciaron y prosiguieron obras de construcción de dos viviendas. En efecto, ambos acusados tras la denuncia formulada por el Seprona el 27 de enero de año 2004 y presentada en la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en fecha 4 de marzo de 2004 (folio 119) conocieron o tuvieron posibilidad de conocer las limitaciones constructivas a que estaban afectas sus fincas, pues mediante resolución nº 1149 de fecha 13 de abril de 2004, por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, se ordenó la suspensión de las obras denunciada (consistentes en la construcción de un muro, de un aljibe y de una puerta de acceso), 'así como de cualquier actuación que se realice sin contar con los preceptivos títulos habilitantes', acordándose, igualmente, el precintado de las obras. Y, tras notificarse dicha resolución (notificada a don Borja ), la acusada doña Vanesa solicitó calificación territorial para amurallar, hacer un estanque y cuartos de aperos (folios 302 y siguientes), concediéndose calificación territorial mediante Decreto nº 830/2006, de 27 de noviembre, de la Consejería de Política Territorial, Vivienda y Arquitectura del Cabildo de Gran Canaria (folios 445 a 455 de las actuaciones), para realización de vallado, depósito y cuarto de aperos e insecticidas; Decreto que fue notificado personalmente a don Borja el día 30 de noviembre de 2006 (folio 455).

Pues bien, con posterioridad a la concesión de esa calificación territorial (27 de noviembre de 2006) en ambas fincas se ejecutaron obras distintas a las autorizadas, iniciándose con anterioridad a tal fecha la ejecución de las obras en la finca del acusado Borja .

En efecto, las obras de construcción de la vivienda de 220 metros cuadrados en la finca de don Borja , se inician después de interpuesta la primera denuncia por el Seprona (en fecha 27 de enero de 2004) y antes del concederse la calificación territorial solicitada por su esposa, pudiéndose comprobarse la evolución en la ejecución de las obras en ambas fincas en el informe emitido por la técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural doña Violeta (folios 274 a 280). Así, en la fotografía área de fecha 9 de marzo de 2004 (folio 275) se reseñan dos obras identificadas como 'Muro y portón' y 'Aljibe o depósito' (objeto de suspensión), apareciendo por primera vez, en la fotografía área de 6 de mayo de 2005 (folio 276), una edificación adosada al lindero oeste que ocupa una superficie de 56,62 metros cuadrados.

Y, la vivienda de 120 metros cuadrados construida en la finca de doña Vanesa se ejecuta con posterioridad a la concesión de la calificación territorial referida, pues dicha vivienda y los garajes existentes junto a ella aparecen por primera vez en la fotografía área de 15 de julio de 2007 (folio 278).

CUARTO.- Igualmente, hemos de rechazar el motivo por el que se denuncia la infracción del artículo 319.3 del Código Penal , ya que entendemos que la motivación de la sentencia, no obstante ser escueta, es suficiente para justificar la demolición de las edificaciones acordada, dada la remisión que hace a los artículos 111 y 112 del Código Penal , ya que la demolición en el supuesto que nos ocupa es el único medio de restablecer el orden jurídico y natural perturbado.

Respecto de tal medida, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 , declaró al respecto lo siguiente:

'La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística:

El art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. '

Pues bien, en el caso de autos, la demolición de las edificaciones es una medida ajustada a Derecho, por una doble razón:

La primera, porque las obras, como se ha expuesto con anterioridad, no son legalizables, ni de acuerdo con el Plan General de Ordenación del Municipio de Telde, aprobado definitivamente por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias en sesión celebrada el 4 de febrero de 2002, ni del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, en vigor desde el 24 de junio de 2004, según se reseña en el informe técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, incorporado a los folios 491 a 493 de las actuaciones, en los que se especifica la clasificación del suelo en el que se asientan las dos viviendas, según ambos Planes de Ordenación, así cómo su categorización.

Y, la segunda, porque, como se infiere de lo expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho, ha existido una voluntad obstinada de los acusados de ejecutar y culminar las obras a toda costa, obviando la existencia de las dos primeras denuncias del Seprona (de fechas 27 de enero de 2004 y 28 de noviembre de 2007), así como la suspensión y precintado de las obras inicialmente ejecutadas y denunciadas y de cualesquier otra actuación que se realizase sin contar con los preceptivos títulos habilitantes.

Esa voluntad rebelde de los acusados se pone de manifiesto con la información periodística aportada por los mismos, referida a los problemas de legalización de múltiples viviendas en el municipio de Telde, pues algunas de esas informaciones son del año 2005, figurando una de ellas (folio 167) con el título 'Medio Ambiente echa abajo las expectativas de urbanismo de legalizar viviendas' y fechada el 24 de septiembre de 2005, esto es, con anterioridad a que se ejecutase el grueso de las obras en las fincas de los dos acusados.

QUINTO.- Habiéndose interpuesto conjuntamente por ambos acusados el recurso de apelación y estimándose parcialmente éste, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Alexis Enrique Santos Suárez, actuando en nombre y representación de doña Vanesa y don Borja , contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de marzo de dos mil once por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado nº 48/2010, REVOCANDO PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de absolver a don Borja del delito de desobediencia previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.