Sentencia Penal Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 51/2018 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº180/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE, ILMO. SR.
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
INMACULADA MONTESINOS PIDAL
JUAN JOSE PARRA CALDERON
REFERENCIA:
PROC.ABREVIADO Nº 51/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 124/2013
JUZGADO MIXTO Nº1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
En la Ciudad de Cádiz a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia,
la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas
por delito contra la salud pública contra la acusada Emilia , con D.N.I. Nº. NUM000 , natural de CHICLANA y
vecina de CL. DIRECCION000 NUM001 CHICLANA, nacida el NUM002 /1972, hija de Teodora Y Remigio ,
y Violeta , D.N.I. NUM003 , natural de CHICLANA y vecina de CMO DIRECCION001 NUM004 , CHICLANA,
nacida el día NUM005 /1964 , hija de Remigio y Amalia , representadas por el Procurador D.JOSE FRANCISCO
DELGADO CABRERA y MARIA SOLEDAD CAUTO GARCIA y defendidas por el Letrado D.JOSE IGNACIO ROSANO
GONZALEZ y EDUARDO LUIS CASTRO GARRIDO.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día de hoy para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA del art. 248 y 249 del Código Penal, en relación con el art. 250.1.1 según la redacción vigente a la fecha de los hechos, reputando como coautoras a las acusadas, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas conforme el art. 53.1 del Código Penal y las costas RESPONSABILIDAD CIVIL. Se proceda a declarar la nulidad de la escritura de la compraventa, con indemnización de 50.000 € por los daños y perjuicios causados, más 10.000 € por daños morales.



TERCERO.- Las defensas de las acusadas Emilia y Violeta , en igual trámite solicitaron su absolución.

II.- HECHOS PROBADOS Que la acusada Emilia , mayor de edad y sin antecedentes penales en el año 2011 se encontraba con graves problemas económicos como consecuencia del impago de la hipoteca que pesaba sobre su vivienda acudiendo a Violeta , también acusada mayor de edad y sin antecedentes penales, para que le asesorara alguna fórmula que le permitiese mantener la propiedad de su casa.

Al indicarle Violeta si tenía algún familiar que pudiera ayudarle, Emilia decidió acudir a su tía Loreto que vivía en compañía de su hijo Ambrosio en una vivienda en la CALLE000 número NUM006 de Chiclana de la Frontera, vivienda que les pertenecía en herencia tras el fallecimiento unos cinco años atrás, de su marido, el padre de Ambrosio .

Dicha vivienda había sido construida por el esposo de Loreto durante años, y únicamente como título disponían de la escritura de la parcela pero no estaba declarada la obra nueva.

En tales circunstancias Emilia hizo creer a Loreto que estaba dispuesta a la ayudarle a tramitar la escritura de herencia y a conseguir escriturar completamente la casa y para ello acudió con la misma el 7 de julio de 2011 a la Notaría de don Luis Enrique Muñoz Aibar en Chiclana, diciendole que iban a firmar un documento que le permitiría regularizar la escritura de la casa donde vivía, advirtiéndole que cuando fuera preguntada a todo respondiera que si y así siguiendo las instrucciones que Emilia su vez había recibido de Violeta , consiguió que su tía Loreto otorgara un poder general a su favor en el cual se incluía la facultad de vender fincas y o participaciones indivisas de las mismas. Posteriormente Emilia al comprender que también necesitaba, por ser titular de la vivienda de la CALLE000 NUM006 , que su primo Efrain , mayor de edad, soltero, analfabeto, con una minusvalía psíquica del 65%, se las ingenio, para tras indicarle que iba hacer unas gestiones para quitarle una multa que le habían impuesto por circular en motocicleta sin seguro obligatorio, llevarlo a la misma notaría el día 17 de noviembre de 2011, consiguiendo así de la misma manera que con la anterior y tras indicarle que ha todo dijera que sí, que éste le otorgara otro poder general con las mismas facultades.

Una vez que tuvo a su favor los dos poderes expresados en la notaría de doña Lourdes Zaragoza Tafalla se gestionó de escritura de aceptación de herencia y adjudicación con fecha 2 de diciembre de 2011, quedando inscrita junto con la obra nueva el 23 de marzo de 2012 en el Registro y siguiendo la operación concertada con Violeta , sin que de ello tuvieran conocimiento los interesados, ambas acudieron a la Notaría de Sevilla de don Arturo Otero López Cubero y con fecha 11 de mayo de 2012 utilizando parea ello Emilia los poderes expresados, vendió a Grupo Fomenta, Promociones y Construcciones Sostenibles SL la vivienda de la CALLE000 número NUM006 , por precio pactado en escritura de 50.000 € que se hizo constar como recibidos en metálico y con cuyo importe Emilia satisfizo las deudas que amenazaban su vivienda, que ascendían a veintitantos mil €, sin que conste que hicieron con el resto del metálico recibido y sin que ninguna de las acusadas informase de esta operación a Loreto , de modo que ésta no tuvo conocimiento de la operación hasta que en el mes de septiembre de 2013, al no recibir aviso del recibo del IBI, tras comprobar que sus vecinos si lo habían recibido, se dirigió al Ayuntamiento y allí le indicaron que la vivienda ya no estaba a su nombre y que pertenecía a una empresa denominada Grupo Fomenta, Promociones y Construcciones Sostenibles SL, domiciliada en Los Palacios y Villafranca (Sevilla), calle Pío XII número 69.

Fundamentos

PRIMERO.-. Los hechos que han sido declarados probados tras valorar en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme al artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, resultan constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 en relación con el 250 1.1 del código penal vigente a la fecha en que se realizaron los hechos por cuanto ha quedado claramente acreditado que Violeta puesta de común acuerdo con Emilia idearon un plan destinado mediante el engaño a provocar el desplazamiento patrimonial de su vivienda por parte de Loreto y de su hijo Ambrosio , quienes sin recibir nada a cambio, se vieron privados de la propiedad de la misma al serle transferida en escritura pública a una sociedad compradora, obteniendo con ello una cantidad en metálico Emilia y Violeta que fue destinada en su mayor parte a satisfacer las deudas de Emilia y distribuyéndose el resto entre las dos en forma que no ha quedado acreditada.

Lo que sí está claro es que ambas actuaron de común acuerdo como autoras conforme al artículo 28 del código penal. El plan, por sus conocimientos inmobiliarios, fue ideado sin duda por Violeta ante la situación que Emilia le planteaba. La necesidad de obtener dinero para salvar su propia vivienda amenazada por una ejecución hipotecaria. De esta manera sólo siguiendo las instrucciones de Violeta , dado que Emilia carecía de conocimientos en la materia, Emilia aprovechando la ventaja que su posición familiar le otorgaba, decidió acudir a su tía Loreto como víctima propicia del engaño que proyectaron llevar a cabo y así con ardides tales como la necesidad de arreglar los papeles de su vivienda y también la multa que conocía que tanto a su primo como a su tía les preocupaba la convenció para sin explicarle la verdadera razón de su propósito, acompañarla a la notaría, donde con la colaboración inestimable de Violeta le habían preparado un poder especial general que entre otras facultades le autorizaba para la venta de su propia vivienda, propósito absolutamente desconocido por Loreto quien pensaba que su sobrina lo que pretendía simplemente era ayudarla a tener en orden los papeles.

Existió propósito de engaño por ambas y eso lo deducimos no sólo de las declaraciones de Loreto sino también de las de su hijo Ambrosio , con la única diferencia de que a este lo llevaron con engaño a la notaría a los mismos fines so pretexto de que le iban a retirar la multa.

De que los poderdantes no tenían ni idea de lo que firmaban resulta expresiva la reacción de sorpresa de Loreto cuando decide presentar una denuncia al enterarse en el Ayuntamiento de que la vivienda de su propiedad ya no estaba registrada su favor.

Meses antes, así consta en los documentos aportados, en el mes de agosto 2012, su sobrina Carmen , hermana de Emilia , casualmente tiene noticias y así lo refirió en su denuncia inicial de un posible engaño a su tía Loreto al expresar que tuvo conocimiento a través de su tía un día paseando junto a la notaría de que esta había acudido a dicha oficina a realizar alguna gestión, según le explicaba para obtener unos botes de pintura para la casa y para quitarle una multa de la moto y como quiera que no le cuadraba la explicación, realizó indagaciones en la notaría y tuvo conocimiento de que había otorgado los dos poderes expresados, hecho que le alertó, haciendo comprender a su tía el peligro que suponía para su patrimonio, explicándolo en notaría que había sido engañada, con lo que le aconsejaron y así hicieron dispusiera una escritura de revocación de poderes. La revocación de poderes se realizó efectivamente el 28 de agosto de 2012 y tras solicitar una nota informativa al registro de la propiedad, como quiera que aún no figuraba inscrito ningún cambio de dominio, al desconocerse que ya se había realizado en el mes de mayo anterior la escritura de compraventa, las actuaciones se archivaron provisionalmente, sin que se procediera a su reapertura hasta el momento en que Violeta a consecuencia de la obligación del pago del IBI referida en los hechos probados tuvo conocimiento de la venta.

La existencia de una voluntad engañosa por parte de Violeta y de Emilia se infiere claramente, pues de haber actuado de buena fe ambas hubieran explicado la operación a Loreto y no fue así como tampoco lo hicieron con Ambrosio , ambos se mantuvieron en todo momento absolutamente ignorantes de la venta realizada e incluso de que se hubieran conferido poderes a favor de Emilia .

Está claro que Emilia sabía lo que hacía, que vendía la vivienda de su tía para salvar su propiedad, y se lucró indebidamente de ello disponiendo del inmueble de su tía y primo en su propio beneficio. A la misma conclusión llegamos en cuanto a Violeta que fue quien asesoró Emilia sobre lo que había de hacer, y siendo consciente de que el inmueble era propiedad de Loreto , conociendo a Loreto desde su más tierna infancia, así lo tiene reconocido, y sabiendo que Violeta tan sólo disponía de esa vivienda en la que habitaba junto con su hijo minusválido, decidió venderla en connivencia con Emilia para obtener un lucro ilícito de dicha operación.

Afirmó Violeta en el juicio que ella no pretendía vender la vivienda de Loreto que tan sólo que pretendía obtener una financiación para utilizarla como puente mientras que Emilia tras cancelar sus deudas lograba tiempo para una nueva financiación sobre su vivienda, pero ello no es cierto, pues de haber sido ese el objeto de la operación, no hubiera dispuesto mediante escritura de compraventa de la vivienda de Loreto , hubiera bastado con solicitar un préstamo hipotecario. Afirmó que realmente no vendió la vivienda, que lo que se produjo fue una venta con un pacto de retro, de tal modo que en el plazo convenido para la retracción pudiera Emilia gestionar su nuevo préstamo responsabilizando a esta última del perjuicio causado dado que en ningún momento quiso seguir adelante con la operación proyectada de solicitud de un nuevo préstamo que hubiera permitido recuperar la vivienda en favor de Loreto .

Basta comprobar la escritura de compraventa para advertir la inconsistencia del descargo ofrecido pues ninguna cláusula de retro venta se establece con lo que cualquier sombra de duda sobre la operación ilícita realizada, sin permiso de Loreto , y engañándola como también a su hijo para que otorgase el poder a favor de Emilia , se desvanece, concurriendo en consecuencia los presupuestos del delito de estafa expresado y la autoría de las dos como partícipes del engaño.



SEGUNDO.- Aun cuando no se ha solicitado expresamente la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimamos en todo caso concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 pues existe una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, que se ha demorado por mas de seis años, no siendo tal dilación atribuible a ninguna de las investigadas y además no guardan proporción con la complejidad de la causa.



TERCERO.- De acuerdo con las reglas de individualización de la pena establecida en el artículo 66 del código penal y teniendo en cuenta de una parte el especial reproche que merece el engaño realizado por razón de la desprotección en que se encontraban los sujetos pasivos del delito y de otra parte el largo tiempo transcurrido, el cual hace que el reproche social provocado por el delito haya ido decayendo, estimamos prudencial sin sin descender hasta el mínimo imponer la pena asignada al delito con la extensión que más abajo se expresa, la cual al carecer de antecedentes penales las condenadas le permitiría alcanzar el beneficio de la condena condicional.



CUARTO.-. De acuerdo con el artículo 123 del código penal procede imponer a las penadas las costas robo procesales por partes iguales.



QUINTO.-. De acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal resulta procedente decretar la nulidad de la escritura de compraventa celebrada en Sevilla en la notaría de de don Arturo Otero López Cubero el 11 de mayo de 2012, lo cual obra al número 2108 de su protocolo.

Y conforme a los artículos 109 y siguientes del código penal, como consecuencia de la nulidad decretada las condenadas deberán responder conjunta y solidariamente frente la entidad compradora Grupo Fomenta Promociones y Construcciones Sostenibles Sociedad Limitada en la cantidad de 50.000 €, debiendo indemnizar igualmente a doña Loreto y a don Efrain por los perjuicios morales causados en la cantidad de 1000 € a cada uno de ellos, perjuicio que se valoran en dicha suma en atención a la ausencia de conciencia real por parte de ambos acusados del despojo formal del que fueron objeto, sin haber llegado afortunadamente sufrir las consecuencias del mismo al no habérsele impedido por parte de la entidad compradora el disfrute de la vivienda.

Vistos los preceptos legales citados y demás aplicación general.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Violeta , y Emilia como autoras responsables de un delito de estafa ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión a cada una de ellas y multa de seis meses a razón de seis euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la entidad Grupo Fomenta Promociones y Construcciones Sostenibles Sociedad Limitada en la cantidad de 50.000 €, debiendo indemnizar igualmente a doña Loreto y a don Efrain por los perjuicios morales causados en la cantidad de 1000 € a cada uno de ellos.

Se declara además la nulidad de la escritura de compraventa celebrada en Sevilla en la notaría de de don Arturo Otero López Cubero el 11 de mayo de 2012, la cual obra al número 2108 de su protocolo.

Y todo lo anterior con expresa condena en costas por partes iguales ambas condenadas.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.