Sentencia Penal Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 266/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN SEGUNDA
SENTENCIA 180/15
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Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Ana María Cameselle Montis
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
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Palma de Mallorca, 2 de julio de 2015
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado 469/14, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de
Palma, rollo de esta Sala núm. 266/15, incoadas por un delito de abandono de familia, al haberse interpuesto
recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2015 , por el Procurador Sr. Arbona Serra,
en nombre y representación de Don Demetrio , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 24 de
junio del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de
organización interna para el próximo día 8 de julio, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 25 de febrero de 2015, se dictó sentencia por la que el Juzgado de lo Penal de procedencia condenaba al acusado Demetrio , como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el plazo de la condena y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a su hijo, Florian , mediante abono a su madre Ana , en la cantidad de 25.200 euros, más los correspondientes incrementos del IPC, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación particular.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al la Acusación Particular y al Ministerio Fiscal, que se opusieron a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS.- Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia apelada: 'UNICO.- Probado y así se declara que el acusado Demetrio , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000 /1961 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a pesar de tener conocimiento de que en virtud de sentencia dictada el 6/6/2008 por el Jdo. de Violencia sobre la Mujer nº2 de Palma de Mallorca en el procedimiento de guarda custodia y alimentos 1/08, venía obligado a satisfacer a Ana la cantidad de 700# mensuales, actualizables cada año conforme al IPC, en concepto de alimentos a favor del hijo menor de ambos, y teniendo capacidad económica para ello, ha satisfecho la renta del piso de la CALLE000 nº NUM001 de Palma, así como los gastos de luz y agua e impuestos, desde julio de 2008, hasta febrero de 2012, ambos inclusive, y a partir de marzo de 2012 no ha satisfecho cantidad alguna en concepto de alimentos para su hijo menor si bien le paga las clases de refuerzo y le da algún dinero al niño para sus gastos, abonándole también los libros, así como algunas piezas de fruta para merendar.

La cantidad adeudada, una vez aplicados los incrementos del IPC anuales, desde marzo de 2012 en que dejó de abonar el alquiler hasta febrero de 2015, ambos inclusive es de 25.200#.

También ha estado dando trabajo a su exmujer en varias ocasiones sin que se pueda precisar las fechas de la misma, percibiendo ésta cantidad por cuenta de su trabajo.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa del acusado Demetrio contra la sentencia de primer grado que le condena como autor responsable de un delito de impago de pensión, previsto y penado en el artículo 227.1 del CP .

La parte recurrente funda su apelación en el error en que habría incurrido la juez a quo al no considerar probado que la denunciante y el denunciado al mes de dictarse la sentencia sobre guardia y custodia se reconciliaron y reanudaron la convivencia en julio de 2008 retomando su relación hasta que febrero de 2012 volvieron definitivamente a separarse.

Ciertamente convenimos con la parte apelante en que efectivamente la denunciante y el denunciado tras la sentencia de guardia y custodia que aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes y en el que el denunciado se comprometía abonar una pensión de alimentos a favor del hijo de la pareja Demetrio , nacido en NUM002 de 2002, de 700 euros, al cabo de poco más de mes y medio retomaron la relación y se reconciliaron volviendo a convivir juntos como pareja de hecho, pero volviendo a romperse la relación en febrero de 2012, fecha en la que el denunciado abandona el domicilio familiar.

La denunciante y su hijo mayor, fruto de otra relación, negaron la reconciliación y la convivencia bajo el mismo techo, pero el testimonio del arrendador de la vivienda que ocupaba la pareja, el cual explota en los bajos un restaurante y es cliente del acusado y de otros testigos, como un vecino que compra en su tienda de frutas y el propio socio del recurrente, confirmaron que los litigantes volvieron a convivir juntos al poco de separarse, si bien posteriormente volvieron a separarse definitivamente. Además, la circunstancia de que el denunciado dejase de abonar la renta de la vivienda y el pago de los suministros coincidiendo con el momento en que tuvo lugar ese segundo cese de la convivencia, corrobora que efectivamente hasta ese momento los litigantes estuvieron reconciliados volviéndose a separar. Es importante precisar que cuando tuvo lugar la primera separación el acusado en lugar de abonar en metálico el importe de la pensión se comprometió, y la apelada lo aceptó, a pagar el alquiler de la vivienda y de los suministros, cuyo coste coincidía prácticamente con el importe de manutención del hijo. Esta situación persistió hasta que la pareja vuelve a separarse definitivamente en febrero de 2012. A partir de ahí el acusado deja de hacer frente al pago de la pensión, si bien asumió el pago de las clases de repaso, hizo pequeñas entregas de dinero al hijo y le vino facilitando piezas de fruta para su consumo.

Es por este motivo precisamente por lo cual el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones y consideró que durante el tiempo que los litigantes se reconciliaron el denunciado no venía obligado, como es lógico por otra parte, al pago de la pensión de alimentos precisamente porque dicha obligación había cesado entre las partes, resurgiendo una vez que los litigantes volvieron a separarse por segunda vez en febrero de 2012.

A partir de aquí, la cuestión que se suscita es la eficacia que deba de darse a la reconciliación de los convivientes tras dictarse una sentencia de guardia y custodia, que ha de asimilarse por analogía a los supuestos de separación conyugal, regulada en el artículo 84 del CC y, en cuya virtud, se establece que la reconciliación pone término al proceso de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, pero que, contrariamente a lo exigido en dicho precepto, no ha sido puesta en conocimiento del Juzgado que conoció de la separación o del proceso de guardia y custodia, a los efectos de la apreciación del delito de abandono de familia del art. 227 C.P , una vez se produce la ruptura definitiva de los cónyuges, tras cesar en su convivencia y en su reconciliación.

Al respecto no hay cuestión y en este punto existe coincidencia en los pronunciamientos civiles, que la reconciliación aún no comunicada judicialmente produce efectos entre las partes, ya que el requisito de la notificación al juez del proceso civil no es constitutivo, pero no produce efectos para terceros.

En el ámbito penal, de igual modo, algunas Audiencias del país han estimado que la reconciliación aun no comunicada al Juez civil deja sin efecto las medidas adoptadas en la sentencia de separación, quedando excluido por tal motivo el elemento objetivo del tipo del art. 227 C.P , por cuanto al operar la reconciliación queda sin efecto, pudiéndose señalar en esta línea las sentencias de la AP Castellón Sec. 2ª S 15-07-98 , AP de Tenerife de 15 de febrero de 2002, y las AP Asturias Sec. 8ª, S 4- 2-2005, y 28-3-2003 entre otras.

a pero que retoma sus efectos ysentras esta dura pero que retoma sus efectos y su vigencia cuando cesa la convivencia.e entre 1 Ello sin embargo, existen otras Audiencias, como por ejemplo son: la de Madrid, Sent. 326/06, de 3 de abril; de Murcia, Sent. 54/2000 de 27 de mayo; de las Palmas, Sent. 319/2010, de 29 de octubre, y de Córdoba 193/2010, de 19 de julio, cuyo criterio compartimos por estimarlo más ajustado a derecho, que efectivamente consideran que la reconciliación no comunicada judicialmente produce efectos entre las partes durante el tiempo que esta se prolonga, pero que una vez cesada nuevamente la relación vuelven a tener vigencia tras la separación las medidas adoptadas en la sentencia que la acordó, o la en que estableció la guardia y custodia, tratándose de una pareja de hecho a la que por analogía cabría aplicar el régimen de la separación matrimonial, precisamente por no haber sido comunicada judicialmente. Ello es lógico en razón a que entre dichas medida se hallan normalmente las establecidas para fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos y por tal motivo el artículo 84 del CC dispone que aún comunicada la reconciliación el juez decidirá si las medidas adoptadas en relación a los hijos han de mantenerse o modificarse, cuando exista causa que lo justifique.

Producida tras la reconciliación una nueva ruptura de la pareja, podría suceder que el obligado al pago de la pensión crea, piense o se le represente que las medidas establecidas con tal finalidad en la sentencia de separación o de guardia y custodia, a la que por analogía ha de aplicarse el instituto de la reconciliación, han quedado sin efecto después de que la pareja hubiera decidido separarse tras la reconciliación (error de tipo o de hecho) como elemento excluyente del dolo, empero el acusado nada ha alegado al respecto, de modo que no cabe plantearse esta posibilidad que, tal vez, podría haber sido tomada en consideración para excluir el dolo, o que su situación económica después de la reconciliación y tras la nueva separación de la pareja hubiera empeorado y le imposibilitase, por falta de capacidad económica, hacer frente al pago de la pensión. Y en este sentido, tal y como explica la juzgadora a quo en la combatida, el recurrente tras la nueva separación disponía de capacidad económica para atender al pago de la misma y si no al menos para realizar pagos parciales mensuales, ya que sigue explotando el mismo negocio de frutas y verduras que tenía cuando los litigantes convivía juntos y dijo mantener unos 14 clientes, uno de los cuales era quien fue su casero y este comentó que mantiene con el denunciado un volumen de compras de fruta y verdura de entre 1.200 a 1.400 euros mensuales. A pesar de ello el acusado no se hizo cargo de la pensión judicialmente establecida o de cantidades a cuenta de ella desde que se produce el cese de la convivencia hasta la actualidad, si bien ha entregado a su hijo pequeñas cantidades para sus gastos, así como en ocasiones le ha proporcionado algo de fruta para su consumo y abonado las clases de repaso y los libros de estudio, incurriendo por ello en el delito del artículo 227 del CP .

En suma, las consideraciones expuestas nos han de conducir a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Don Demetrio , contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2015, dictada por el juzgado de lo penal número 2 de Palma , recaída en la causa, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución a la parte recurrente, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al juzgado de lo penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.