Sentencia Penal Nº 180/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1102/2013 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sr. Presidente

D. José Luis González González

Sres. Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcaide

Dña. Ana Esmeralda Casado Portilla ( Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de abril de 2013

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación num. 1102/2013, con num. De registro general 239/13 de la causa num. 13/2009 (Diligencias Previas 805/2006 del Juzgado de Instrucción num. 1 de Icod de Los Vinos), seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, del Juzgado de lo Penal num. 1 de Santa Cruz de Tenerife, siendo partes, como apelante D. Dimas , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. GUADALUPE GARCÍA y defendido por el Letrado Sr. GONZÁLEZ DORTA, siendo apelado D. Jon , ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Esmeralda Casado Portilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia, con fecha 29 de julio de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Dimas , como autor responsable de un delito relativo a la ordenación del territorio, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dieciocho meses de Prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para la profesión u oficio relacionada con la construcción por tiempo de dos años, así como al pago de las costas procesales causadas, con exclusión de las causadas por la Acusación Particular.

Se acuerda la demolición, a costa del condenado, de las obras realizadas consistentes en el levantamiento del muro, movimientos de tierra y explanación del terreno, debiendo volver a dejar éste en la situación en que se encontraba con anterioridad a las mismas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'El acusado Dimas , mayor de edad, sin antecedentes penales, es propietario junto con su esposa Amalia , respecto de la cual se ha decretado el archivo provisional de la presente causa, de una finca sita en la CARRETERA000 núm. NUM000 de Icod de los Vinos (Finca registral NUM001 ), la cual está ubicada dentro del Paisaje Natural Protegido 'Acantilado de La Culata' (Espacio Natural Protegido T-33).

En fecha no determinada pero en todo caso entre los años 2004 y 2006, a sabiendas de que el terreno era un espacio natural protegido y sin solicitar ningún tipo de licencia de obras, con el fin de realizar una explanación del terreno que discurría de forma descendente desde la carretera insular TF-373 hasta la finca colindante propiedad del hermano de su esposa, Jon , construyó sobre una antigua pared de piedra un muro de bloques de hormigón de unos 20 metros de largo por 1,75 de alto aproximadamente; a continuación, procedió a rellenar la superficie total de unos 500 m2 con tierra y materiales sobrantes de obra, compactando el terreno hasta allanarlo, y sobre el mismo levantó una edificación de madera de unos 12 m2 de superficie aproximadamente sobre una base de piedra y hormigón de unos 40 cm de alto. De esta forma, la explanada así resultante quedó en una extensión no concretada, a un nivel superior al terreno original, sirviendo el muro construido de contención respecto de una zona de paso a la finca colindante propiedad de Jon y se dispuso de la explanada como zona de acceso y aparcamiento de vehículos.

En esas fechas el suelo estaba calificado, de acuerdo con las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Icod de los Vinos, como Suelo Rústico (no urbanizable general), y hasta la aprobación de los instrumentos de ordenación de los Espacios Naturales Protegidos, tenía la calificación transitoria de Suelo Rústico de Protección Natural.

En la actualidad, tras la aprobación en 2010 del Plan Especial del Paisaje Protegido de los Acantilados de la Culata, el suelo está clasificado en su mayor parte como Suelo Rústico de Protección Agraria, pudiéndose autorizar únicamente las obras que estuvieran vinculadas a un aprovechamiento agrícola.'

TERCERO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

CUARTO.- Contra dicha resolución se interpuso Recurso de Apelación por la representación del condenado, y admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para deliberación, votación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Recurso de Apelación, interpuesto por el condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito contra la ordenación del territorio de los arts. 319.1 , y 338 del Código Penal , solicita su revocación sobre la base de una serie de los argumentos y concretas peticiones que se exponen a continuación.

En primer lugar, se hace una alegación sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales, y más concretamente, sin reclamación de nulidad de actuaciones, se solicita 'pronunciamiento' de esta Sala sobre un incidente procesal planteado y resuelto como cuestión previa consistente en el cambio de postura procesal del denunciante en cuanto a que, como colateral del denunciado nunca debió admitirse su personación como acusación particular, en consecuencia la juez de lo penal acordó al inicio de las sesiones de juicio oral otorgarle la condición de actor civil.

No llegamos a entender de una parte que tipo de pronunciamiento es el solicitado y de otro cual fue la indefensión ocasionada por la resolución de la cuestión previa dado que la sentencia resuelve las solicitudes de la acusación pública, tanto en el aspecto civil como en el aspecto penal, y la prueba practicada en las sesiones del juicio oral fue igualmente la propuesta por dicha acusación, sin que hayamos podido apreciar que cualquiera de los pronunciamientos de la resolución impugnada se referiera a pedimento exclusivo de dicha parte procesal. En consecuencia no cabe realizar pronunciamiento alguno al respecto.

SEGUNDO.- En segundo lugar el apelante plantea el error en la valoración de la prueba en dos vertientes, de una parte sobre la consideración como 'obra' del movimiento de tierras efectuado por su representado y en de otra sobre la calificación del suelo y la normativa aplicable.

A juicio de esta Sala, la sentencia apelada es, en general, ajustada a Derecho puesto que realiza una válida apreciación del conjunto del material probatorio, con aplicación de los principios procesales correspondientes, a partir de la cual llega a una precisa determinación de los hechos y al encaje de los mismos en un tipo penal determinado y la consiguiente condena, y realmente deja solucionadas con pleno acierto jurídico las cuestiones que se plantean nuevamente por el recurrente.

En relación con la acción ejecutada por el acusado la sentencia da por acreditado (hechos probados de la sentencia) que: 'En fecha no determinada pero en todo caso entre los años 2004 y 2006, a sabiendas de que el terreno era un espacio natural protegido y sin solicitar ningún tipo de licencia de obras, con el fin de realizar una explanación del terreno que discurría de forma descendente desde la carretera insular TF-373 hasta la finca colindante propiedad del hermano de su esposa, Jon , construyó sobre una antigua pared de piedra un muro de bloques de hormigón de unos 20 metros de largo por 1,75 de alto aproximadamente; a continuación, procedió a rellenar la superficie total de unos 500 m2 con tierra y materiales sobrantes de obra, compactando el terreno hasta allanarlo, y sobre el mismo levantó una edificación de madera de unos 12 m2 de superficie aproximadamente sobre una base de piedra y hormigón de unos 40 cm de alto. De esta forma, la explanada así resultante quedó en una extensión no concretada, a un nivel superior al terreno original, sirviendo el muro construido de contención respecto de una zona de paso a la finca colindante propiedad de Jon y se dispuso de la explanada como zona de acceso y aparcamiento de vehículos.

El recurrente plantea que la conducta de su representado no consistió en el 'relleno' sino en el ' movimiento de tierras', sin embargo, el motivo debe ser desestimado pues como quiera que lo denominemos 'relleno' o 'movimiento', la STS Sala 2ª de 29 noviembre 2006 , señala: 'No tenemos la menor duda de que la actividad mediante la cual aparece esa red de caminos donde antes no existían (en nuestro caso una explanada elevada donde antes no la habia), debe calificarse como 'construcción', por cuanto se produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada, debiéndose tener en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo 'construcción' como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y 'edificación' en el 2º, mucho más restringido que el otro', 'la sentencia citada añade para completar su argumentación, que desde luego se comprenden en el término 'construcción' del precepto citado, obras como movimientos de tierra, desmontes, explanaciones con maquinaria pesada, terrazas, etc,

En segundo lugar , el recurrente discrepa de la calificación jurídica otorgada al suelo (y de la normativa aplicable) sobre la base de una interpretación subjetiva, como es habitual, de la normativa urbanística apoyada en la declaración del perito Sr. Julián , único que discrepa en este aspecto frente al resto de los peritos y de la documental aportada y sostiene que no es de aplicación la Disposición transitoria Quinta del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación de del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias,(relativo a la Clasificación y calificación urbanísticas de los suelos incluidos en un espacio natural hasta la aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación de los Espacios Naturales Protegidos).

Debemos partir de la base que la calificación del suelo a los efectos del tipo penal del art. 319.1º del CP es un elemento descriptivo del delito que ha de ser integrado por reenvío normativo, en nuestro caso supone acudir al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación de del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, y planeamiento urbanístico vigente al tiempo de los hechos.

Pues bien, en virtud de la discutida Disposición transitoria Quinta del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación de del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, hasta la aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación de los Espacios Naturales Protegidos, el suelo esta calificado transitoriamente como suelo Rústico de Protección Natural.

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, el perito Don. Julián 'no solo discrepa de las afirmaciones de los especialistas, (Técnicos del Ayuntamiento, A.P.M.U.N. y Cabildo Insular de Tenerife), tanto en sus informes escritos como verbalmente en el acto de juicio oral, si no lo que es aún mas importante, choca frontalmente con la propia literalidad de la norma extrapenal que ha de integrar el tipo penal en este caso concreto y que no admite interpretación distinta que la recogida en ella', esta Sala se muestra absolutamente conforme con esta apreciación pues es contraria a la interpretación de la norma la conclusión a la que llega el referido perito, por lo que no existiendo argumentos contrarios a la aplicación de la citada normativa de referencia o reenvio, el motivo debe desestimarse.

TERCERO.- Se alega en tercer lugar infracción de normas sustantivas, bajo esta epígrafe analiza el recurrente la inaplicación de principio de intervención mínima y el carácter de autorizable de la construcción de acuerdo con la normativa vigente.

Respecto al primero de los argumentos y frente al habitual argumento que suelen aducir las defensas (que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves; y que la jurisprudencia ha reservado la protección penal para los atentados más graves de manera que las infracciones de pequeña entidad no deben suponer una lesión del bien jurídico protegido que le haga merecer reproche penal) señala la sentencia del Tribunal Suprem de 27 de noviembre de 2009 : '.. la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acuda al Derecho Penal, como Ultima Ratio, sin que quepa desconocer que la profunda lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por esas transgresiones'

Ese bien jurídico se analiza en la sentencia de 21 de junio de 2.012 EDJ2012/135356 en los siguientes términos:

'Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución'.

Por otra parte ya hemos señalado en otras ocasiones que la intervención mínima es un principio de política criminal dirigido al legislador y por ello, una vez analizada la concurrencia de los elementos, tanto de hecho como normativos , contenidos en el tipo penal, la solución que le queda al enjuiciador es la resolución condenatoria.

Por lo que respecta al carácter autorizable de la construcción, también hemos analizado en otras ocasiones esta cuestión.

La setencia señala que en el momento en que se ejecutaron las obras, el suelo era de naturaleza rústica, enclavado en un espacio de protección natural, sobre el que no se podía realizar ninguna modificación en tanto no se aprobara la correspondiente norma de planeamiento, en este caso, el Plan Especial que se hallaba en trámite, y desde luego, conforme a la normativa vigente en aquellas fechas, las obras no eran autorizables y el uso o actividad que se dio a la finca tras la explanación, esto es, el almacenamiento de ropa y alimentos en una caseta y el estacionamiento de vehículos, no era compatible con su naturaleza rústica. Dicha cuestión , esto es, que las obras no solo no eran autorizadas (expresión del CP hasta el 23 de diciembre de 2010, o sea, al momento de los hechos) sino tampoco autorizables (expresión tras la reforma del CP del 2010 y vigente actualmente) fue abordada con la correctamente en la sentencia de instancia, concretamente en el 1º Fundamento de Derecho) y deja zanjada, por su corrección, la cuestión que ahora nuevamente se plantea por el apelante, el juzgador se basa para su determinación tanto en lo prescrito por la normativa al respecto (no se olvide que es un espacio natural protegido, y como es sabido, hay siempre profusa legislación al respecto) como en los informes de los especialistas, ( a excepción del perito Don. Julián ) que no solo informaron durante la instrucción sino que testificaron al respecto durante el acto del juicio oral. En definitiva, este Tribunal coincide en todo con el razonamiento jurídico sobre esta cuestión de la sentencia apelada, y que el acusado en todo momento ha reconocido no solo que no obtuvo autorización alguna, sino que ni lo intentó, se desestima este motivo del Recurso de Apelación.

CUARTO.- Se plantea por el recurrente en cuarto lugar la indebida aplicación del párrafo 3º del art. 319 en virtud del cual se acuerda : 'la demolición, a costa del condenado, de las obras realizadas consistentes en el levantamiento del muro, movimientos de tierra y explanación del terreno, debiendo volver a dejar éste en la situación en que se encontraba con anterioridad a las mismas' .

La cuestión objeto de discusión fue claramente abordada por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2.012 al determinar que :'La prescripción del art. 319,3º del Código Penal se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa.

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 del Código Penal , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º . Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias'.

Conforme a esta doctrina podrían incluso admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa ( no siendo éste el supuesto que nos ocupa) y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la construcción ( que tampoco es el caso) , pero nunca podrá extenderse la excepción a futuras e inciertas modificaciones del planeamiento, pues de acceder a ello se consagrarían la práctica totalidad de las consecuencias negativas de las infracciónes urbanísticas pues unas avalaría y/o consolidarian a las siguientes.

QUINTO.- Por último y alternativamente se solicita que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada tenga su reflejo en la rebaja en dos y no en un grado de la pena , y basa tal solicitud en la escasa entidad de los hechos.

El motivo debe ser igualmente desestimado dado que la causa de atenuación apreciada tiene su razón de ser en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , siendo por tanto los parámetros a tener en cuenta para su consideración tanto la complejidad de la causa como el tiempo transcurrido hasta su enjuiciamiento, criterios tenidos en cuenta por la enjuiciadora de instancia para apreciar la misma como muy cualificada y proceder a la rebaja en un grado de la pena señalada por los tipos penales (319.1º y 338 del CP) pero en modo alguno debe tomarse en consideración la entidad del hecho en si mismo considerado a la hora de proceder a la individualización de la pena pues, como decimos, la circunstancia examinada no se relaciona con dicho criterio.

Vistos, además de los citados, los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

'Que debemos desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Dimas contra la sentencia de 29 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Santa Cruz de Tenerife que se confirma en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndose saber su FIRMEZA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, doy fe.