Sentencia Penal Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 24/2015 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Rollo nº 24 de 2015
Procedimiento Abreviado nº 53 de 2013
Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
Dº. Carlos Mir Puig
Dª . Mercedes Otero Abrodos
Dº. Ignacio de Ramón Fors
En la ciudad de Barcelona, a 19 de Febrero de 2015.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 24 de 2015 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 18 de los de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 53 de 2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito contra la
salud pública; siendo parte apelante la procuradora Dª . Elena de Temples Salinas, en nombre y representación
de D. Jesús , y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos
Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 27 de noviembre de 2014 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'Que debo condenar y condeno a Jesús como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de 50.000 euros con doce meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un plazo de seis años.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Jesús , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que no fue evacuado por el Fiscal, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, salvo los apartados cinco y seis, suprimiéndose el quinto y sustituyéndose el sexto por lo siguiente: 'Toda la sustancia intervenida la tenía el acusado destinada al tráfico ilícito, alcanzando un precio aproximado de cinco euros el gramo de marihuana en el mercado ilícito'.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación debe ser estimado parcialmente.

Se alega por el recurrente la nulidad de la declaración policial de la Sra. Rafaela por cuanto no se le efectuó a dicha señora la advertencia de los artículos 261 y 416 de la Lecr ., y nulidad de la entrada y registro en el domicilio del acusado por ser una prueba ilícita por vulneración de un derecho fundamental ( art. 18 CE ).

El primer motivo debe ser rechazado, mientras que el segundo debe ser estimado.

En efecto, en primer lugar debe decirse que la propia testigo, Sra. Rafaela cuando declaró ante la policía dijo que era la ex pareja sentimental del acusado tras haber discutido con el acusado el día anterior a los hechos, por lo que en el momento de los hechos ya se había roto la situación de convivencia de pareja.

Pero es que además fue ella espontáneamente y por su propia iniciativa quien denunció al acusado ante la policía afirmando que le había dejado droga en su piso de la CALLE000 , NUM000 NUM001 de Hospitalet de Llobregat para que se lo guardara y que quería entregar dicha droga a la policía, lo que así hizo; también debe decirse que dicha testigo dijo en el acto del juicio oral que 'los mossos la informaron de todo, que tenía derecho a no declarar', lo que fue confirmado por el mosso nº NUM002 quien declaró que por supuesto le informó a dicho testigo del derecho de acogerse a lo dispuesto en el artículo 416 de la lecr ., y asimismo se le informó de que podía no participar en las diligencias de investigación. Finalmente, debe decirse que en el acto del juicio oral la testigo mantuvo los hechos denunciados. Por todo ello el motivo debe ser rechazado.

En cambio, el segundo motivo debe ser estimado.

En efecto, la policía efectuó la entrada y registro en el domicilio del acusado sito en la CALLE001 NUM003 , NUM004 de Hospitalet de Llobregat, amparándose en el consentimiento expreso que la Sra.

Rafaela les concedió al tener copia de las llaves de dicho piso en el que había estado conviviendo con el acusado con anterioridad, encontrando la droga que consta en el acta de entrada y registro.

La cuestión es si la policía podía legítimamente entrar y registrar el domicilio del acusado sin el consentimiento del mismo.

El Tribunal Constitucional en Sentencia de fecha 22/2003 de 10 de febrero de su Sala segunda ha sentado la doctrina sobre quien puede consentir una entrada y registro policial a los efectos del art. 18.2 de la CE en los supuestos de cotitulares del domicilio de igual derecho, y en concreto, en los casos de convivencia conyugal o análoga. Y así afirma que 'Como regla general puede afirmarse que en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes....Sin embargo, el consentimiento del titular, al que la Constitución se refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa. Del sentido de garantía del art. 18.2 CE se infiere inmediatamente que la autorización de entrada y registro respecto del domicilio de un imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los intereses de quienes de hallan del lado de las partes acusadoras, pues, si así fuese, no habría, en realidad, garantía alguna..' ( F.J.7 y 8).

En consecuencia la Sra. Rafaela no estaba legitimada, según dicha doctrina, para prestar el consentimiento válidamente permitiendo, en un proceso penal instruido por delito del que era víctima, un registro sobre las pertenencias del acusado orientado a la obtención de prueba incriminatorias contra él. Por lo tanto es necesario concluir que la entrada y registro practicado por la policía sin autorización judicial y con el solo consentimiento de la pareja sentimental ha vulnerado el derecho del acusado a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE .

De dicha infracción constitucional deriva la ilicitud de la prueba derivada directamente obtenida como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental cuanto a la derivada de ella. En consecuencia debe declararse ilícita la prueba obtenida en la entrada y registro de autos, en concreto la intervención de la droga encontrada oculta en la campana de la cocina de autos ( art. 11 de la LOPJ ), que no podrá tenerse en consideración, ni ser valorada.

Pero cuestión distinta es la droga que la referida testigo entregó a la policía como propiedad del acusado, quien se dedicaba a destinarla al tráfico.

Y atendiendo a que quien tiene la inmediación judicial es el juez ' a quo' o de la primera instancia, quien dio plena credibilidad a las declaraciones de la testigo Sra. Rafaela efectuadas en el acto del juicio oral, de que fue el acusado quien le entregó una bolsa negra conteniendo casi cinco kilogramos de marihuana, propiedad del mismo, para que se la guardara, debe mantenerse la pena de prisión impuesta en la sentencia impugnada, si bien debe reducirse la multa, que debe ser de 49.000 euros y no de 50.000 euros, al descontarse la cantidad de droga intervenida en el domicilio del acusado (191,1 gramos de marihuana) En cuanto a la sustitución de la pena de prisión de dos años por la expulsión del territorio nacional, debe de dejarse sin efecto en este momento, por cuanto se produce la duda de si efectivamente el acusado carece de residencia legal, por cuanto si bien así consta documentalmente por la policía, sin embargo se refiere a D.

Elias , f. 34, cuando el acusado se llama Jesús , aparte de que al recibírsele declaración ante el Juzgado, f.

62, fue identificado como Jesús , con NIE NUM005 , aportando contrato de trabajo de duración determinada, f. 64, resolución sobre reconocimiento de alta del Régimen General de la Seguridad Social, f.65, así como comunicados de confirmación de incapacidad temporal por contingencias comunes y nóminas de 2008 a 2010, todo lo cual parece evidenciar que el acusado al tiempo de los hechos tenía residencia legal en España.

Por ello dicha pretendida sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional podrá examinarse en ejecución de sentencia de nuevo en un incidente pudiéndose acordar, en su caso, con audiencia del acusado, por auto posterior como permite el art. 89 CP .



SEGUNDO-. Se declaran las costas procesales de la segunda instancia de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 18 de Barcelona, con fecha 27 de noviembre de 2014 ; y en consecuencia, DEBEMOS DECLARAR LA NULIDAD de la entrada y registro en el domicilio del acusado declarando ilícita la aprehensión de la droga encontrada en el domicilio del acusado (191,1 grs. de marihuana) sito en la CALLE001 , NUM003 , NUM004 de Hospitalet de Llobregat y DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS la referida sentencia sólo en cuanto al importe de la multa impuesta de 50.000 euros que debe reducirse a 49.000 euros, manteniéndose la pena de prisión de dos años impuesta en la sentencia impugnada, así como las costas procesales y comiso de la sustancia intervenida.

Asimismo se deja sin efecto la sustitución de dicha pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, sin perjuicio de que pueda acordarse posteriormente por auto previa audiencia del penado y del Fiscal y previa acreditación de los requisitos del art. 89 CP ., con declaración de oficio de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.