Sentencia Penal Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 64/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CÁDIZ
-Sección Primera-
SENTENCIA Núm.180 /2019
Rollo número 64 de 2019.
Procedimiento Abreviado número 307 de 2016 .
Juzgado de lo Penal número Dos de Cádiz.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Manuel María Estrella Ruiz.
Magistrados:
Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.
D. Francisco Javier Gracia Sanz .
En Las Cádiz a treinta de septiembre de 2019 .
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
procedimiento abreviado del que dimana el presente Rollo seguidos ante el Juzgado de lo Penal número Dos
Cádiz seguidas por un delito de un delito de falsedad documental contra Bernardo con DNI NUM000 , y,
María Milagros con DNI NUM001 , representados por el/la Procuradora Sra. Heredia Losada y defendidos
por el Letrado Sr. Escudier Baliña; y; contra Diego nacido en Anglés (Gerona ) el día NUM002 .1943 con
DNI NUM003 , representado por el/la Procurador/a Sr/a.Romero Pérez y defendido por el/la Letrado/a Sr/
a. Fernández Reyes; estando personada como Acusación Particular la Gerencia Municipal De Urbanismo Del
Exmo Ayuntamiento De Chiclana De La Frontera, representada por el Procurador Sr. González Domínguez y
asistida por el Letrado Sr. Giménez Morejón ; siendo parte el Ministerio Fiscal y pendiente en esta sala en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia dictada
por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia contiene el siguiente fallo literal: Que debo CONDENAR Y CONDENO A Diego , como autor responsable de UN DELITO DE FALSIFICACION DE DOCUMENTO OFICIAL CON LA ATENUANTE CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS a las penas de PRISIÓN DE CINCO MESES Y LA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE LA CONDENA Y LA DE MULTA DE CINCO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS ( 1.200 EUROS ) CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PARA EL CASO DE IMPAGO DE DOS MESES Y QUINCE DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD; Y debo CONDENAR Y CONDENO A Bernardo Y A María Milagros , como coautores o cooperadores del mismo delito concurriendo la misma atenuante, a las penas, cada uno de ellos, de PRISIÓN DE CUATRO MESES Y LA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE LA CONDENA Y LA DE MULTA DE CUATRO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS ( 960 EUROS CADA UNO ) CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PARA EL CASO DE IMPAGO DE DOS MESES DE PRIVACION DE LIBERTAD; así como al pago proporcional de las costas del presente proceso; incluidas las de la Acusación Particular.

Dedúzcase el oportuno testimonio contra Fidel , por si hubiera incurrido en un delito contra la administración de justicia ( falso testimonio)

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados Bernardo y María Milagros con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.:Queda probado y así se declara que el día 15 DE MARZO DE 2.006 los acusados Bernardo Y María Milagros mayores de edad, casados en régimen de gananciales, y, sin antecedentes penales, a sabiendas de su mendacidad, otorgaron ante Notario, escritura pública de declaración de obra nueva y de división horizontal respecto de una finca de la que eran propietarios sita en el Camino de los Canasteros ( Finca Registralnnº. NUM004 , en la zona conocida también compo Espartinas ) dentro del término municipal de Chiclana de la Frontera, haciendo constar que dentro del perímetro de la referida finca, se hallaba construida una edificación de una sola planta con una superficie total construida de 400 metros cuadrados, formada por cuatro viviendas unifamiliares e independientes de 100 metros cuadrados cada una, que también declararon constituir en régimen de propiedad horizontal, con sus respectivas cuotas de participación.

En el momento de otorgar tal escritura, los acusados aportaron al Autorizante un certificado técnico previamente elaborado por encargo, por el también acusado Diego , mayor de edad y con antecedentes penales por delitos de falsedad documental no computables a efectos de reincidencia, quién en su condición de arquitecto del Colegio Oficial de Arquitectos de Cádiz, certificó con el visado posterior del Colegio, de forma mendaz, con fecha de 17 de Febrero de 2.006, a los efectos de su asiento notarial e inscripción de la declaración de obra nueva, que la misma tenía una antigüedad estimada superior a los cinco años y que se trataba de una edificación de 400 metros cuadrados distribuidos en varias dependencias y servicios.

Antes de proceder al otorgamiento de la escritura de declaración de obra nueva y de constitución del régimen de propiedad horizontal, María Milagros Y Bernardo con fecha de 10 DE FEBRERO DE 2.006 vendieron por contrato privado, no elevado a público, al también investigado Fidel una parcela de 1000 metros cuadrados de la finca matriz nº. NUM004 , comprometiéndose los vendedores a realizar aquella declaración de obra nueva, repartiendo la superficie edificada entre las parcelas resultantes, con el objeto de dar cobertura y legalizar las viviendas unifamiliares que Fidel construyó a lo largo del año 2.006, y que, posteriormente, vendió a terceros en representación de María Milagros Y Bernardo , haciendo uso de los poderes que éstos le otorgaron con tal objeto, con la misma fecha de aquella escritura.

En las fechas en que el arquitecto Diego certificó de forma mendaz,por encargo, la antigüedad de lo edificado, y, Bernardo Y María Milagros aportaron el mencionado certificado y realizaron ante Notario la declaración falaz de obra nueva y de división horizontal sobre la finca de su propiedad; la misma solo contaba con la vivienda antigua de los dueños y no con las otras tres viviendas unifamiliares de más de 100 metros cuadrados cada una, que fueron construidas separadas de aquella; teniendo por objeto tal modo de actuar, además del interés económico mediante su posterior venta a terceros, lograr la legalización de facto de las cuatro viviendas y eludir la imposición de sanciones urbanísticas por el transcurso de los plazos de prescripción; dado que en el suelo urbano no consolidado en el que se ejecutaron no estaba permitido acto de edificación o de parcelación alguno, conforme al plan de ordenación vigente en aquellas fechas. El procedimiento ha estado paralizado durante su tramitación por causas no imputables a los procesados en los siguientes períodos: entre el 28.5.09 en que el MF solicita la práctica de diligencias complementarias, y, el 12.4.11 en que por auto se accede por el Juzgado Instructor a esa petición; entre esta fecha y el 12.03.12 cuando se da cumplimiento a los informes recabados; entre la providencia de 19.11.12 por el que practicadas las diligencias interesadas se da traslado al Ministerio Fiscal para informe, y, la providencia de 2.12.13 por el que se acuerda la práctica de las nuevas diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de 18.3.13; y; entre la diligencia de ordenación de 23.06.16 por la que se remite la causa a este Tribunal y el auto de 11.04.17 de este Juzgado por el que se admite la prueba propuesta y se realiza el primer señalamiento del juicio oral para el día 17.05.17, no celebrándose el acto del plenario hasta el 9.10.18, tras resolverse la cuestión previa que consta.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se impugna la sentencia denunciando error en la apreciación de la prueba documental y prueba personal, considerando que actuaron en la creencia que la declaración de obra nueva se refería a su vivienda, encargándose el Sr. Fidel de la preparación, redacción y gestión de la Escritura de obra nueva , desprendiéndose de la documental que los apelantes actuaron engañados por el Sr. Fidel , que los apelantes no falsearon la realidad, ni se beneficiaron de las ventas, no teniendo tampoco contacto con el arquitecto, solo pagaron el certificado ; y tuvieron conocimiento del mismo una vez elaborado y aportado al expediente notarial que sirvió de base para la escritura de división horizontal, que únicamente firmaron la documentación ya preparada.

Pese a tales alegaciones, esta sala ha de poner de manifiesto la absoluta conformidad a derecho de la sentencia recurrida, y de los acertados fundamentos de derecho de la misma, que han de darse por reproducidos, ya que las alegaciones de la defensa no pueden prevalecer sobre las conclusiones del juzgador de la primera instancia.

En orden el error en la valoración de la prueba documental las discrepancias del apelante en la valoración de esta prueba no es suficiente para modificar el factum, además el recurrente no señala ni designa el documento que acredite que el Juez a quo haya incurrido en error de hecho trascendente y palmario, que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos.

En el contrato privado de compraventa de 10 de febrero de 2006( folio 330) se obligan a otorgar y repartir los efectos de la declaración de obra nueva, 400 metros cuadrados, 200 para cada parte, cuando como reconoce el acusado solo existía una vivienda antigua de 1980 que no estaba ni declarada ni legalizada .

En la Escritura de Pública de Obra Nueva,que obra a los folios 339 a 346 de las actuaciones, no se limitan a incorporar el certificado técnico falso emitido por el arquitecto, sino que de forma clara y manifiesta los dos acusados declaran bajo juramento y debidamente advertidos por el notario, de que su falta de verdad, daría lugar a falsedad en documento público: ' que existe construida una edificación de una sola planta compuesta por cuatro viviendas con una superficie total construida de 400 m² distribuida en varias dependencias y servicios''; pero es que además proceden a la división horizontal de la finca formando cuatro viviendas unifamiliares de 100 metros cada una, solicitando la inscripción separada de cada una de ellas; ello a sabiendas de que solo existía una vivienda.

La propia acusada en las alegaciones que formula en el expediente sancionador( folios 254 y 255) esgrime que tienen mas de cinco años y aporta el certificado del arquitecto.

Asimismo en el expediente administrativo se evidencia que en esa fecha solo existía una vivienda.

Nadie cuestiona la falsedad del certificado técnico de obra, siendo irrelevante que los acusados personalmente encargaran el certificado al arquitecto, porque lo abonan( folio 332) , y lo aportan para incorporarlo a la escritura publica con el fin de obtener la inscripción de obra nueva en el Registro de la propiedad.

Resulta palmario que, sin la certificación del técnico haciendo constar no ya sólo la existencia de una construcción sino también su antigüedad, por encima del plazo de prescripción, el registrador de la propiedad, en aplicación del principio de calificación registral, hubiera denegado la inscripción y, consecuentemente, la 'obra nueva' no hubiera accedido al registro de la propiedad ni, consecuentemente, a la publicidad registral y los principios de presunción de exactitud y fe pública que, en materia de bienes raíces, son inseparables del tráfico jurídico inmobiliario y su valor patrimonial como bien circulante.

En orden a la valoración de la prueba personal, es doctrina reiterada que la valoración de la credibilidad le corresponde en exclusiva al tribunal enjuiciador para poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, 4 de mayo).

El Juez a quo ha realizado una valoración y examen de la prueba ante el realizada sin que se advierta error alguno, exponiendo en su resolución con claridad y precisión cuál ha sido el desarrollo lógico de su razonamiento para concluir que la misma ha sido suficiente para lograr en ella una convicción, mas allá de toda duda razonable, sobre la culpabilidad de os acusados En el caso actual El juez a quo contó con una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, y racionalmente valorada.



SEGUNDO.- En segundo lugar denuncia indebida aplicación de de los artículos 390 y 392 del código penal, alegando que los acusados no tenían dominio funcional de la acción porque no contrataron al arquitecto, ni incorporaron a la Escritura pública el certificado técnico falso, sino que fue promotor; sin que tampoco existieron concierto previo entre los acusados y el señor Fidel .

Los hechos declarados probados son incardinables en un delito de falsedad documental previsto y penado en el art. 392 del CP que sanciona al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado uno del art. 390 del CP. del que es autor el arquitecto y los apelantes cooperadores necesarios.

Estamos, en efecto, ante la modalidad falsaria de la simulación. El documento, en concreto, la certificación de obra y antigüedad expedida por el acusado, técnico colegiado, se efectúa con el fin de obtener una inscripción de obra nueva en el Registro de la propiedad. Las escrituras públicas son documentos públicos en aplicación del art. 1216 del CC.

Consecuentemente, la certificación técnica extendida ex art 52 del RD 1093/97 es un documento público por destino o incorporación pues se elabora ex profeso para su incorporación a la escritura que servirá de título para la inscripción. Y es un documento oficial porque tiene vocación de condicionar de forma muy directa el juicio de calificación del Registrador.

El art. 52 del RD 1093/97 de 4 de julio establece que podrán inscribirse por el Registrador de la Propiedad las declaraciones de obra nueva correspondientes a edificaciones terminadas en las que concurran los siguientes requisitos: a).-que se pruebe por certificación del catastro o del Ayuntamiento, por certificación técnica o por acta notarial, la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título.

b.-que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante.

c.-que no conste del Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación.

Como se indica en la STS 417/2010 de 7 de mayo lo realmente determinante es que la certificación técnica de obra nueva fue eficaz para lograr el fin propuesto que justifico su generación, esto es la inscripción de la obra nueva, sin que tal cosa se hubiese producido sin tal certificación técnica.

No estamos, consecuentemente, ante una simple falta de verdad en la narración de los hechos -. La mutatio veritatis, en este caso, la afirmación de la existencia de una obra en el momento en que ésta no existía o con una antigüedad que evidentemente no puede tener, es aquí la causa fundamental de la generación del documento, que como tal lo justifica e incide en su función esencial, esto es, acceder al registro de la propiedad y adquirir virtualidad en el tráfico jurídico real. Se equipara así a los supuestos, clásicamente incardinados por la Jurisprudencia del TS en la modalidad falsaria de la simulación, en los que se presupone la existencia de relaciones, situaciones, actos o negocios jurídicos absolutamente inexistentes, confeccionándose el documento deliberadamente con tal finalidad, esto es, corporeizar una relación, situación o hecho con trascendencia jurídica absolutamente mendaz por inexistente accediendo de esta forma al tráfico jurídico. Esta doctrina es consolidada desde el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 26/02/1999 mantenido hasta hoy como lo demuestran las recientes SSTS de 11 de marzo de 2004 nº 325/2004, nº163/2004 de 16 de marzo, 63/2007 de 30 de enero, y 815/2007 de 5 de octubre, por citar sólo algunas.

El Tribunal Supremo exige, para que exista antijuridicidad material, que la falsedad punible afecte a cualquiera de las funciones probatoria, de garantía o de perpetuación que cumple el documento excluyéndose de la consideración de delito 'los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento' ( STS de16 de noviembre 2006).

Y resulta palmario que sin la certificación del técnico haciendo constar, no ya sólo la existencia de una construcción, sino también su antigüedad, por encima del plazo de prescripción, el registrador de la propiedad hubiera denegado la inscripción y, consecuentemente, la obra nueva no hubiera accedido al registro ni, consecuentemente, a la publicidad registral y los principios de presunción de exactitud y fe pública que, en materia de bienes raíces, son inseparables del tráfico jurídico inmobiliario y su valor patrimonial como bien circulante.

El dominio de los acusados es absoluto sin su concierto los hechos no habrían tenido lugar, existiendo un concierto previo con el Sr. Fidel con el que suscribieron el 10 febrero de 2006 el contrato privado de compraventa, en el que se obligaban a declarar la obra nueva, ellos encargaron el certificado técnico al arquitecto, sin el cual se hubiese denegado la inscripción registral, lo abonaron como habían convenido en el contrato privado, lo aportaron a la Escritura de obra nueva de fecha 15 de marzo de 2006, haciendo también manifestación expresa de una realidad inexistente( manifestando la existencia de una edificación compuesta por cuatro viviendas con una superficie de 400 metros cuadrados) y ademas proceden a la división horizontal formando cuatro viviendas unifamiliares de 100 metros cada una, a sabiendas que solo existía una que no estaba legalizada ,provocando un asiento contrario a la realidad que les beneficiaba y que de otro modo no lo hubieran obtenido , por lo que es evidente que actuaron con dolo falsario.



TERCERO.- En orden al tercer motivo consideramos que es adecuada la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, así como la dosimetría de la pena impuesta, como explica la STS 668/2016 de 21 julio (RJ 2016, 3818) 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio'.

Por último se reclama que la condena en costas se declare una cuarta parte de oficio, las correspondientes al Sr. Fidel respecto del cual se declaro la extinción de la responsabilidad penal por prescripción.

Como quiera que la prescripción se resuelve como cuestión previa y el juicio solo se celebra con los tres acusados que han sido condenados, las costas han de imponerse proporcionalmente a los tres acusados contra los que se siguió el juicio oral , dirigió la acusación y resultaron condenados, sin que la sentencia contenga ningún pronunciamiento absolutorio, ello de conformidad con los artículos 239 y 240 LECr.

Por lo que el recurso de ser desestimado declarando de oficio las costas Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bernardo y Dª. María Milagros contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Dos de Cádiz en el procedimiento abreviado de 307 de 2016 que se contrae el presente rollo, que confirmamos en su integridad, con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, contra la cual no cabe interponer recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'