Sentencia Penal Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 79/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00180/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 79/2015

Nº. Procd. : PA 191/2014

Hecho : Apropiación Indebida

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ANA DESCALZO PINO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 80

En Zamora a 15 de septiembre de 2015.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 191/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Fructuoso , representado por el Procurador Sr. Robleda Fernández y asistido del Letrado Sra. Casado Sardino, en cuyo recurso son partes como apelante Fructuoso , representado por el Procurador Sr. Robleda Fernández y asistido del Letrado Sra. Casado Sardino y como apelados el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JESÚS PÉREZ SERNA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23/6/2015, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'De la prueba practicada han resultado acreditados los siguientes hechos.

El acusado mayor de edad, sin antecedentes penales siendo arrendatario de un local destinado a cafetería sito en la carretera de Benavente a Mombuey Km. 15 de la localidad de Quiruelas de Vidriales, el día 7 de octubre de 2009 cuando se entregó posesión al denunciante se había apropiado de una cafetera de barra marca Gagia, una televisión de 42 pulgadas de pantalla plana, un microondas, una maquina industrial corta fiambres, un lavavajillas, menaje de cafetería y una máquina registradora, efectos tasados en la cantidad de 4.495, 80'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Fructuoso como autor directo criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil lo condeno a indemnizar a don Severiano a la cantidad de 4.495,80€'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Fructuoso se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal se opone al mismo interesando la desestimación del recurso planteado, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia condena al acusado Fructuoso como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del código penal , a la pena de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a indemnizar a Severiano en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de €4495.80 por el valor de los efectos apropiados. Justifica la juez a quo su decisión señalando que el citado ocupó el local en cuestión con los aparatos reseñados en el relato de hechos probados, dispuso de ellos y no los ha devuelto, no obstante habérselo reclamado por el denunciante, a quien, por otro lado, no h abonado ninguna de las cuotas pactadas en el contrato. Las pruebas en tal sentido son las declaraciones de la denunciante, y también la del denunciado, junto con la testifical y documental obrante en autos.

Tal decisión fue recurrida en apelación por la representación procesal del acusado con la pretensión de que se revoque la sentencia del juzgado, y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva del delito por el que viene imputado. Alega a tal fin, como motivos de su recurso, vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, en tanto que no hay prueba suficiente acerca del delito de apropiación indebida, pues no se suscribió contrato alguno de arrendamiento y la declaración de los testigos no está exenta de cierta animadversión hacia el acusado. Por último, en la misma línea, mantiene que se ha producido la vulneración de la presunción de inocencia, al ser necesario demostrar la culpabilidad del acusado mas allá de toda duda razonable, lo cual no ha ocurrido en el presente caso.

A referido recurso de apelación se opuso el Ministerio Fiscal, a los efectos de que se proceda a la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado.

SEGUNDO.-Del planteamiento expuesto, es claro que todo el debate a dirimir en el presente recurso se centra en el dato relativo a la apropiación de los bienes existentes en el local propiedad del denunciante, pues no hay planteada cuestión alguna sobre la certeza de la ocupación del local propiedad de éste durante un tiempo y de la explotación del mismo por el acusado como negocio de bar, ni tampoco sobre el impago de alquileres dimanantes de su utilización. Así se desprende, entre otras pruebas, de la propia declaración del acusado, obrante en autos. Como ya se ha puesto de manifiesto, la juzgadora concluyó que no se había ni se ha producido la devolución de los efectos, por cuanto la afirmación del acusado sobre la no ocupación del local no se ha acreditado por ningún medio probatorio, más allá de su propia manifestación.

Ante ello, como ya se ha dicho, se alza el recurrente, alegando que se ha producido error en la apreciación de la prueba por parte de la juez a quo, pues considera que no consta acreditado en autos que los efectos reseñados en el relato de hechos probados hayan sido incorporado al patrimonio del acusado; y que la sentencia impugnada se basa en la lógica y no en criterios objetivos.

Concretada así la problemática a resolver, --de lo que se decida sobre este punto dependerá ineludiblemente el éxito o fracaso de los motivos de recurso formulados --, se hace necesario, antes de entrar a conocer del caso concreto, realizar una serie de matizaciones de carácter teórico, cuáles son las siguientes:

Con relación al error en la apreciación de la prueba, se ha de traer a colación, en primer lugar, lo que reiteradamente se viene afirmando por la jurisprudencia al respecto de que en el momento de revisar los hechos declarados probados, el tribunal ad quem deberá analizar la apreciación de las pruebas y elementos de convicción y conocimiento que frente a la fijación fáctica haya realizado el juez a quo, quien actuó con rigurosa aplicación del principio de inmediación. Este análisis ha de hacerse con el respeto y confianza que merece dicha inmediación, reservándose su intervención a la posible revisión de la posible existencia de error en la fijación del mínimo probatorio necesario para hacer decaer el derecho fundamental a la presunción de inocencia, o la de la contraprueba o contradicción, de tal modo que sólo cuando la convicción del juez de instancia se encuentre totalmente desenfocada o no exista prueba o se evidencie de forma manifiesta la concurrencia de error en la misma, puede y debe revisarse la fijación de los hechos recogidos como probados en dicha resolución.

En suma, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos acogidos en la sentencia carezcan de todo soporte probatorio, o que, en manera alguna, puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia, tal cual se ha dicho antes. Ello entraña, no ya en considerar las pruebas en sí, sino a la vista de la sentencia recurrida y de los argumentos contenidos en ella, contraponiéndolos con los alegados en el escrito de recurso formulado contra la misma.

Y con relación al delito de apropiación indebida , cabe señalar, que la existencia de este ilícito penal requiere la concurrencia de una serie de requisitos, a saber:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales.

b) Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes, -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlas o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por la jurisprudencia emanada del T.S. un criterio de 'numeras apertus', en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida .

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlas recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor, lo que implica la distracción.

d) El elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito, de un perjuicio ajeno.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2.005 , de este delito, 'hay dos tipos distintos, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance'.

Igualmente en la sentencia del mismo Tribunal de 21 de noviembre de 2.007 , en la que se dice: 'como recordábamos en nuestra sentencia 912/2007, de 6 de noviembre , con cita de la doctrina que reflejan las sentencias del Tribunal Supremo 923/2006, de 29 de septiembre y 964/1998, 27 de noviembre , en el delito de apropiación indebida , pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo den un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmite esta posesión legítima, o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 1261/2006, de 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal, apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el titulo de recepción establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( sentencias 1566/2001 de 4 de septiembre , 2339/2001, de 7 de diciembre , 477/2003, de 5 de abril , 4844/2010 de 21 de septiembre y 1789/2011 de 14 de marzo entre otras).

TERCERO.- Pues bien, a tenor de lo expuesto y en su aplicación al caso, ya cabe adelantar que la conducta del acusado datada en las fechas barajadas en las actuaciones, tiene, vistas las circunstancias que rodearon su actuación, encaje en los del tipo de la apropiación indebida contenidos en el código penal. Si es cierto que se produce la ocupación del local por parte del acusado a los fines de proceder a la explotación del mismo como negocio hostelero, con la consiguiente puesta a disposición del mismo por parte de la propiedad; así lo acreditan las respectivas declaraciones de los testigos doña Antonieta y su hijo Claudio , quienes además de trabajar en el local, tenían según el acusado perfecto conocimiento de los hechos, habiendo visto los mismos todos los aparatos que se dicen en el local; del mismo modo, la documental referida al procedimiento civil de desahucio habido, muestra la misma realidad de la ocupación del local durante un tiempo por parte del acusado, sin que conste, como dice la sentencia recurrida, que éste formulara oposición alguna alegando bien la falta del contrato bien la existencia de los aparatos cuya apropiación se le achaca; también lo es que el problema se origina no solo ante el impago de las cantidades pactadas en concepto de alquiler, sino también ante la negativa a devolver tales aparatos una vez es denunciado por ello por sus propietarios; pero no lo es que dicho acusado aunque no haya firmado contrato alguno por escrito, después de las negociaciones habidas entre las partes, no hubiera ocupado el local y explotado el mismo durante un tiempo, utilizando los efectos echados en falta cuando se produjo el lanzamiento del acusado, ni tampoco que los propios testigos a los que él se remite en su declaración como conocedores de los hechos, luego sean descalificados por el tenor de su declaración.

En suma, todo ello determina que sea posible entender cometido el delito de apropiación indebida al que se refiere la acusación pública. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en los preceptos penales tipificados, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En el caso, tras lo actuado, la voluntad de apropiación se ha producido, pues el acusado mantiene a toda costa que no ocupó el local, siendo así que ello no ha quedado mínimamente acreditado frente al hecho de su tenencia del mismo, máxime señalando que le pidió la propiedad una fianza de €6000 que no le ha sido devuelta; es decir, no puede hablarse en el supuesto de un mero retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver. Se ha producido la privación al sujeto titular de los bienes de todas las facultades inherentes al dominio.

A tal conclusión llega esta Sala valorando la prueba practicada en el acto del plenario, tomando en consideración las declaraciones del acusado y la de los testigos que ampliamente depusieron en el acto de juicio, además de la documental aportada y obrante en las actuaciones, de conformidad con el artículo 741 de la L. E. Criminal , y habiendo alcanzado este Tribunal, del análisis de dicha prueba, la plena convicción de la concurrencia de los requisitos necesarios para que la conducta del acusado pueda considerarse incardinada en el tipo penal imputado por la acusación por lo que en consecuencia no cabe otro pronunciamiento que el de la desestimación del recurso, en el aspecto aquí discutido. Ha habido prueba legalmente conseguida y la misma ha sido suficiente al fin propuesto, por lo que nada cabe achacar, dada además la motivación de la sentencia, a la decisión obtenida en primera instancia.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto, se considera que no procede la imposición de las costas de la presente instancia a la parte recurrente, conforme a lo que previenen los arts. 239 y siguientes de la LECrim ., dadas las circunstancias concurrentes en el caso y no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la interposición del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fructuoso contra la sentencia dictada en fecha 23 de junio del año en curso por el Juzgado de lo Penal de esta ciudad, en Autos de Procedimiento Abreviado núm. 191/2014, confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.