Sentencia Penal Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 237/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 237/15
CAUSA Nº 25/11
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 180/15
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO ORTI PONTE
D. JAVIER MARCA MATUTE
En Girona a 27 de marzo de 2.015.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
16-1-15 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la Causa nº 25/11 seguida
por un delito de robo con violencia, habiendo sido parte recurrente el MINISTERIO FISCAL, actuando como
ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente del delito de robo con violencia en grado de tentativa y la falta de lesiones por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento a Melchor , con declaración de las costas de oficio '.



SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 16-1-15 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el MINISTERIO FISCAL frente a la resolución de la instancia sobre la base de la infracción del principio acusatorio, al no haber condenado al acusado como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho.

El recurso merece prosperar.

En el caso que nos ocupa los hechos son sencillos; el acusado pagó por adelantado a una prostituta por sus servicios y posteriormente estos no fueron prestados por discrepancias entre ambos; el acusado, utilizando la violencia, recuperó el dinero que le había entregado, siendo en ese momento detenido por agentes de los Mossos d'Esquadra. Pese a que en un buen inicio la acusación versaba sobre un delito de robo con violencia, la Juzgadora absolvió de esa infracción por considerar que el acusado no recuperaba sino lo que era suyo, o bien aquello con lo que la perjudicada se había beneficiado sin causa, de suerte tal que la infracción cometida no podía ser un robo con violencia, por faltar tanto la ajeneidad de la cosa como el ánimo de lucro.

La Juzgadora entendió que el delito cometido era de realización arbitraria del propio derecho, procediendo a la absolución del imputado porque dicha infracción no había sido objeto de concreta acusación.

Son delitos o faltas generalmente homogéneos, más allá de aquellos que conforme a un listado detallado en los manuales y normas comentadas viene especificando de forma didáctica nuestro Tribunal Supremo, aquellos que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de suerte y manera tal que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse. Advierte el Tribunal Supremo, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las concretas formas de comportamiento respecto de las que se protegen, y en segundo lugar, que no basta con que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena este genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, como proclama la STC de 15-12-97 , el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere del cumplimiento de dos condiciones; una es la identidad fáctica del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se declara probado en la sentencia, constituya el sustrato fáctico de la nueva calificación; y otra es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como más correcto por el Juez o Tribunal tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo.

La homogeneidad entre dos tipos delictivos podría producirse porque el tipo cuya aplicación se solicita por la acusación se componga de varios elementos que individualmente considerados, extramuros del tipo más complejo, podrían ser castigadas como infracción penal separada y específica, como puede ocurrir en aquellos casos en que como elemento esencial del tipo se requiere de la concurrencia de la violencia física, la cual podría ser castigada por separado en el caso de que no se acreditasen el resto de los elementos del tipo más complejo, que en buena lógica, debería asumir como carga punitiva en la sanción el reproche penal por el tipo que forma parte de ese conjunto.

Es por ello que la homogeneidad entre dos tipos delictivos por la vía de la complejidad, es decir, porque la amplitud expositiva del primer tipo contenga, entre otros, los elementos estructurales del segundo tipo, requiere que esta segunda modalidad sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada, pues caso contrario no podemos afirmar que el segundo delito objeto de pretendida condena esta introducido, contemplado, expuesto en el primero objeto de acusación.

En este sentido se ha de señalar que el Tribunal Supremo en el Pleno para unificar las interpretaciones que los distintos sectores doctrinales le habían dado al llamado principio acusatorio celebrado el día 30-1-07, ha concluido finalmente que el principio acusatorio ' ha de quedar restringido no solamente al 'factum' (el hecho juzgado) sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito) como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones '. Esto es, el Tribunal no puede cambiar el objeto del proceso y penar por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación, existiendo únicamente dos excepciones ninguna de las cuales concurre aquí: el recurso a la posibilidad que señala el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la de que los delitos objeto de acusatorio y de condena sean homogéneos de modo que permitan al acusado conocer y defenderse de todos los elementos que componen el tipo.

Por lo tanto, cuando se trate de infracciones homogéneas, no es precisa para la condena ni la proposición de la tesis a la acusación ni tampoco que la acusación modifique su calificación, pues estando comprendida la segunda infracción dentro del amplio concepto de la primera, siendo por ello también menor la pena a imponer, podrá ser castigada sin necesidad de tales trámites procesales.

Y creemos que entre el delito de robo con intimidación y el delito de realización arbitraria del propio derecho existen similitudes estructurales que no modifican en modo alguno el título fáctico de imputación; es decir, la discusión se ha centrado siempre en los mismos elementos, sin que se haya provocad indefensión alguna al acusado, dado que lo que ha sido objeto de juicio es si le trató de quitar 20 euros a otra persona, resultando trascendente a los efectos de uno u otro tipo sólo el hecho de que se los hubiera entregado antes en pago de un servicio futuro. Por lo tanto no se ha produce indefensión alguna al acusado por el hecho de que sea acusado por un delito y condenado por otro distinto, por existir homogeneidad entre ambos a la vista de su estructura típica basada en el uso de la violencia para obtener un ceirto beneficio patrimonial, absolutamente ilícito en el caso del robo, parcialmente ilícito en el caso de la realización por ser una suma o prestación debida de la que se hace pago sin acudir a las vías Así las cosas procede la condena del recurrente por un delito intentado de realización arbitraria del propio derecho, a la pena mínima, habida cuenta la mínima suma realizada, siendo la pena la de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada, condenando al acusado, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al pago de las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada en fecha 16-1-15 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la Causa nº 25/11 seguida por un delito de robo con violencia, debemos REVOCAR la resolución recurrida CONDENANDO a Melchor como autor de un DELITO INTENTADO DE REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO a la pena de 3 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS , con expresa imposición de las costas de la instancia y declaración de oficio de las de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.