Sentencia Penal Nº 180/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 407/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00180/2016

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33011 41 2 2014 0102318

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000407 /2016

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Epifanio

Procurador/a: D/Dª JOSEFA LOPEZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª MANUEL IGNACIO PAREDES GONZALEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 180/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 382/14, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 407/16), sobre delito continuado de abusos sexuales y delito de exhibición de material pornográfico y falta de vejaciones injustas, siendo parte apelante Epifanio ,cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña Josefa López García Román Gutiérrez Alonso y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Ignacio Paredes González, y apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 29 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Epifanio como autor de dos delitos uno continuado del Art. 181.1 y 5 del CP y 180 1 y 3º y un segundo delito del Art. 186 del CP sin que concurra circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a las penas respectivas de dos años y meses de prisión y un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en ambos casos y pago de costas. Igualmente y como responsable civil directo indemnizará a Macarena en 600 € por daños morales. Se impone al condenado una medida de libertad vigilada por término de un año una vez cumplidas las penas de prisión así como la inhabilitación para cualquier profesión o actividad relacionada con menores por término de tres años. Y la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Macarena , lugar de residencia o centro escolar, domicilio, de ocio o residencia, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por término de tres años.

Procede su libre absolución respecto a la falta de vejaciones injustas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 407/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.-Con carácter previo al examen de los motivos del recurso deberemos dar respuesta a la petición formulada mediante otrosi de que se proceda en esta alzada a la celebración de vista y a la práctica de prueba.

Conforme dispone el ap. 3 del art. 790 de la L.E.Crim . la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda instancia se circunscribe a las que el recurrente 'no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

Pues bien, del examen de lo actuado y del propio recurso se desprende que la defensa del acusado lo que pretende es repetir de manera completa y mimética en esta alzada la práctica de la prueba a la desarrollada ante el Juzgado 'a quo', lo que no esta contemplado en dicho precepto, por lo que no cabe acceder a ello.

Como tampoco a la celebración de vista, por cuanto si la finalidad de la misma es la revisión de la prueba practicada en la instancia, dicha revisión tendrá lugar mediante el visionado del soporte de grabación sin necesidad de celebración de vista alguna. Adviértase que la celebración de la vista no es consecuencia necesaria de la admisión de pruebas en segunda instancia o de la reproducción de la grabada en la primera, pues el art. 791.1 de la LECrim . mediante la expresión 'en su caso', la condiciona a que el Tribunal la repute necesaria.

En definitiva no se hace necesaria la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, por cuanto las alegaciones del recurrente son precisas y detalladas, y el objeto de la controversia o divergencia se encuentra perfectamente delimitado.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso se solicita por el apelante la nulidad por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, de su derecho de defensa y derecho a un juez imparcial.

Al respecto se hace preciso hacer mención a la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 178/2014, de 3 de noviembre , entre otras, que entiende que el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia.

Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ).

Como ha señalado la doctrina la imparcialidad, al margen de las garantías institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal o privado en el resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionar un provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia.

Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

Durante el Juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art. 683 de la LECrim ), así como de garante de la equidad, el 'fair play' y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( arts. 709 y 850 4º LECrim ).

Asimismo la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( art 708 de la LECrim ). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio ), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS 538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de febrero ), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de octubre ), con autorización del Presidente.

Teniendo en cuenta los criterios anteriormente apuntados, y en relación con el presente caso ha de señalarse que, el visionado, atento y desapasionado, del soporte videográfico donde quedó recogido el desarrollo de la vista oral, no permite sostener la imparcialidad denunciada en la juzgadora en base a las incidencias seleccionadas de modo fragmentario, por cuanto examinada su completa intervención en el contexto de los debates ha de concluirse que fue adecuada, la Juez a quo, al no ser un mero espectador, intervino en los interrogatorios, que a veces son tensos y no fáciles de controlar ante las preguntas sugestivas o capciosas, para que se realizasen correctamente, mediante preguntas pertinentes, para encauzarlos y aclarar los hechos, depurarlos, esclarecer el objeto de debate sometido a su enjuiciamiento, y si a lo largo de desarrollo de la prueba se hizo algún comentario, espontáneo, sobre la misma es fruto y consecuencia lógica y necesaria de quien en actitud proactiva va formando su juicio, que no predisposición contra el acusado ni prejuicio sobre su culpabilidad, y que más tarde desarrolla en la sentencia.

Tampoco permite sostener la imparcialidad denunciada que no se hiciera lo mismo respecto del Ministerio Fiscal, ya que la forma de proceder de los intervinientes en el juicio, Ministerio Fiscal, Letrados, de la acusación o defensa, de los testigos, etc. es distinto, debiendo ser por tanto distinta también la forma de proceder del Juez.

Finalmente decir que resulta ciertamente sorprendente que la parte recurrente no hubiese realizado manifestación alguna acerca del modo como se estaba desarrollando el plenario si consideraba que la actuación de la Juzgadora presentaba visos de parcialidad, por lo que dicha causa de impugnación ha de ser desestimada.

TERCERO.-El segundo de los motivos del recurso se alega la infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

El principio de presunción de inocencia está consagrado en el art. 24 de la CE y, como principio constitucional, debe interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. Precisamente sobre este principio el alto Tribunal ha establecido que la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias:

a) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos;

b) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

c) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; y

d) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( SSTC 76/1990 de 26 Abr . 138/1992 de 13 oct . 102/1994 de 11 Abr .).

El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio 'in dubio pro reo' como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20.02.1989 ).

'El principio 'in dubio pro reo' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo.' (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 1993 y 5 de Noviembre de 1994 ).

Lo anteriormente dicho se ha se ha de completar, no obstante, con la conjunta valoración de la prueba válida producida, que es una potestad exclusiva del órgano judicial de instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, valoración que al quedar extramuros de la presunción, lleva consigo la imposibilidad de que en vía de recurso el Tribunal ad quem pueda revisar las razones en virtud de las cuales un órgano judicial da mayor credibilidad a un testimonio que a otro, incluso si fueran contradictoriamente pertenecientes a la misma persona, pues en esos casos la instancia puede escoger la versión que más fiabilidad le ofrezca consecuencia todo ello de las ventajas que la inmediación representa junto a los demás principios informadores del juicio eficaz que la tutela judicial efectiva postula (contradicción, oralidad, publicidad).

Añadir, por último, que la prueba consistente en la declaración de la víctima es apta para enervar la presunción de inocencia, cuando ha sido valorado conforme a los parámetros que fija nuestra jurisprudencia.

Las Sentencias 715/2003, de 16 de mayo , y 1222/2003, de 29 de septiembre , señalan que, para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas).'

Igualmente el Tribunal Supremo ha establecido que la declaración de la víctima debe reunir los siguientes requisitos para merecer plena credibilidad como prueba de cargo: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de posibles relaciones entre el acusado y la víctima, que evidencien un posible móvil de resentimiento, venganza o enemistad, por ejemplo, que pueda enturbiar la sinceridad de aquélla, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes; 2) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 de la LECrim ); 3) persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

Ahora bien como establece la STS 906/2003 refiriéndose a dichos tres requisitos, su ausencia no determina la invalidez de la prueba, ya que constituyen pautas de valoración a las que el Tribunal debe atender para asegurar en la medida de lo posible el acierto en su valoración. Y en el mismo sentido, dice la STS 299/2004 de 4 de marzo que los requisitos en cuestión '....no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( art. 741 de la LECrim ) y ha de ser racional ( art. 717 de la LECrim ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional'.

En el caso que ahora se enjuicia, la Juez 'a quo' ha motivado más que suficientemente la apreciación probatoria que realiza y llega a la conclusión - a la que llega también este Organo - de que existe prueba bastante que acredita la comisión por parte del apelante de los delitos de por los que fue denunciado, enjuiciado y condenado, no existiendo, por tanto, infracción ni del derecho constitucional a la presunción de inocencia ni del principio 'in dubio pro reo'.

Efectivamente, la Juez contó con el testimonio de la menor y de los demás testigos y en lo esencial no ha existido ninguna contradicción, sin que lo argumentado en su defensa, vengan a restar credibilidad y sinceridad a sus manifestaciones, pues ello no cambia el hecho importante de que les realizara tocamientos y les hiciera comentarios o enviara o exhibiera imágenes de contenido índole sexual.

En el acto del juicio oral Macarena , hoy ya mayor de edad, relata con convicción, firmeza y reiteración como el acusado le tocaba la pierna y el pecho, que ello le resultaba incómodo y que le apartaba la mano o le golpeaba en ella para que lo hiciera, que le envió con un mensaje una foto de un miembro viril en erección, lo que admite el acusado, que le llamaba 'pechotes' o cosas similares, lo que también admite el acusado, y que les puso una película en la que un chico y una chica mantenían relaciones sexuales, y esas afirmaciones de Macarena son corroboradas de igual manera por la mayoría de los demás testigos, por haberlo visto o intuido por los movimientos del acusado y de Macarena , y tanto a lo dicho por Macarena como por esos testigos ha de dársele verosimilitud, ya que no recae causa alguna sobre ellos, su relación con el acusado era o es cordial, que haga pensar que sea guiados al hacerlo por un motivo distinto que no sea decir la verdad.

De otro lado, resulta improcedente el argumento de la inexistencia de delito por no acreditación en la conducta descrita de tocamientos del apelante de un ánimo lúbrico, libidinoso, o destinado a obtener placer sexual. En la actualidad se va asentando la línea que sostiene la ausencia de dicho requisito, que no está recogido en los concretos tipos penales, y que basta con un dolo genérico de atentar contra la libertad o indemnidad sexuales, con independencia de que el referido ánimo será normalmente inherente a la propia naturaleza sexual del hecho ejecutado, pero lo relevante es el atentado voluntario al bien jurídico protegido y no una especial búsqueda de una concreta satisfacción sexual del autor, que resulta absolutamente indiferente para el desvalor de la acción cometida.

En cualquier caso, la acción cometida por el acusado tiene un indudable componente sexual: en tocar pechos y muslos, o piernas, no se aprecia otra intención ni otra finalidad en la acción cometida, El elemento subjetivo ha de deducirse racionalmente de los objetivos, que son los únicos perceptibles por los sentidos y, en el presente caso, no cabe sino considerar racional la deducción efectuada por la juzgadora de instancia, de encontrar una intención de carácter sexual en su acción. El ánimo libidinoso está objetivamente implícito en la acción, así por todas la antigua sentencia del TS de 6 de febrero de 1990 .

Y también lo es lo argumentado por el apelante sobre el consentimiento de la víctima. Cierto es que el art. 181.1º del CP , tipo básico del delito de abuso sexual por el que ha sido condenado, requiere la realización de actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento. Pero basta con la ausencia de consentimiento, que falta tanto en los casos en los que la víctima ha expresado su negativa como en los que se le han impuesto los actos referidos sin ni siquiera habérsele dado la oportunidad de pronunciarse. Y eso es lo que en el caso sucede dadas las circunstancias en que los hechos delictivos se producen: son cometidos por el acusado, con una edad de unos 33 años, sobre una menor de edad, 17 años, cuando la trasladaba a su lugar de estudios, junto con otros menores, es decir, una vez les eran confiados por sus padres, y en un clima relajado, que por él era aprovechado, evitando así cualquier reacción de la menor u otra oposición más palpable a sus lúbricos actos que darle en el brazo o retirarle la mano y de ello era sin duda consciente el apelante en tanto que la situación para llevarlos a cabo la propició, creó y aprovechó, es decir, actuó con dolo, concurriendo así el elemento subjetivo del tipo.

E igualmente improcedente ha de estimarse lo alegado por el apelante sobre la apreciación de la agravación de su conducta en virtud del art. 180.1.3 del CP . La aplicación del subtipo agravado por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima precisa de la existencia de una 'situación' que patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima. Como señala la STS de 11 de octubre de 2012 , con cita de las SSTS 10 de octubre de 2006 y de 16 de febrero de 2007 , 'esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual, precisándose en la primera de las sentencia, que el concepto de 'vulnerabilidad' equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. El concepto de 'situación' debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad), bien entendido que la vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia o intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción.' Por consiguiente, como indica la citada resolución, la edad es uno de esos factores previstos y como tal puede constituir un dato determinante de la vulnerabilidad si no ha sido ya valorado para integrar el tipo básico de agresión sexual. Pero junto a la edad, la circunstancia 3ª del art. 180 del C.P también contempla que la vulnerabilidad resulte de 'la situación', lo cual obviamente atañe al conjunto de circunstancias de hechos presentes en el momento de la acción que con carácter duradero o transitorio, provocadas o aprovechadas por el sujeto, coloquen a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción. Por ello, como señalan entre otras las SSTS de 8 de noviembre y 19 de diciembre de 2012 , es preciso un estudio individualizado, caso a caso, para acreditar la existencia de la vulnerabilidad. Pues bien, en el caso que nos ocupa la diferencia de edad entre el acusado y las víctimas, 33 y 17 años respectivamente, junto con el hecho de que, como ya dijimos más arriba, ejecutara los actos lúbricos cuando la trasladaba a su lugar de estudios, junto con otros menores, es decir, una vez les eran confiados por sus padres, y en un clima relajado, justifica la aplicación de la figura agravada en tanto que esa situación se lo facilitó y de ella se prevalió.

De forma idéntica han de estimarse las consideraciones del recurrente sobre la consideración de la fotografía que envió de un pene en estado de erección a una menor, más teniendo en cuenta los comentarios que hacía en el mensaje enviado junto con ella, por cuanto no puede ser calificado de meramente erótica, pues se adentra claramente en lo pornográfico, sin que la realidad social permita otra calificación.

CUARTO.-En el tercero de los motivos del recurso, por aplicación indebida del art. 186 del CP , se entiende por el recurrente que el segundo delito por el que ha sido condenado se encuentra incluido en el primero.

Pero no es así desde el momento en que la conducta integrante de la exhibición del material pornográfico se ejecutaba también como conducta autónoma y sin vinculación medial próxima con los actos insertables en los delitos de abusos sexuales. Ello quiere decir que se menoscaba con tales actos el bien jurídico que protege el art. 186 del CP , centrado en el derecho a no resultar dañadas en el proceso de su formación sexual y en el desarrollo y evolución de su personalidad en ese ámbito. Este menoscabo se producía también, así pues, de forma separada e independiente de los actos sexuales concretos cuando los menores recibían las fotografías o visionaban las imágenes pornográficas sin el fin inmediato o próximo de atender a sus deseos sexuales.

QUINTO.-En la imposición de la pena invoca el recurrente la infracción del principio de proporcionalidad.

La sentencia combatida se cuida de explicar aunque sea con una mínima concrección el porqué de su decisión en la tarea de individualización y determinación de la pena, imposición de la de prisión y en la extensión interesada por el Ministerio Fiscal, considerando la naturaleza de los hechos y las circunstancias concurrentes.

Pues bien, teniendo en cuenta que se trata de delitos contra la libertad sexual, que las víctimas son menores, que se aprovechaba y buscaba las circunstancias para facilitarse y conseguir su propósito lascivo y su frecuencia, son razones que en modo alguno nos hacen apreciar desproporción cuando se han impuesto las penas dentro de los límites legalmente previstos y con aplicación de las normas penales establecidas al efecto por el legislador.

SEXTO.-El último motivo jurídico de recurso es aquel en el que el recurrente pone en duda que nos encontremos ante un delito continuado de abusos sexuales.

Pero así es en tanto que nos encontramos ante un reiteración de actos ilícitos y punibles, sustancialmente homogéneos, que atacan el mismo bien jurídico protegido y que responden al aprovechamientos de situaciones semejantes, por ello todos los abusos sexuales sufridos por la menor se inscriben en este marco del delito continuado.

SÉPTIMO.-Por consiguiente, el recurso interpuesto ha de ser rechazado, y las costas procesales de él derivadas se deben imponer al apelante, arts. 123 del CP y 240 de la LECrim .

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio , contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2016 , pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Oviedo, en las diligencias de procedimiento abreviado de la que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando al apelante al pago de las costas del mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.