Sentencia Penal Nº 180/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 4/2012 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 4/2012-B

Juzgado de Instrucción nº 6 de El Vendrell

Procedimiento Abreviado nº 40/2010

Tribunal

Magistrados

Javier Hernández García (Presidente)

Susana Calvo González

Jorge Mora Amante

SENTENCIA Nº 180/2014

Tarragona, 12 de mayo de 2014

Se ha sustanciado ante Sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento tramitado como Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de El Vendrell, por un presunto delito contra la salud pública contra Romulo , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, asistido por el letrado Sr. Venegas Lupiañez, y representado por el procurador, Sr. Dionisio Borrell. El Ministerio Fiscal ejerció la acusación pública.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Susana Calvo González.

Antecedentes

PRIMERO.-Al inicio del acto del juicio oral, se abrió, al amparo del artículo 786 LECr , un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o de aportación de medios de prueba que además de pertinentes fueran practicables en el acto. Por la defensa del acusado se solicitó al amparo del artículo 730 LECr se procediere a dar lectura de la declaración del testigo fallecido Juan Pablo , no oponiéndose por el Ministerio Fiscal, acordándose en tal sentido por la Sala. En aplicación de lo previsto en el art. 701 LECr la defensa solicitó que su representado declarase en último lugar, resolviéndose igualmente de conformidad.

SEGUNDO.-A continuación, se practicó toda la prueba propuesta y admitida en el siguiente orden: testificales de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , de Demetrio , Isidro , Juan Pablo , Salvador , pericial del agente de Mossos d'Esquadra TIP NUM002 , testificales de Abelardo , Berta y Eduardo , pericial forense, declaración del acusado, que puso fin a la prueba personal y documental con introducción contradictoria.

TERCERO.-Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales añadiendo a las definitivas en los términos que aportó por escrito un párrafo en la primera produciéndose en las siguientes las modificaciones correlativas, e interesó la condena de Romulo como autor de un delito de contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.II CP concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante por analogía de drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 y 21.1 CP , a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 1.100 euros, con aplicación del art. 53.2 CP en caso de impago, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, y costas procesales, así como que se procediere al comiso de la sustancia intervenida.

La defensa del acusado solicitó su libre absolución, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales.

CUARTO.-Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

PRIMERO.- Romulo con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, el día 27 de diciembre de 2009 sobre las 14,30 horas se encontraba en un descampado en el Paseo Marítimo de Cunit junto con otros individuos con los que previamente se había concertado en torno al camión Renault Premium matrícula .... GLX .

Al detectar la presencia de una patrulla uniformada de MMEE que llevaba al lugar en vehículo logotipado se dirigió al vehículo Seat Ibiza 1.41 matrícula NUM004 con el que había llegado al lugar y lanzó a su interior una bolsa de mano que contenía seis envoltorios de cocaína, entregando a los agentes, una vez localizada dicha bolsa por éstos y a su requerimiento, una pequeña cartera que portaba en su pantalón con siete envoltorios más de cocaína. El acusado portaba 295 euros en su poder, dos billetes de cincuenta en el bolsillo del pantalón, y en la cartera tres billetes de cincuenta euros, seis billetes de veinte euros, dos billetes de veinte euros y uno de cinco euros.

Romulo tenía en su poder dicha sustancia con ánimo de transmitírsela a terceros a cambio de precio con la finalidad de obtener un beneficio económico.

SEGUNDO.-El peso total neto de la sustancia era de 19,544 gramos con una riqueza del 72 %.

El valor en el mercado de la droga intervenida ascendía a 1.165,79 €.

TERCERO.-El Sr. Romulo sufría al tiempo de los hechos una adicción a la cocaína de larga evolución y se encontraba en una situación económica difícil habiendo cerrado poco antes su local de hostelería. Con posteridad a los hechos se ha sometido a una prologada terapia de desintoxicación que en la actualidad sigue un curso favorable.

CUARTO.-La presente causa se inició en diciembre de 2009 y hasta el momento de ser enjuiciada en marzo de 2013 ha sufrido dilaciones no imputables al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

El derecho a la presunción de inocencia supone que es a las partes acusadoras a quien les corresponde probar los hechos constitutivos de la infracción penal, esencialmente a través de prueba practicada en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. La prueba así practicada debe de estar encaminada a generar la certeza en la existencia del hecho y de la responsabilidad penal, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales. Procede examinar el entramado probatorio del que han resultado debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados diferenciándose el razonamiento valoratorio en los distintos apartados en que se han dividido los hechos probados.

A falta de prueba directa de los hechos, la realidad del hecho y la participación del recurrente en el mismo ha de articularse mediante un mecanismo inferencial a partir de los indicios suministrados por la actividad probatoria desarrollada. En este sentido, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona dicho método probatorio puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la relación del hecho base con el hecho consecuencia se presente lógica y razonable desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad, de tal manera que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 , 107/1989 , 384/1993 , 206/1994 24/1997 , 137/2002 , 135/2003 ).

Dicho lo cual, la prueba practicada en el plenario consistió en testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , Salvador (hijo del acusado), Isidro (amigo del acusado), Abelardo y Berta (cuñados del acusado) y Eduardo y Demetrio (amigos del hijo del acusado), pericial del agente NUM002 y pericial forense, interrogatorio del acusado, y por último documental. También se practicó testifical de Juan Pablo , fallecido en la fecha del plenario, pero que no obstante prestó declaración en fase de instrucción, por lo que se activó el mecanismo previsto en el artículo 730 LECr . Tal decisión viene justificada ante la imposibilidad material de práctica en el acto del juicio oral al que se alude en dicho artículo.

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de afirmar reiteradamente la compatibilidad de dicho mecanismo con las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo y equitativo -en particular, con el derecho del acusado a interrogar por si o por representante a los testigos de cargo- siempre, además, que se den otras condiciones relativas, por un lado, al cómo se obtuvo la información testifical en la fase previa y, por otro, al cómo se introduce esta en el plenario ( SSTC 148/2005 , 12/2002 209/2001 ; SSTEDH, caso Luca vs. Italia, de 27 de febrero de 2001 ; caso S.N vs. Suecia de 2 de julio de 2002 , caso Karpenko vs. Rusia, de 13 de marzo de 2012 ). En cuanto a las condiciones de acceso a la información testifical, la doctrina constitucional ha reclamado ( STC 12/2002 ): primero, que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial; segundo, que se dé, cuando sea factible, oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial. Ambas condiciones se dieron en el caso que nos ocupa.

Respecto al segundo grupo de condiciones, las relativas al cómo debe acceder dicha información al plenario, la doctrina constitucional precisa la necesidad de su lectura que posibilite someter su contenido a la confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio oral, lo que también se cumplió en el supuesto analizado tal como se deduce del contenido del acta de la sesión plenaria.

El rendimiento probatorio de la prueba practicada ofrece el resultado consignado en los hechos probados conforme justificación valorativa que seguidamente pasamos a desarrollar empezando por el hecho probado (1).

En primer lugar, el Sr. Romulo se encontraba en posesión de 15,92 gramos de cocaína cuando se produjo la detención. Así se deriva de la testifical de los agentes de MMEE con número de identificación profesional NUM000 , Cap de torn en la ABP de El Vendrell en 2009 y del agente con TIP NUM001 . Los agentes refirieron cómo apreciaron al acercarse que el acusado se dirigía al vehículo Seat Ibiza y lanzaba una bolsa en su interior, extremo que posteriormente negó en su presencia, bolsa que fue encontrada entre dos asientos del vehículo y que contenía envoltorios con lo que parecía ser droga. Los policías relataron cómo interrogado el acusado sobre si portaba ' algo más', extrajo de entre el cinturón y el pantalón el resto de envoltorios (agente TIP NUM000 ). El propio acusado ha reconocido este hecho.

La Sala estima que ha quedado claramente acreditado que el día de los hechos, 27 de diciembre, era el cumpleaños del Salvador , hijo del acusado (documental, testimonio del libro de familia folios 30 y 31 de las actuaciones), y que éste había preparado una fiesta con familia y amigos en su domicilio que tendría como colofón el consumo de cocaína por parte de alguno de los invitados a la misma (declaración del acusado y de todos los testigos no policiales).

A tal efecto, consideramos probado que Salvador hijo y sus amigos habían encargado al acusado la adquisición de cocaína para su consumo compartido. El encargo se habría producido días antes en casa de Salvador lugar donde Demetrio y Eduardo le habrían entregado la cantidad de 50 euros cada uno de ellos al acusado.

Demetrio reconoció haber encargado al acusado la compra de un gramo previa entrega de 50 euros. Salvador igualmente admitió haber entregado 50 euros, creía que al igual que sus amigos, Demetrio y Eduardo ( Baltasar ) para adquirir un gramo, cantidad que le habían entregado a su padre uno o dos días atrás, explicando que la compra la hacía su padre ' porque es mayor y sabía dónde ir y le hacían descuentos, y consumía habitualmente, por norma se lo compraba su padre'. Eduardo , apodado como reconoció Baltasar , quien también iba a participar en la fiesta y señaló haber encargado al acusado la compra de un gramo a cambio de 50 euros ' porque les salía diez euros más barato, habitualmente eran 60 euros'.

Abelardo señaló que no sabía que aquel día en la fiesta se iba a consumir, pero se enteró al llegar a casa de su sobrino. Berta por su parte refirió ser conocedora de la forma de concluirse la fiesta ' los mayores que quieren se quedan a consumir', lo que no era excepcional y se había hecho alguna otra vez, refiriendo no obstante que en esta ocasión ella no participó.

Por tanto, la hipótesis de la posesión del consumo compartido en la fiesta, no dudando de la veracidad de lo relatado por los testigos referidos, se sitúa en un plano de destacada probabilidad.

Ello no obstante, no entendemos probado que los amigos del acusado fueren también a participar en ese consumo compartido prevista en la fiesta de cumpleaños del hijo del acusado, sino que en este caso estamos ante un claro acto de distribución en su fase precursiva de tenencia a tal fin.

Juan Pablo en su declaración ante el órgano instructor admitió haber encargado a Romulo la compra de un gramo de cocaína que refirió iba a consumir en la fiesta de su hijo, a razón de 50 euros ya entregados. Carlos Jesús admitió igualmente que había realizado el encargo al acusado, al que entregó 100 euros. Existe por tanto, prueba directa del suministro a las personas de Juan Pablo y Carlos Jesús (sin olvidar que en el trámite de conclusiones la defensa alegó que el consumo compartido en la fiesta también se iba a producir por parte de ' Loreto '). Pero al contrario de lo referido respecto a los otros compradores, entendemos que no cabe hablar de un consumo compartido, sino claramente, de posesión con finalidad de distribución.

La Sala valora que no resulta creíble la versión de los hechos ofrecida por el acusado de que la totalidad de la droga que le fue intervenida tenía como finalidad el consumo compartido en la fiesta de cumpleaños de su hijo aquel mismo día 27 de noviembre de 2009. En este sentido, si bien los testigos amigos de Salvador , entendemos que no faltan a la verdad, los testigos amigos de Romulo y el propio acusado ofrecen una explicación de los hechos poco plausible. Y ello por los motivos siguientes:

1) El encuentro previo a la detención del acusado se produjo en unas circunstancias anodinas; en un descampado, un domingo por la mañana, siendo todos los implicados consumidores habituales de cocaína: el propio Romulo , acusado, consumidor inveterado por él mismo reconocido, Carlos Jesús , consumidor como reconoció en su declaración, Juan Pablo , quien igualmente en su declaración testifical reconoció su condición de consumidor de cocaína, y un sujeto llamado ' Loreto ', al que Carlos Jesús identificó como oriundo de Cunit, camarero y del que dijo que ' consume bastante'.

Los agentes desmienten que se estuviere produciendo cualquier labor de reparación de la cabeza tractora, versión ofrecida por los implicados del encuentro a la policía. El agente con TIP NUM000 refirió que ' parecía más una reunión de amigos que otra cosa, no que estuvieran arreglando el camión'. El agente NUM001 refirió que ninguno de los hombres portaba herramientas ni tampoco tenían las manos sucias, no viendo utensilios mecánicos aún cuando la tapa del motor estaba levantada. No podemos dejar de reseñar que los agentes registraron la cabeza tractora por lo que la falta de localización de herramientas es reveladora. La declaración de los agentes, por su contundencia y precisión, despeja toda duda sobre la realidad del acto traslativo y las correspondientes posesiones de sustancia tóxica. Es cierto que en el plenario Carlos Jesús y Romulo refirieron que estaban realizando labores no de reparación sino de limpieza del vehículo pudiéndose no obstante, extraerse las mismas consecuencias.

2) No resulta sostenible que las personas en cuya compañía fue detenido Romulo participaran en otras ocasiones en celebraciones similares. Demetrio con una relación, no puede olvidarse muy cercana a la familia Romulo Salvador , en cuanto que definió a Salvador hijo como su mejor amigo y que conocía al acusado de ' casi toda la vida', dijo no conocer a Carlos Jesús y Juan Pablo , negando que finalmente a la fiesta acudieran amigos del padre de Salvador , no obstante acudir los amigos de quien celebraba la onomástica aunque la celebración no concluyese como esperaban. El propio Salvador negó también conocer a Berta y Carlos Jesús . Eduardo ( Baltasar ) refirió haber participado en otras fiestas similares con su amigo, negando conocer amigos del acusado y que las ' sobremesas' como las planeadas se hacían con sus amigos, ' no con la gente que no conoce'.

Carlos Jesús , quien comenzó su declaración su condición de ' muchísima amistad' con el acusado, se mostró claramente evasivo en sus contestaciones y evidentemente nervioso en el plenario. A preguntas del Ministerio Fiscal sobre si se habían encontrado para producir la entrega del encargo, refirió que sí, (1 h 13'13''), para seguidamente decir que había acudido allí Romulo ' para decirle o para entregarle lo que ya había comprado, tampoco en aquel momento...coincide con la patrulla', admitiendo que Romulo había acudido allí porque había sido llamado por él, señalando finalmente que le dijo que ya tenía la droga pero que ' no les dio nada' y que quedaron que se lo entregaría en casa de su hijo. Refirió que había ido a más fiestas a casa del hijo de Romulo , extremo controvertido por Salvador que como hemos visto, negó conocer a Carlos Jesús . Admitió que ' tenía otros suministradores, personas que eran al momento' (1 h 24'03'') y que ' Salvador les daba un poco más de un gramo, se lo daban más barato y de más calidad, de más calidad quiere decir mejor, más pura'.

Es decir no, podemos dejar de tener por probada la existencia de un suministro, y que incluso le había suministrado en casos anteriores.

El propio acusado admitió haber recabado dinero de Isidro , de Loreto -reiteramos, quien ya se había marchado en el momento de la detención- y de Juan Pablo , sus amigos, y de Eduardo , Demetrio y su propio hijo, reconociendo incluso encargos anteriores ' estas personas eran consumidores, ya le habían pedido alguna vez que otra y sabían que bajaba bastante a Gavà'.

El encuentro no tenía otra finalidad que la entrega de la sustancia intervenida; lo que es contradictorio con el consumo en la fiesta del hijo del acusado, donde Romulo haría entrega de la sustancia a su hijo y los amigos de éste.

3) Romulo tenía en su poder 13 envoltorios que contenían cocaína. Seis en la bolsa Stard Dragon que lanzó al vehículo Seat Ibiza y que fueron encontrados por la fuerza pública entre el asiento del conductor y el trasero, muestras 8 a 13, correlativamente con las siguientes cantidades de sustancia tóxica: muestra 8, 2,401 gramos; muestra 9, 1.142 gramos; muestra 10, 1.231 gramos; muestra 11, 1.189 gramos; muestra 12, 2.095 gramos y muestra 13, 1.278 gramos, que según el acusado eran para quienes le habían realizado el encargo. También se le encontraron siete bolsitas contenidas en una cartera de color marrón en su pantalón, muestras de una a siete, con la siguiente cantidad de cocaína (página 4 del atestado): muestra 1, 1.150 gramos, muestra 2, 1.224 gramos, muestra 3, 2.149 gramos, muestra 4, 1.198 gramos, muestra 5, 2.265 gramos, muestra 6, 1.075 gramos, muestra 7, 1.147 gramos, para él, más los restantes obtenidos por la compra de una cantidad superior a la ordinaria de estupefaciente.

Identificó que portaba cinco bolsas de más que era lo que les había conseguido a ellos (los que se lo habían encargado) ' de más', no obstante haber reconocido previamente a preguntas del letrado que habría entregado 650 euros al vendedor (un gitano en la masía de la Valentina , la gitana de Gavà, señaló), indicando primero un precio de 50 euros si la compra era al por menor y de 40 euros, indicando que ' cuarenta euros eran cuatrocientos euros (sic), si compras seis bolsas más son 240 euros. Si es piedra no lo discute, pero como había polvito le dijo que les estaba chuleando, y vieron que los billetes era den cincuenta y le dijo que le diera diez euros más y se llevase una bolsa'. Parece claro entonces que el acusado obtuvo a 40 euros el gramo de cocaína según su propia manifestación, excepto el último por el que pagó 10 euros, habiendo referido los testigos claramente que habían entregado 50 euros por gramo al mismo. Parece revelarse un aprovechamiento económico para el que así gestionaba la compra que en este caso se tradujo en la sustancia adicional que había obtenido y que había reservado, según refirió para sí -la encontrada en el pantalón-.

4) Al acusado le fueron encontrados 295 euros en moneda fraccionada: 100 euros en dos billetes de cincuenta en el bolsillo del pantalón, y 195 euros, éstos en el interior de la cartera en el mismo bolsillo, repartidos en un billete de cincuenta euros, seis de veinte euros, dos de diez euros y uno de cinco euros. Tanto Romulo como Carlos Jesús , aún cuando no se hizo constar en el atestado, refirieron que a Juan Pablo ' Bola ', le fue encontrada droga por los agentes, extremo también reconocido por Juan Pablo en su declaración ante el instructor, folio 81 de las actuaciones, de donde puede inferirse que ya se había producido una transacción. Un gramo había encargado el Sr. Juan Pablo como se refirió en declaración de instrucción el 8 de febrero de 2010, al folio 81 de las actuaciones y concretó Romulo . El acusado y Carlos Jesús refirieron que Loreto había marchado momentos antes que llegase la policía. Es la encontrada por tanto una cantidad importante y presentada en moneda fraccionada, viniendo a avalar una presunción de suministro o venta de estupefacientes.

5) El alto porcentaje de pureza de la sustancia intervenida, sugerente de su posterior corte con otras sustancias para incrementar los rendimientos. De hecho, el informe policial refiere que el valor medio de la droga en el mercado se realiza sobre un pureza del 48 %, una tercera parte inferior a la aprehendida. El agente con TIP NUM002 , perito que depuso en el plenario informó que conforme a su experiencia, una papelina de una pureza del 72 % está habitualmente destinada a ser cortada, no siendo incompatible con dicha afirmación el hecho de que la sustancia se encuentre dividida en papelinas y no en cantidades superiores.

6) El acusado se encontraba con dificultades económicas en aquel momento; había cerrado su negocio de hostelería como él mismo reconoció y era consumidor de tóxicos necesitando medios para satisfacer su necesidad de consumo. Ello hace poco explicable que la droga fuera adquirida con la única intención de compartirla de forma gratuita con terceros; al contrario, explica de manera razonable la posesión para la venta aun con la intención de procurarse ganancia ilícita para sostener su propio consumo.

La ilación de tales indicios conforme a las reglas de experiencia común, permiten inferir como hecho consecuencia dotado de suficiente certeza, que existió un acto de distribución, con relevancia típica aun cuando pudiera afirmarse que el acusado sea consumidor también de la sustancia trasmitida y ésta no resulte particularmente importante. El juicio de inferencia satisface, racional y suficientemente, las exigencias de univocidad y conclusividad que reclama la doctrina del Tribunal Constitucional para que la prueba de indicios pueda destruir la presunción de inocencia (por todas, SSTC 135/2003 , 137/2002 , 300/2005 , 109/2009 ).

En definitiva, concluimos que se produjeron dos planos fenomenológicos superpuestos. Por un lado, la fiesta de cumpleaños de Romulo , hijo del acusado, en la que se iba a producir un consumo compartido, una acción consistente en acopiar cocaína para su consumo en una sola sesión o encuentro, elemento definidor del consumo compartido. Pero al mismo tiempo, la posesión de sustancias para su inmediata distribución por precio por parte del Sr. Romulo . Situaciones que no son ni mucho menos incompatibles. Existe prueba directa como hemos visto de que se producía el suministro por parte del acusado a los Sres. Carlos Jesús y Juan Pablo . No obstante, se cortocircuita la existencia de un consumo compartido con éstos, no pudiendo ingenuamente la Sala creer dicha alegación ante la existencia de los múltiples indicios expuestos que impiden el sostenimiento del consumo compartido de los amigos del acusado. La prueba practicada permite inferir, con la contundencia necesaria, que el Sr. Romulo poseía la sustancia con la intención de distribuirla a terceros, al menos a aquellos con los que estaba reunido en el momento de su detención.

Los datos respecto a la cantidad que portaba encima el Sr. Romulo se derivan del atestado, siendo diligencia irreproducible debidamente introducida en el plenario.

Por lo que se refiere al hecho probado (2), el valor de la sustancia intervenida en el mercado, el mismo se extrae del Informe de la oficina al folio 40 y 108. El agente con TIP NUM002 explicó que el beneficio económico del vendedor en el mercado es el mismo independientemente de su pureza y que el valor de mercado se ha de cifrar entre los 50 y 60 euros el gramo, ratificándose en definitiva en el informe emitido.

En cuanto a los datos sobre la drogadicción del Sr. Romulo , hecho probado (3) la Sala ha fundado su convicción respecto a dicha condición alegada por el acusado, sobre el cumplido informe elaborado, y ratificado en el plenario en condiciones de contradicción, por la forense Sra. Purificacion adscrita al IMELEC de Tarragona y la documental aportada que acredita un seguimiento continuo en el proceso de desintoxicación.

El acusado reconoció empezar a consumir a los treinta y cinco años, encontrarse en tratamiento de desintoxicación y sufrir una recaída en octubre del año 2009, momento en que dejó de realizarse los análisis de seguimiento, admitiendo que el momento de los hechos era uno de los mayor consumo, encontrándose actualmente en tratamiento de metadona y siendo su último consumo reconocido de fecha marzo de 2010.

El informe forense de fecha 21 de septiembre de 2012 diagnostica al acusado como politoxicómano de larga duración, con antecedentes de trastorno por dependencia a opiáceos, cocaína y nicotina. Al folio 73 se aportó igual resumen de histórica clínica de 25 de enero de 2010 que documenta esos mismos trastornos. Las pruebas analíticas practicadas por la médico forense en la misma fecha ofrecen resultado positivo a benzodiacepinas y metadona y negativo a anfetaminas, cannabinoides, cocaína y opiáceos.

Doña. Purificacion expuso en el plenario que apreció en su exploración física del acusado, huellas de adicción antigua por vía parenteral expuso claramente que el trastorno por dependencia de tóxicos produce afectaciones en la vida personal y laboral del consumidor, concluyendo a preguntas del tribunal que era síntoma de dicho trastorno la concurrencia de actuaciones funcionales dirigidas a la obtención de tóxicos, incluso de carácter delictivo.

Consta en las actuaciones también el carné personal identificativo del Cas Penedés Garraf, obrante a los folios 46 y 47 expedido el día 25 de noviembre de 2008, que ilustra un seguimiento desde octubre de 2008 hasta el 6 de noviembre de 2011, última cita antes de los hechos y la siguiente el 19 de enero de 2010, con siete visitas programadas antes de que se produjeran los hechos objeto de este procedimiento.

Por último, Abelardo y Berta , cuñados del acusado, reconocieron conocer que en la fecha de los hechos su cuñado tenía problemas de consumo de sustancias, siendo que ésta última, quien había sido consumidora, identificó claramente en el acusado los indicios fisiológicos del conocido consumo. Por todo ello la Sala ha concluido racionalmente la condición de adicto a larga duración del Sr. Romulo en el momento de los hechos y su actuación como consecuencia de dicha situación.

Por lo que se refiere al hecho probado (4), el mismo se deriva del examen de las actuaciones realizado al amparo del art. 726 LECr .

SEGUNDO.- Tipicidad de los hechos declarados probados.

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368.2º CP (texto tras redacción de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), aplicable en cuanto norma penal más favorable aún no contemplarse legalmente dicho tipo atenuado en la fecha de los hechos.

No cabe duda que los hechos probados suministran todos los elementos objetivos y subjetivos reclamados por el tipo, pero también ofrecen datos suficientes para poder identificar la forma atenuada de acción típica, atendida la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable. En efecto, como ha venido a establecer la jurisprudencia del Tribunal Supremo - SSTS 25 de enero de 2011 , 15 de febrero de 2011 y 6 de mayo de 2011 , entre otras- para apreciar la forma atenuada, además del aspecto cuantitativo deben individualizarse circunstancias situacionales y normativas que atiendan al potencial dañino de la conducta de tráfico atendiendo a los posibles o concretos destinatarios, a las zonas en que se desarrollen las actividades de ilícita distribución, a las posibles vinculaciones con grupos organizados, a la mayor o menor peligrosidad conocida de las personas que realizan la conducta, al componente económico de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial.

Pues bien, en el caso, ni la cantidad de droga poseída, menos de 20 gramos de peso neto de cocaína, ni su grado de pureza ni el valor económico de la droga intervenida, que no supera los 1.200 €, puede considerarse relevante. Por otro lado, no consta que el acusado pudiera dedicarse con asiduidad o de forma permanente al tráfico de sustancias, el contexto de entrega no sugería una distribución a terceros vulnerables ni cabe identificar protoelementosde organización ni sugestivos de actuación en red o compleja. A ello debemos unir la condición de toxicómano del Sr. Romulo al tiempo de comisión y la ausencia de todo dato sobre un significativo y continuado flujo de enriquecimiento injusto.

Señala el Tribunal Supremo en Sentencia nº 483/2014 de 4 de febrero de 2014 , que el subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado: ' Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal '. Supuesto plenamente aplicable al caso de autos.

La tipicidad declarada excluye la atipicidad alegada por la defensa del Sr. Romulo en base a un pretendido consumo compartido que como hemos declarado probado, se excluye parcialmente. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 888/2012 de 22 de noviembre de 2012 , de 20 Abril, 210/2008 de 22 de Abril , entre las más recientes), señala los requisitos necesarios para la excepcional conclusión de la atipicidad del consumo compartido, cuales son: a) Los consumidores que se agrupen han de ser adictos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del art. 344 del Código Penal (ahora 368 C.P .) ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo, a parte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente; c) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser 'insignificante'; d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes como acto esporádico e íntimo, sin transcendencia social; e) Los consumidores, deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales; y f) Ha de tratarse de un consumo 'inmediato' de las sustancias adquiridas.

En definitiva, la doctrina del consumo compartido excluye la tipicidad de la conducta cuando varias personas se agrupan para la adquisición y consumo en el acto de una pequeña cantidad de una sustancia a la que son adictos. Ya hemos excluido en términos probatorios el consumo compartido entendiendo probada una conducta de tráfico, en su vertiente de posesión para el tráfico. No apreciamos un proyecto de consumir conjuntamente del Sr. Romulo con Don. Isidro , Juan Pablo y Loreto , sino que se había concertado un encuentro para hacer entrega de la cocaína, aun cuando se aprecie la condición de toxicómanos de todos ellos y la cantidad intervenida no sea especialmente relevante. No había una inmediatez en el consumo, y en definitiva, no existen indicios de acopio para su consumo en una sola sesión o encuentro, que es lo típico del consumo compartido ( STS de 12 de abril de 2013 , reproduciendo la Sentencia 850/2013, de 4 de noviembre ) .

Por último señalar que la cocaína es una sustancia estupefaciente incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972 (BOE núm. 96/1966, de 22 de abril de 1966), definida en reiterada jurisprudencia como causante de un grave daño a la salud.

TERCERO.- Participación.

Del anterior delito es responsable como autor el acusado, Sr. Romulo conforme a lo previsto en el art. 28 CP y los hechos declarados probados.

CUARTO- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurren dos circunstancias atenuantes. En primer lugar la de actuar el acusado por su grave adicción a las sustancias del art. 20.2 CP del art. 21.1 CP como atenuante específica y no meramente analógica del artículo 21.7 del mismo texto legal . Esta Sala considera que la prueba practicada en el plenario ofrece datos suficientes para poder apreciarla de forma específica. No solo se ha acreditado el consumo inveterado, sino también una clara relación funcional entre el acto de tráfico y dicha condición de consumidor, dada la situación económica por la que atravesaba. Por otro lado, consta también un comprometido y prolongado proceso de rehabilitación al que se ha sometido el Sr. Romulo que permite apreciar la intensidad de la adicción al momento de los hechos justiciables.

Concurre igualmente, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP . En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una clara dilación indebida (de cuatro años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18 de diciembre de 2003 ; Faivre contra Francia, de 16 de diciembre de 2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28 de octubre de 2003 ). Para la Corte de Estrasburgo, el respeto del plazo razonable es un medio para garantizar la eficacia y la credibilidad de la justicia -Caso Hache c/Francia, de 24 de octubre de 1989-.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha ocupado en numerosas resoluciones de identificar los indicadores que deben utilizarse para establecer cuándo la duración del proceso excede de lo razonable. Así, en primer término, debe atenderse a la complejidad del asunto en relación a los hechos objeto del proceso y de las cuestiones jurídicas abordadas -Caso Pretto c/Italia de 8 diciembre de 1983; caso Lutz c/Francia de 17 de junio de 2003-, rechazando la existencia de vulneración del derecho cuando se ha comprobado que el procedimiento se ha desarrollado con un ritmo sostenido en atención a las circunstancias de complejidad particulares del caso -Caso Intiva c/Turquía, de 24 de mayo de 2005-. También debe atenderse a la diligencia del interesado, esto es, a su conducta procesal: si se constata una cierta relación causal entre la excesiva duración del procedimiento y la actitud dilatoria de la parte, la excesiva prolongación no puede endosarse a las autoridades del Estado. Y debemos añadir que también debe ser objeto de valoración el transcurso del tiempo entre que ocurren los hechos y se ponen en conocimiento del órgano jurisdiccional.

Los hechos objeto de enjuiciamiento se produjeron en diciembre del año 2009. En julio de 2010 se dictó auto de prosecución de procedimiento abreviado y en septiembre de 2010 auto por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto frente al anterior. Tras ciertas vicisitudes en relación a la indebida inadmisión de recurso de apelación contra el auto del art. 779.1 LECr , en octubre de 2011 se desestimó la apelación si bien previamente se había dictado auto de apertura de juicio oral - 28 de marzo de 2011-, de manera inexplicable no se procedió a la notificación personal y requerimiento de designa de profesional al acusado hasta que se resolvió el recurso de apelación contra el auto de procedimiento abreviado (librado el exhorto a tal efecto al juzgado de paz de Cubelles el 13 de octubre, cumplimentado el 3 de noviembre).

El escrito de defensa se presentó el 21 de diciembre y remitidas las actuaciones el 27 de diciembre de 2011 para su enjuiciamiento, teniendo no obstante efectiva entrada en esta Sala el 2 de febrero de 2012. En esta Sección tras un fallido intento de conformidad (septiembre de 2012), la causa se paralizó de septiembre de 2012 hasta junio de 2013, dictándose el 19 de junio diligencia de señalamiento de la vista el 19 de diciembre de 2013. Es evidente que la causa carece de la complejidad que justificaría la dilatación de su tramitación y enjuiciamiento habiéndose identificado concretamente dos períodos de paralización procesal carentes de toda justificación racional. A ello ha de añadirse que no puede en caso alguno identificarse en este caso conducta obstativa alguna del procesado.

Los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, como hemos reiterado en múltiples resoluciones, el abuso del procesoen terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que permite la aplicación de la atenuante del art. 21.6 CP en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio y que a la fecha de los hechos encontraba también su reconocimiento en la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en concreto en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, como atenuante analógica del antiguo art. 21.6 CP .

QUINTO.- Juicio de punibilidad.

Partiendo de la rebaja de la pena en un grado del art. 368.II CP , lo que nos sitúa en una pena de prisión de un año y medio a tres, la aplicación de la regla del artículo 66.1º CP para la determinación de la dosimetría punitiva, atendida la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, nos lleva a la reducción de la pena en otro grado, determinándose el nuevo marco punitivo en pena de prisión de nueve a dieciocho meses. Atendiendo a la entidad y número de las atenuantes descritas anteriormente la Sala aprecia que la reducción en un grado es proporcionada a la reducción del reproche punitivo que merece la condición de tóxicomano y una tardanza de cuatro años en el enjuiciamiento, no siendo merecedoras de la reducción en dos grados. Dentro de dicho arco, la Sala considera que el Sr. Romulo se hace merecedor de la pena mínima de nueve meses de prisión y multa de 550 € con siete días de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago.

En aplicación de la previsión del art. 56.2 CP , procede la consiguiente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio mientras dure la condena.

SEXTO.- Costas procesales.

Las costas procesales se impone al acusado en los términos previstos en el artículo 123 CP y artículos 239 y 240, ambos, LECr .

SÉPTIMO.- Medidas cautelares.

Por la presente resolución se dejan sin efecto las medidas cautelares personales (obligación de comparecer apud actalos días 1 y 15 de cada mes impuesto por auto de 28 de diciembre de 2009) con abono del tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa si no lo tuviere aplicado en otras, así como de las comparecencias efectivamente cumplimentadas.

OCTAVO.- Piezas de convicción.

Dispone el artículo 127 del Código en sede de consecuencias accesorias del delito, la pérdida y el destino de los efectos utilizados en la comisión del delito, de los que provengan de él y también de las ganancias obtenidas con el ilícito; en términos bien coincidentes con la previsión del artículo 374 del mismo texto punitivo; destino que habrá de ser conferido a la droga y dinero hallados y puestos a disposición del proceso, dado el origen asignado a los 295 euros hallados en poder del acusado.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS A Romulo como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368.II CP , concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las atenuantes de drogadicción del artículo 21.2º CP y de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de nueve meses de prisión, multa de 550 € con siete días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la privación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

SEGUNDO.-Las costas procesales se imponen al condenado.

TERCERO.-Dejamos sin efecto la medidas cautelar personal de comparecencia apud acta los días 1 y 15 de cada mes impuesta por auto de 28 de diciembre de 2009, con abono del tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa si no lo tuviere aplicado en otras, así como de las comparecencias efectivamente cumplimentadas.

CUARTO.-Acordamos el comiso y destino legal de la droga y dinero intervenidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación a preparar en el plazo de cinco días ( art. 847 y ss LECr .)

Esta es nuestra sentencia, que firmamos y ordenamos. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe.