Sentencia Penal Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 864/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 864/2014.

SENTENCIA Nº 000180/2015

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a veinticuatro de Abril de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 55/2014, Rollo de Sala Nº 864/2014, por delitos de violencia de género y violencia doméstica (amenazas leves) y falta de vejaciones injustas, contra Millán , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Nistal Herrera y defendido por la Letrada Sra. Estébanez Gutiérrez.

Ha sido Acusación Particular María Consuelo , representada por la Procuradora Sra. González Castrillo y bajo la dirección técnica de la Letrada Sra. Núñez Gómez.

Siendo partes apelantes en esta alzada Millán y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª María Jesús Cañadas Lorenzo, y parte apelada la Acusación Particular, ya referenciada.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha catorce de Febrero de dos mil catorce , aclarada por Auto de fecha dos de Marzo de dos mil catorce, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 09.41 horas del día 19 de Diciembre de 2014, en el interior del bar que regenta Millán en la localidad de Reinosa, éste en el transcurso de una discusión con su pareja sentimental María Consuelo , con la que convivía hasta ese momento, cogió un cuchillo, con el cual la amenazó, mientras la gritaba que si no se callaba la mataba, permaneciendo inmóvil María Consuelo en el interior del bar por temor a que el acusado llevara a cabo sus amenazas, hasta pasados aproximadamente diez minutos en los que se marcho a su trabajo. Tras estos hechos la Sra. María Consuelo rompió la relación, trasladándose a vivir junto con su hija a casa de sus padres, recibiendo desde ese momento mensajes de texto en su móvil con contenido amenazante por parte del acusado.

FALLO :

Que debo condenar y condeno a Don Millán , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de violencia doméstica (amenazas leves), del artículo 171.4 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56.1 , 2° del Código Penal , así como privación del derecho a tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y la accesoria de prohibición de aproximarse a Dª María Consuelo a una distancia inferior a 300 metros, o al lugar donde esta resida, trabaje, o lugares que frecuente durante dos años y a comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo.

Que debo condenar y condeno a Millán como autor responsable de un delito de violencia de género (amenazas leves), del artículo 171.4 y 5 último párrafo del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56.1 , 2° del Código Penal , así como privación del derecho a tenencia y porte de armas por un periodo de dos años, y la accesoria de prohibición de aproximarse a Doña María Consuelo a una distancia inferior a 300 metros, o al lugar donde esta resida, trabaje, o lugares que frecuente durante dos años y a comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo. Y al pago de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Don Millán de la falta de vejaciones injustas del artículo 620.2 del Código Penal , de la que venía acusado en el presente procedimiento.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

SEGUNDO : Por el MINISTERIO FISCAL y por Millán , con la representación y defensa aludidas, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencias del Juzgado dictadas al efecto, y dado traslado de los mismos a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO : Se aceptan en parte los de la sentencia de instancia, salvo la hora, sustituyéndose ' 09.41 horas' por las '12:00 horas'. Se suprime, sin embargo, la frase ' mensajes de texto en su móvil con contenido amenazante por parte del acusado', que se sustituirá por la frase 'mensajes de texto (SMS) y whatsapps en su móvil en los que el acusado la llamaba 'desgraciada, puta, apestada, basura, prostituta, puta del diablo, putilla' o la decía que 'iba a chupar muchas pollas', todo ello entre el 11 y el 24 de Enero de 2014'.

Además se añade un último párrafo: 'No ha resultado probado que el acusado el día 24 de Enero de 2014, sobre las 14:00 horas, al ir a recoger a la hija menor común, en el domicilio de Dª María Consuelo , le dijera que 'si la encontraba por la calle la mataría''.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al acusado como autor de dos delitos y le absuelve de una falta de vejaciones injustas del artículo 620-2º del Código Penal . Los dos delitos por los que le condena son uno de violencia de género -aunque tanto el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación como la juzgadora en la sentencia lo denominan de violencia 'doméstica'- en su modalidad de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , que según el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia se refiere a los hechos consistentes en la amenaza con un cuchillo del acusado a quien fuera hasta ese momento su pareja sentimental en el Bar por ellos regido, y otro de violencia de género en su modalidad de amenazas leves del artículo 171.4 y 5 último párrafo del Código Penal , por los mensajes SMS y whatsapps que el acusado remitió a su ex pareja sentimental entre el 11 y el 24 de Enero de 2014.

Contra la referida sentencia recurrieron en apelación por un lado el Ministerio Fiscal y por otro lado el acusado, alegando distintos argumentos, que se glosarán por separado y a continuación.

SEGUNDO : RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.

La Sala ha de estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal en el presente caso acusa por tres hechos acontecidos en tres fechas distintas: A) Hechos acontecidos el día 19-12-2013: presunta amenaza del acusado a su pareja Dª María Consuelo con un cuchillo en el Bar que ambos regentaban en Reinosa; B) Mensajes SMS y Whatsapps enviados por el acusado a su ya ex pareja entre el 11 y el 24-1- 2014, con palabras como 'desgraciada', 'vas a chupar muchas pollas', 'puta', 'apestada', 'basura', 'prostituta', 'puta del diablo' o 'putilla'; C) Hechos acontecidos el día 24-1-2014: presuntas amenazas del acusado a Dª María Consuelo en el interior del domicilio de ésta, cuando fue a recoger a la hija menor común, donde la dice que 'si la encontraba por la calle la mataba'.

Esos tres hechos eran calificados por el Fiscal en el escrito de acusación provisional de la siguiente forma, y por el siguiente orden: un delito de violencia doméstica-sic- (amenazas leves) del artículo 171.4 del Código Penal ; otro delito de violencia de género(amenazas leves) del artículo 171.4 y 5 último párrafo del mismo cuerpo legal ; y una falta de vejaciones injustas del artículo 620-2º del Código Penal .

En el escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el plenario, no se indicaba qué hechos concretos imputados se incardinaban en cada una de las infracciones penales objeto de acusación, ni se relataban los hechos objeto de acusación en párrafos numerados u ordenados mediante letras del alfabeto de modo tal que fueran correlativos con las calificaciones jurídicas, éstas sí ordenadas mediante letras del alfabeto. Sin embargo, esa incardinación hecho-infracción típicasí que fue objeto de concreción por la Sra. Fiscal en su informe final en el acto del juicio oral (véanse minutos 28:40 a 29:30 de la grabación del mismo en el DVD adjunto al acta y complementario de ésta). La Sra. Fiscal, en dicho informe, asignaba al hecho del 19-12-2013 la calificación como delito del artículo 171.4 del Código Penal ; al contenido de los mensajes SMS y whatsapps enviados entre el 11 y el 24-1-2014, los consideraba como falta de vejaciones injustaspor su naturaleza insultante y vejatoria; y al hecho del 24-1-2014, lo consideraba como delito del artículo 171.4 y 5 del Código Penal , al producirse dicha amenaza en el domicilio de la víctima y ser ésta su ex pareja sentimental.

La cuestión, por tanto, en lo que al Ministerio Fiscal atañía, estaba suficientemente clara. El marco fáctico sobre el que recaía el enjuiciamiento estaba bien determinado, y lo mismo las calificaciones jurídicas en las que las acusaciones encajaban los hechos (al respecto, la Acusación Particular en todo momento se ha adherido a las peticiones del Ministerio Fiscal, por lo que, de ahora en adelante, cuando nos refiramos a las acusaciones, mencionaremos sólo al Ministerio Fiscal).

La sentencia de instancia, sin embargo, ha confundido el marco fácticoy le ha asignado calificaciones jurídicas no propuestas por ninguna parte acusadora a esos concretos hechos. Sólo por eso ya se vulnera el principio acusatorio.

Así, a los mensajes y whatsapps la jueza a quoles confiere naturaleza amenazante (véase FJ 4º: ' ... de los que no puede dudarse del claro contenido amenazante de las expresiones proferidas y de su aptitud para generar en la víctima una situación de intranquilidad'), y les asigna la calificación jurídica que el Ministerio Fiscal (y la Acusación Particular) habían reservado para las amenazas en casa de Dª María Consuelo acontecidas el día 24-1-2014. Y ello a pesar de que en los Hechos Probados la juzgadora insertaba una frase (' con contenido amenazante') que constituye una predeterminación del Fallo, por un lado, y que además incumple el deber de concreción que en la redacción del apartado fáctico incumbe al juez, pues no se dice en dicho apartado cuál era ese contenido, a pesar de que los SMS y whatsapps objeto del ejercicio de la acción penal por las acusaciones no ofrecían duda: los descritos en el escrito de acusación del Fiscal.

Por otro lado, a las amenazas en casa de Dª María Consuelo acontecidas el día 24-1-2014, sin embargo, las ha asignado la calificación jurídica que las acusaciones habían efectuado respecto de los SMS y whatsapps, considerando no suficientemente probados los hechos y absolviendo al acusado de lo que la jueza tipifica como falta, a pesar de que las acusaciones no lo tipificaban como tal, sino como delito.

Tal error es sostenido y no enmendado en el Auto de aclaración de sentencia de fecha 2-3-2014 , en el que se pronuncia respecto del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y en el que además se permite la juzgadora decir que la Sra. Fiscal ha efectuado una ' nueva reorganización y recalificación del escrito de acusación'-cosa que en modo alguno ha hecho-, por lo que concluye diciendo que no cabía modificar ni rectificar la sentencia ' conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de 27-2-2014', cuando en realidad en ese escrito el Ministerio Fiscal no le estaba pidiendo a la jueza a quoque rectificara ni modificara nada, sino que estaba dirigiéndose a la Sala, toda vez que era el recurso de apelación que ahora comentamos.

Lo que ha sucedido ha sido que la juzgadora de instancia ha redactado una sentencia en cuyos Hechos Probados se advierten dos defectos formales, uno de acción y otro de omisión: el de acción consiste en otorgar contenido amenazante a los SMS y whatsapps que el Ministerio Fiscal menciona en su escrito de acusación -que son los únicos que podía valorar, de conformidad con el principio acusatorio-. Y decimos que es defecto porque no sabemos cuál es el contenido de esos SMS y whatsapps que se dice amenazantes, pues no se han consignado en los Hechos Probados, lo cual supondría un vicio de incongruencia: el Fiscal y la Acusación Particular acusan por una falta de vejaciones injustas en relación con esos mensajes y whatsapps, pero la sentencia no se pronuncia sobre el contenido de éstos en los Hechos Probados, y en la sentencia, FJ 4º en concreto, respecto del contenido vejatorio de los mismos.

El defecto de omisión es el relativo a la declaración como probado o no probado de los hechos acontecidos el día 24-1-2014 en la casa de Dª María Consuelo , cuando el acusado fue a recoger a la hija menor común. El apartado fáctico de la sentencia no dice nada respecto a este delito imputado, salvo que no está acreditado suficientemente (FJ 4º).

Lo cierto y real es que este último hecho era precisamente el que se calificaba como delito de violencia de género del artículo 171.4 y 5 del Código Penal , resultando la sentencia incongruente, pues pese a decirse (FJ 4º) que el hecho no está suficientemente probado, se condena por el delito al que tal hecho sirve de base.

No sabemos si tales defectos de incongruencia responden a un error de la juzgadora o por el contrario a una decisión puramente jurisdiccional, como parece desprenderse de lo que se dice en el Auto de aclaración.

El Ministerio Fiscal propone dos soluciones posibles. Por un lado, declarar la nulidad de la sentencia y su devolución a la juzgadora de instancia para que proceda a concretar en la relación de hechos probados el contenido de los mensajes y a valorar en la fundamentación jurídica el carácter vejatorio o amenazante de los mismos; por otro, la revocación directa de la sentencia en lo que a los mensajes de texto se refiere, dejando sin efecto la condena por el delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 -con cuya absolución la Fiscal se aquieta- procediendo a la condena por la falta de vejaciones injustas postulada por el Ministerio Fiscal.

La primera opción no cabe. La juzgadora sí es cierto que ha omitido consignar en los Hechos Probados el contenido de los SMS y whatsapps que reputaba amenazante, pero, advertida de la situación por el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, y al ir a dictar auto de aclaración solicitado por la Acusación Particular en relación con una pena no consignada, pudo haber corregido el error de omisión y haber aclarado la sentencia consignando también en los Hechos Probados las expresiones contenidas en los mensajes y whatsapps que ella consideraba amenazantes. Sin embargo no lo hizo, porque la jueza de instancia mantiene que dichos SMS y whatsapps tienen contenido amenazante, no vejatorio, por lo que difícilmente, aunque consignase literalmente el contenido de los SMS y whatsapps mencionados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal modificaría su calificación jurídica.

De ahí que no tenga sentido práctico postular la nulidad de la sentencia, cuando, por otro lado, los defectos advertidos pueden ser subsanados mediante la segunda opción que postulaba la Sra. Fiscal en su recurso de apelación.

Efectivamente, el primer defecto -falta de consignación del contenido de los SMS y whatsapps- es perfectamente subsanable por la Sala, pues ésta no tiene que indagar extra murosdel escrito de calificación elevado a definitivo en el plenario: los SMS y whatsapps sobre los que el Ministerio Fiscal construye su imputación relativa a la falta de vejaciones injustas se describen perfectamente en dicho escrito, y consisten en las palabras 'desgraciada, puta, apestada, basura, prostituta, puta del diablo, putilla' o en la imputación 'vas a chupar muchas pollas'. La sentencia, en su apartado fáctico, dice que el acusado envió mensajes de texto al móvil de la Sra. María Consuelo , y esos mensajes no pueden ser más que los descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito, por lo que lo único que tiene que hacer la Sala es consignarlos tal cual, sin mencionar si su contenido es o no vejatorio, insultante o injurioso. Eso lo haremos en la Fundamentación Jurídica.

Y no cabe duda alguna de dos cosas: 1ª) Que el acusado envió personalmente tales SMS y whatsapps, pues lo reconoció expresamente en el acto del juicio oral (minutos 5:30 y siguientes de la grabación, y especialmente minutos 6:20 a 6:40), a preguntas del Ministerio Fiscal; y 2ª) Que dichos SMS y whatsapps tienen un claro y evidente componente vejatorio, insultante e injurioso, pues llamar 'puta, prostituta, puta del diablo, putilla o basura' a una mujer refleja una voluntad manifiesta de atentar contra la dignidad de ésta; decirla además que 'iba a chupar muchas pollas' claramente constituye una vejación, se mire como se mire.

Es más, la calificación del Ministerio Público ha sido hasta benévola, pues deberíamos estar hablando de una falta continuadade vejaciones injustas, en lugar de una sola falta aislada. No vamos, sin embargo, a vulnerar el principio acusatorio.

Podría alegarse que habiendo sido absuelto el acusado de la falta de vejaciones injustas, la sentencia de alzada condena frente a una sentencia previa absolutoria. Pero tal objeción no podría prosperar, pues la sentencia sólo absuelve de la falta de vejaciones formalmente, porque materialmenteno absuelve de esos hechos, toda vez que la juzgadora los califica como delito de violencia de género en su modalidad de amenazas y condena al acusado por ello. Lo que hacemos en esta alzada es corregir el error, calificar correctamente los hechos probados según los términos de las acusaciones y condenar por ello, en una decisión que en todo caso es mucho más favorable para el reo que la decisión en su momento adoptada en la sentencia: en vez de condenar por delito a pena de nueve meses de prisión, más accesorias, vamos a condenar por falta a pena de ocho días de localización permanente.

TERCERO : RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Millán .

El acusado alega error en la valoración de la prueba, pero no lo aprecia la Sala.

En lo atinente al delito de violencia de género (ya hemos dicho que no es 'doméstica') en su modalidad de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , por razón de las amenazas con el cuchillo habidas en el bar que ambos, acusado y víctima, regentaban, acontecidas el día 19-12-2013, no vemos razón alguna para dudar de la versión que de los hechos ofreció la denunciante Sra. María Consuelo .

Sus declaraciones a lo largo del procedimiento han sido siempre iguales (persistencia en la incriminación); no observamos la existencia de motivos espurios en la denuncia y tampoco puede la defensa del recurrente decirnos qué posibles razones de esa naturaleza puedan mover a la denunciante a mentir; y lo que la mujer dice ha sido periféricamente corroborado nada menos que por el propio acusado, cuyas contradictorias declaraciones en el plenario llaman la atención, en relación a lo que dijo en fase instructoria, en su declaración en sede judicial. Así, en su declaración judicial (folios 53 a 55) dijo que discutieron en el bar, que ' cogió el cuchillo sin darse cuenta'y que ' al darse cuenta de que había cogido el cuchillo lo tiró al suelo'-sic-. La Sala se pregunta: si discutieron y el acusado reconoce haber cogido el cuchillo, ¿para qué lo tira al suelo ' al darse cuenta'? Nadie tira un cuchillo al suelo cuando se da cuenta que lo ha cogido a no ser que haya hecho algo malo con él, y lo que hizo el acusado fue precisamente amenazar con el cuchillo a su pareja. Quizá por eso luego en el juicio se contradijo diciendo que, aunque tenía el cuchillo en la mano, lo tiró ' sobre la mesa'(minuto 2:30 de la grabación).

Por lo que a los SMS y whatsapps se refiere, y con la corrección que hemos hecho al tratar del recurso del Ministerio Fiscal, sí que hay prueba suficiente. Todas las partes, incluida la Letrada de la defensa, dieron 'por reproducida' la documental obrante en autos. Entre esa documental estaba el acta de transcripción de los SMS y whatsapps extraídos del teléfono móvil de la denunciante, y traducidos por la intérprete de rumano (folios 78 a 80). Y de ese elenco de mensajes es de donde ha extraído el Ministerio Fiscal las frases y vocablos insultantes y vejatorios, que la Sala se ha limitado a transcribir en el apartado fáctico de la sentencia.

No ha lugar, por tanto, a la absolución del acusado, pero sí a la concreción de la condena por los SMS y whatsapps aludidos y suficientemente probados por el propio reconocimiento del acusado, hecho ilícito que no es constitutivo del delito de violencia de género en su modalidad de amenazas leves del artículo 171.4 y 5 del Código Penal por el que el acusado ha sido condenado, sino que lo es de la falta de vejaciones injustas a la que hemos aludido ut supra.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación total del recurso del Ministerio Fiscal y de la estimación parcial del recurso interpuesto por el acusado.

Habrá de hacerse una acotación respecto a las costas de la instancia. La sentencia condena al acusado ' al pago de las costas procesales', sin discriminar en relación con las acciones penales ejercitadas y los delitos o faltas imputados, lo que deja entender que se le condena al pago de todaslas costas procesales. Pero eso no puede ser así, pues el acusado fue imputado por dosdelitos y por unafalta, habiendo resultado absuelto de un delito. Por consiguiente el acusado deberá abonar dos terciosde las costas de la instancia, declarándose de oficio el tercio restante de dichas costas.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Millán , contra la sentencia de fecha catorce de Febrero de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CINCO de Santander , aclarada por Auto de fecha dos de Marzo de dos mil catorce, en los autos de Juicio Oral Nº 55/2014, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos en parte la misma, en los siguientes términos:

1º) Se mantiene el pronunciamiento condenatorio por delito de violencia de género -que no 'doméstica'- en su modalidad de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal .

2º) Se revoca el pronunciamiento condenatorio por delito de violencia de género (amenazas leves) del artículo 171.4 y 5 del Código Penal , del que se absuelve al acusado.

3º) Se revoca el pronunciamiento absolutorio por la falta de vejaciones injustas del artículo 620-2º del Código Penal , debiendo condenar como condenamos al acusado como autor de la referida falta, a la pena de ocho días de localización permanente.

4º) La condena en las costas de la primera instancia se limitará a los dos tercios de ellas, declarándose de oficio el tercio restante.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido en su fecha la presente sentencia en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada en funciones de Presidente de la Sección, habida cuenta que el Magistrado Ponente entró en situación de baja por enfermedad tras la entrega de la minuta al Secretario que suscribe, en el día de la fecha doy fe yo el Secretario.