Sentencia Penal Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 13/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03014-37-1-2015-0000170
Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000013/2015-RAPIDO -
Dimana del Juicio Oral - 000105/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE
d u 13/13
Apelante Augusto
Abogado JOSE JAVIER SAEZ ZAMBRANA
Procurador SONIA MARIA BUDI BELLOD
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (I. Boronat)
Acusacion Particular Juana Y Florentino
Abogado ALVARO CAMPOS JIMENEZ
Procurador AMANDA TORMO MORATALLA
SENTENCIA Nº 000180/2015
ILTMOS. SRES.:
D. JOSE A DURA CARRILLO
DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
En la ciudad de Alicante, a Diecisiete de marzo de 2015
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia nº 370, de fecha 30 de julio de 2014 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO
DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000105/2014 , habiendo actuado como parte

apelante Augusto , representado por el Procurador Sr./a. BUDI BELLOD, SONIA MARIA y dirigido por el
Letrado Sr./a. SAEZ ZAMBRANA, JOSE JAVIER, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo CONDEAR Y CONDENO a Augusto , nacido en la causa (Albacete) el NUM000 1961, hijo de Raimundo y Angelina , y con DNI nº NUM001 , como autor responsable de un delito delesiones (violencia sobre la mujer) de los arts.153.1 y 3 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 65 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, así como a la pena de 2 años y 6 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas , e igualmente a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar que frecuentare o donde se encontrare Esmeralda , como de comunicarse intencionadamente con esta última por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 2 años y 6 meses. Del mismo modo, como autor responsable de un delito de amenazas (violencia sobre la mujer) del art.171.4 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 75 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, así como a la pena de 2 años y 9 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas , e igualmente a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar que frecuentare o donde se encontrare Esmeralda , como de comunicarse intencionadamente con esta última por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 2 años y 9 meses , e igualmente a sufragar la totalidad de las costas devengadas en el presente procedimiento.

Dedúzcase testimonio íntegro de la causa y, junto con copia de la grabación del acto del juicio oral, remítase al Ministerio Fiscal y al Decanato de los Juzgados de Instrucción del partido judicial de Alicante, para su reparto al Juzgado de Instrucción que corresponda, por si la testigo y aquí víctima Esmeralda , hubiere podido incurrir en un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial, ante su actitud en el acto del juicio oral. Del mismo modo, por si la testigo Juana pudiere haber incurrido en un delito de falso testimonio, a la vista de sus manifestaciones en el acto del juicio oral.

Manténganse la vigencia de las medidas cautelares de libertad provisional, y prohibición de aproximación y comunicación impuestas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Alicante en el curso de las Diligencias Previas nº713/2012, en tanto adquiera firmeza la presente sentencia, debiéndose indicar que dicha doble medida de aproximación y comunicación, en caso de resultar condenatoria, pasará a tener la consideración de pena accesoria firme y de obligado cumplimiento por el acusado desde ese preciso momento (firmeza condenatoria) .'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Augusto el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 17/3/15.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª VIRTUDES LOPEZ LORENZO HECHOS PROBADOS QUE SE RECHAZAN PARA DECLARAR PROBADOS LOS SIGUIENTES :'A las 4'48horas del día 19 de diciembrede 2012 Esmeralda denunció en la Comisaría de Policía de la Ciudad de Alicante que es esposa del acusado Augusto , mayor de edad, y que sobre la 01:00 horas del día 19 de diciembre de 2012, alrededor de las 01.30 horas de su madrugada, tras haber acudido al club EL PALMERAL, sito en la carretera de El Altet (Alicante) en busca de él y mientras aquélla regresaba en coche junto a su hija Juana al domicilio familiar que compartía con el encartado, sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de esta capital, este le llamó al móvil, y con ánimo de amedrentarla le dijo que le iba a meter en la cárcel y le iba a matar y que acto seguido, cuando el acusado se personó en el domicilio familiar, donde ya se encontraban Esmeralda y Juana , cogió un cuchillo y se lo puso en el cuello a Esmeralda , mientras le decía '¿ahora qué, hija de puta?, te voy a matar' y le golpeó con la mano en la cabeza y le tiró del pelo, lo que provocó en la perjudicada policontusiones que precisaron de una sola asistencia facultativa, sin tratamiento posterior de tipo alguno, y un total de 3 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales hasta su total recuperación.

En el acto del juicio oral Angelina no desear ejercitar acciones contra su marido Augusto su voluntad de acogerse a la dispensa a declarar del art. 416 de la LECrim .'.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la sentencia de instancia por entender que yerra en la valoración de la prueba que contiene. Entendemos con él que la valoración de las declaraciones prestadas por la víctima con anterioridad al juicio oral son contrarias a Derecho. El Magistrado Juez a quo denegó indebidamente a la víctima el derecho a guardar silencio que le otorga el art. 416. 1º de la LECrim . Por tanto ninguna de sus declaraciones pueden ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Efectivamente, la prueba de cargo que sustenta la decisión condenatoria impugnada está constituida por la declaración de la víctima en fases procesales anteriores al plenario, así como en la declaración de la hija de la víctima en tales momentos precedentes, puesto que el acto del juicio la hija, Juana , no ratificó sus declaraciones previas insistiendo en que no recordaba lo sucedido la noche de autos. Reiteramos que, puesto que se denegó expresamentea la víctima hacer uso de la dispensa de declarar que le otorga el art. 416, 1º de la LECrim , y se le obligó a hacerlo bajo apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio en caso de falta a la verdad, dicha declaración es nula y no puede ser valorada como tal prueba de cargo.

Dado el fundamento de la dispensa, como derecho del testigo que le exime de la obligación general de declarar cuanto supieren y de decir la verdad, que imponen a los testigos los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha venido señalando por una numerosa jurisprudencia que, por ello, debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, como se establece claramente en las STS de 22 de febrero de 2007 y 164/2008, de 8 de abril , y 421/2009, de 29 de enero de 2009 , que supeditan la dispensa a que la unión marital o la situación de pareja asimilada persista al tiempo del juicio.

A distinta conclusión llega la Sentencia nº: 459/2010, de 14 de mayo, ROJ: STS 2648/2010 Nº Recurso: 11529/2009, Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN, que señala que 'Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.' El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006 , de 6 de junio , pudo decir 'Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.' El reciente Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 clarifica igualmente la cuestión al disponer que: 'La excepción de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Considera el Juez a quo que, al haberse personado Esmeralda como Acusación Particular en la causa, su pretensión en el plenario de acogerse al derecho a no declarar que contempla el art. 416 de la LECrim constituye un acto abusivo que debe ser repelido por la Autoridad Judicial conforme al mandato contenido en el art. 5. 1 de la LOPJ . No comparte esta Sala tal conclusión. El Magistrado Juez a quo reconoce el derecho de la presunta perjudicada a desistir en el ejercicio de las acciones civiles y penales derivadas del delito imputado y admite la validez de la renuncia a dicho ejercicio que la misma verifica en el plenario. Entendemos que la verdadera prueba, la que despliega todo su potencial tanto incriminatorio como de descargo, es la practicada en el plenario, con sometimiento a los principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de partes. Es en ese momento cuando debe informarse a la perjudicada del contenido del art. 416 de la LECrim y de que, conforme al mencionado Acuerdo del Pleno no Juridiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, es incompatible el ejercicio de acciones penales contra el imputado y el acogimiento al derecho a no declarar en su contra. De esta forma, la presunta perjudiciada que se ha personado como Acusación Particular y comparece como testigo en el plenario deberá optar por una u otra posición procesal: puede declarar y ejercitar la acusación o puede acorgerse a su derecho a guardar silencio y desistir de dicho ejercicio.

Por tanto hemos de concluir que Esmeralda debió ser amparada en su derecho a no declarar contra el acusado, tal y como manifestó ser su voluntad en el plenario y que al negársele tal derecho, la prueba de cargo fue indebidamente obtenida y no puede ser valorada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , conforme al cual 'No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

En consecuencia entendemos que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria para el acusado, puesto que la declaración de Juana en el acto del juicio tampoco resultó concluyente, que deberá ser absuelto de los delitos de maltrato de los arts. 153. 1 y 3 y de amenazas en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 del Código Penal fundamento de la acusación, con toda clase de pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Resultando absuelto el acusado procede declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que ESTIMANDO el recurso de APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Augusto contra la sentencia de 30 de julio octubrede 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante en su Juicio Oral nº 105/14, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, dictando otra en su lugar en virtud de la cual, debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa de lostres delitosde malos tratos en el ámbito familiar del art. 153. 1 y 3 y de amenazas en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 del Código Penal que se le imputaba con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.