Sentencia Penal Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 14/2019 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
S E N T E N C I A Nº 180/19
Ilustrísimos Señores
PRESIDENTA:
MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS :
Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1
DE CADIZ
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 311/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 14/19
En Cádiz, a veinticuatro de Junio de 2019
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha
visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la
posible comisión de un delito contra la salud pública, contra los acusados :
Jesús Carlos , nacido en Areyns de Munt (Barcelona) el día NUM000 de 1974, hijo de Alberto y Emma con
Documento Nacional de Identidad número NUM001 , vecino de Areyns de Munt (Barcelona) en CALLE000
Nº NUM002 , representado por la Procuradora Sra. Mª del Carmen Oliva Fernández y defendido por el Letrado
Sr. Xavier Iniesta Martínez
Arsenio , nacido en Mar del Plata (Argentina) el día NUM003 de 1961, hijo de Benedicto y Herminia con
Documento Nacional de Identidad número NUM004 , vecino de Calella (Barcelona) en CALLE001 Nº NUM005
- NUM006 - NUM007 , representado por la Procuradora Sra. Mª del Carmen Oliva Fernández y defendido por
el Letrado Sr. Jorge De Tienda García
María Dolores , nacida en Barcelona el día NUM008 de 1982, hija de Miguel y Magdalena con Documento
Nacional de Identidad NUM009 , vecina de Barcelona en CALLE002 Nº NUM008 San Feliu de Codines,
representada por la Procuradora Sra. Rosa María Balaez Jiménez y defendida por la Letrada Sra. Dª Maria
Covadonga Moreno Sánchez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente Magistrado Sra Dª MARIA ISABEL
DOMÍNGUEZ ALVAREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra los inculpados antes mencionados, teniéndolo por autor de un delito contra la salud pública, artículos 368 y 369.1.5ª en su modalidad que causan grave daño para la salud del código penal. y un delito de falsedad en documento oficial del articulo 392 en relación con el articulo 390.1.2º del Código Penal no concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal elevándolo a definitivas.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusado, por su parte, entendieron que procedía la libre absolución de sus defendidos, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales., y alternativamente , la Defensa de Hermenegildo , planteó al concluir el plenario el reconocimiento de los hechos imputados , pero con imposición de las penas en grado mínimo.



TERCERO.- Convocado el Juicio Oral para el día de hoy, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. Se emitieron lo Informes y por el Mº Fiscal se solicitó que para el caso de condena se prorrogara la prisión preventiva hasta la mitad de la pena impuesta a lo que se opusieron las defensas. . Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS El investigado Jesús Carlos decidió realizar un transporte de sustancias estupefacientes por vía terrestre y, luego, marítima, desde Cataluña hasta las Islas Canarias. Para ello contactó con Arsenio , quien a cambio de 2000 euros, accedio a conducir el vehiculo Porsche Cayenne, matricula ..... RHR que le fue entregado por Jesús Carlos conteniendo cinco paquetes de MDMA con un peso de 4.994 gramos y pureza de 83,5 %, diez paquetes de anfetamina con peso neto de 9.484 gramos y una pureza de 26,4 %, 4 paquetes de cocaína con un peso neto de 4.015 gramos y pureza del 64,2 %, Polvo de cocaína y MDMA con peso neto de 0,408 gramos y de pureza 1,5 % y 48,4% respectivamente.

Dos paquetes de Ketamina con un peso de 2.000 gramos y pureza del 83,7 %, 6 paquetes de cocaína con peso neto de 6.010 gramos y pureza del 69,1 %. Tres paquetes de comprimidos de MDMA con un peso de 1,354 gramos y pureza del 54,1 %, 17 paquetes de comprimidos MDMA con peso de 6.126 gramos y pureza del 62,1 % , 22 paquetes de comprimidos de MDMA con peso de 9.210 gramos y pureza del 45,8 %, asi como una papelina de cocaína con un peso neto de 0,817 gramos y una pureza de 60,4 %. Todo ello con un valor de mercado estimado en 1.229.220 euros.

Con este cargamento emprendieron el viaje hacia el Puerto de Cádiz, el 30 de Abril de 2018. , realizando noche en el Hotel 'Center Sevilla' de la localidad de Sevilla y, continuando el día 1/5/18 hacia destino,, Arsenio conduciendo el Porsche Cayanne y Jesús Carlos en el vehículo Mini Cooper matrícula ..... YDW que adquirió de Virgilio el 21/4/18 por el importe de 9.500 euros, sin realizar en la Dirección General de Tráfico el cambio de titularidad del vehículo.

El día 1/5/18 cuando el Porsche Cayanne se disponía a embarcar en el buque DIRECCION000 en el Puerto de Cádiz, con destino a Tenerife, fue objeto de una inspección , hallándose en los huecos naturales de dicho vehículo para transportar herramientas y otros tales como botiquin, toda la sustancia estupefaciente descrita anteriormente.

A Arsenio , se le incautó la suma de 1.200,35 euros , producto de ésta actividad ilícita , , una carta de identidad italiana nº NUM010 a nombre de Aquilino confeccionada mendazmente por el acusado, sin que se corresponda con su verdadera identidad, habiendo sido utilizada dicha carta de identidad en su alojamiento en el Hotel 'Sevilla Center'.

A Jesús Carlos una vez fue detenido en el mismo barco, se le incautó 2.500 euros, producto del tráfico de estupefacientes.

En compañía de Jesús Carlos viajaba María Dolores respecto de la cual no se ha acreditado participara en forma alguna en el transporte de la sustancia estupefaciente.

Fundamentos

PRIMERO.- : No puede obviarse que, junto a la prueba directa, se otorga plena validez para enervar la presunción de inocencia a la denominada 'prueba indiciaria', en éste sentido ya el Tribunal Supremo y el Tribunal constitucional en doctrina reiterada y constante viene manteniendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que no siendo siempre posible disponer de las pruebas directas , prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social. Y si bien esta prueba indiciaria , debe reunir, no obstante una serie de caracteres o garantías para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, esto es: a) no debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número; b) los hechos indiciarios ha de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y en consecuencia - la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción. En este sentido las. T.S 17-2-95 señala que la convicción lógica que exige la prueba de indicios solo existe cuando no hay otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados. Puede ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica 'contraindicios', toda vez que si el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorios, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.; d) finalmente, debe expresarse en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida en el art. 120 C.E cabe el control representado por el recurso de apelación, de determinar si la inferencia en la instancia ha sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria, pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del juzgador de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 C.E y 741 L.E.Cr. Es decir, como dicen las sentencias T.C 1-10-87 y 22-5-89, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad puede comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llegado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

En el caso que nos ocupa es cuestión incontrovertida que en el vehículo Porsche Cayanne, matrícula ..... RHR se transportaba una muy elevada y, costosa, cantidad de estupefaciente, que se corresponde con la descrita en el relato fáctico.

Esta droga, se encontraba, según declararon los agentes de la Guardia Civil en el plenario, no a simple vista, como es obvio, pero tampoco en dobles fondos creados ex-profeso para ello, sino que, se encontraban los paquetes ocupando los huecos naturales del propio vehiculo diseñado para guardar las herramientas propias de un coche y otros enseres tales también característicos como el botiquin. Resulta una cuestión incontrovertida que, dicho vehículo fue conducido desde Cataluña por Arsenio , y que su destino final era Tenerife. Aún cuando Arsenio argumenta que desconocía que transportaba droga, tal cuestión no se acepta como verosímil. Como hemos dicho la droga no se encontraba oculta en dobles fondos, subrayan los agentes que, no se requirió fracturar nada para su hallazgo, se encontraba en los huecos naturales del vehículo destinados a guardar cosas tales como las herramientas y, dentro de ésta se encuentra el gato para el cambio de neumáticos, y no resulta creible que una persona acceda a conducir un vehículo de una punta a otra de España sin revisar previamente al menos cosas tan elementales y necesarias caso de incidencias, como es un botiquin, y un gato para el cambio de neumáticos.

Por otra parte, Arsenio reconoció que, el acuerdo económico para realizar el transporte de 'el coche' era el de percibir 2.000 euros, suma excesivamente elevada para este tipo de labores cuando la normalidad en el pago por los transportes de vehículos son de 200 a 300 euros, según manifestación del propio acusado Jesús Carlos .

No explica tampoco Arsenio el por qué de viajar con una tarjeta de identidad italiana que, según él, se corresponde con la de un primo de su cónyuge, por cuanto aún cuando argumenta que es que se le había privado del permiso de conducir,lo cierto es que, la tarjeta falsa es la que se facilita en el Hotel 'Sevilla Center' conforme declaró el agente NUM011 y no negó el acusado, no viendo este Tribunal la relación entre conducir con la cobertura de una identidad falsa y, utilizar también dicho documento falso en el alojamiento del hotel.

La injerencia racional que, se ajusta a los principios de la lógica y máximas de la experiencia es que, Arsenio conocía perfectamente que, el objetivo del transporte hasta Tenerife no era el coche Porsche Cayenne, sino la droga guardada en su interior. De hecho, no consta siquiera el destino en Tenerife del mencionado vehículo, quien era ese 'comprador' que tanta prisa tenía en recibir el vehículo sin esperar su transporte en trailler junto con otros más.

La autoría de Jesús Carlos también queda clara para éste Tribunal sin albergar duda racional alguna. Es Aquilino quien señala que, el Porsche le es entregado por Jesús Carlos , a quien llega a conocer a través de un tal Millán cuya identidad completa nunca se llega a facilitar por ningún acusado . La versión de Jesús Carlos es, que su actividad laboral es la compra y venta de vehículos, actividad ésta que no viene corroborada de forma documental por cuanto la Hoja de Vida Laboral lo que permite objetivar es,que no desarrolla actividad laboral remunerada al menos desde el año 2013, y, sin embargo, si constan datos que permiten afirmar que manejaba elevadas cantidades de dinero en metálico. En tal sentido se le intervino al ser detenido en el propio barco, la suma de 2.500 euros, y, conforme al testimonio ofrecido por Virgilio en el acto del plenario, el vehículo Mini Cooper matrícula ..... YDW se lo compró el acusado en el mes de Abril 2018 por un precio de 9.500 euros que le fue entregado en metálico.

Llama la atención de este Tribunal la concatenación de varios datos que constan acreditados y que, conducen a la conclusión lógica y coherente de que efectivamente, tal y como sostiene Arsenio es Jesús Carlos quien le entrega al coche con el cargamento de drogas, y es Jesús Carlos el que controla en todo momento la operación de transporte y su posterior entrega. Y ello porque aún cuando Jesús Carlos argumenta que es que el Porsche realmente es de un tal Torcuato y era éste el que lo tenía vendido y debía entregarlo a su comprador (como ya hemos dicho, desconocido) en Tenerife, contratando el tal Torcuato a Arsenio , lo que no se da es una explicación verosímil y viable de, por qué es Jesús Carlos el que efectúa la reserva en el Hotel 'Sevilla Center', para la noche del 30 de Abril al 1 de Mayo, no solamente para él y su supuesta pareja, María Dolores , sino también para Arsenio , no explica porque es él ( Jesús Carlos ) quien al tomar las habitaciones (testimonio del Agente NUM011 describiendo las gestiones practicadas en dicho hotel), realiza el pago, en metálico , de todas las habitaciones, no explica porqué aún cuando es él quien paga se le expide la factura a nombre de María Dolores , y no explica porqué, como se observa en la grabación de la cámara de seguridad del hotel, el día uno de mayo ,los 3 acusados se encuentran en la recepción del hotel y abandonan éste juntos, esto es, a la misma hora, salen del mismo lugar para dirigirse ya al Puerto de Cadiz donde concluía el transporte por tierra.

No explica Jesús Carlos porqué aun cuando había comprado el vehículo que conducía, el Mini Cooper, según el testimonio de Virgilio el 11 de Abril de 2018, fecha que parece trasladar en el acto del plenario al viernes 13, todavía el día 30 de Abril no habia realizado el cambio de titularidad en Tráfico, por cuanto aún cuando lo que viene a pretextar es que, el coche en cuestión ya lo tenia apalabrado para un comprador y así se ahorraba el dinero de las transferencias, lo cierto es que, según la declaración de Virgilio , el acuerdo fue que el acusado iba a probar el coche durante el fin de semana (por eso ahora mantiene que la compra se hizo en viernes) y, que ,al pasar el fin de semana hacia la transferencia,, cosa que, como hemos visto, no se hizo. Estima este Tribunal que todo obedecía al mismo fin, no dejar resto de su presencia en el desplazamiento desde Cataluña hasta Cádiz controlando el transporte de la droga en el otro vehículo.

No llega a explicar Jesús Carlos de forma coherente, por qué también se traslada él con María Dolores el mismo día que Arsenio y en el mismo barco que va a Tenerife. Manifiesta en la Sala en primer lugar que, primero recibe un encargo de Torcuato de que le saque los billetes del barco al que iba a transportarle un coche vendido a persona de Tenerife, y él ( Jesús Carlos ) que tenia pensado realizar un viaje de vacaciones de 15 días a Canarias con María Dolores , 'le hizo gracia' ir en el Ferry', con las molestias que ello conlleva de tener que circular vía terrestre, cruzando España y luego, el día y medio de trayecto marítimo para un destino accesible de forma rápida y barata en avión sin necesidad de pernoctar..

Pero, luego, en el mismo acto del plenario, varia tal versión cuando al preguntarle el Ministerio Fiscal que si tanta gracia le hizo pensar en hacer él mismo el viaje a Canarias en el Ferry que por qué no bajó él mismo el Porsche, viene a argumentar que, por que él iba de vacaciones, y, además , su coche , el Mini , también lo tenia ya apalabrado en Canarias, aunque no se dan datos de ésta persona que pensaba adquirirlo.

Finalmente viene a argumentar que, tenia que bajar él personalmente al Puerto de Cádiz, porque los billetes para que el Porsche fuera transportado en el barco los había comprado él (de nuevo no se explica su intervención directa y no del llamado Torcuato si es que era el coche de éste), a nombre de otra persona, pero ésta persona finalmente falló, y, como el que, gestionó los billetes fue él , pues Transmediterranea le exigia que fuera él personalmente, al cambio del billete del día 1/5/18. Resulta no menos llamativo que, el nombre de ésta 'otra persona' que en principio se iba a encargar de transportar el Porsche es Esteban , cuya declaración, obrante al folio 222 de la causa ha sido incorporada al acto del plenario sin oposición de las partes conforme al artículo 730 LECrim, y ésta persona los datos que aporta es,que, aun cuando (consta documentalmente desde el 25/4/18) el citado Porsche se encontraba a su nombre, que no es suyo realmente, que recibió la propuesta de que figurara a su nombre para llevarlo al extranjero donde lo habían comprado, a cambio de recibir por éste trabajo 350 euros y que aceptó por carecer de trabajo y vivir prácticamente en la calle.

Esto es, también se procuró camuflar la titularidad real del vehículo Porsche que transportaba la droga como es usual en este tipo de operaciones.

Finalmente y aún cuando la pretensión de Jesús Carlos es desvincularse de Arsenio y calificar todo de 'casualidades', consta, tanto en la documental como por el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que, a Jesús Carlos se le interviene un móvil BQ Aquarius X con operadora en Holanda, al igual que, a Arsenio , a quien también se le interviene un móvil BQ Aquarius X de operadora holandesa, ambos nuevos, del paquete, y en blanco, también una 'casualidad' respecto de la cual ninguna explicación da ninguno de los acusados, ni Arsenio , a quien se le interviene también otro móvil con nº NUM012 en uso, no dando respuesta a la tenencia del BQ cuando según su declaración y línea defensiva se centra en tener cargas familiares , encontrarse en paro y en situación de precariedad económica.

Y ninguna respuesta da tampoco acerca de tal coincidencia Jesús Carlos , además de la tenencia de otros dos móviles, uno que califica como personal, y otro como profesional. Como ninguna respuesta da al Chats rescatado del telefono NUM012 (folio 28 Tomo II), cuya titularidad se corresponde con el acusado Arsenio , de 30/4/18 constantandose que entre las 6:07 y 7:16 horas de la mañana (día de traslado desde Cataluña a Sevilla) el acusado Jesús Carlos llama a Arsenio observándose que se comunican al momento de salida y se hace referencia por Jesús Carlos a ' Flequi ', nombre que, también casualmente aparece en una nota manuscrita que, se le intervino a Jesús Carlos una vez detenido , como corroboró el agente NUM011 .

Este Tribunal no estima que todo sea un cúmulo de meras 'casualidades', sino una suma de hechos debidamente acreditados que, permiten inferir de una manera lógica, racional y fundada que Arsenio y Jesús Carlos se habían puesto previamente de acuerdo en que el primero realizara el transporte del alijo de drogas ocultas en el vehículo matricula ..... RHR que le fue entregado a Arsenio por Jesús Carlos , quien continuó controlando la ruta del cargamento de drogas destinada a las Islas Canarias.para proceder allí a su venta,

SEGUNDO.-: Ambos acusados son penalmente responsables en concepto de autores a tenor del artículo 28 C.P de un delito Contra la Salud Publica de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 C.P y con el subtipo agravado de notoria importancia del articulo 369.1.5º C.P.

El artículo 368, primer inciso, del Código Penal, establece que serán reos del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas,'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

_ Según reiterada jurisprudencia, entre otras, lassentencias del Tribunal Supremo de fechas 16 de Octubre de 2.001,4 de Abril de 2.003,1 de Octubre de 2.003,16 de Diciembre de 2.004,17 de abril de 2016y17 de abril de 2018, la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. Y, en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito.

_ En nuestro caso, ha quedado plenamente acreditado que la sustancia ocupada entre otras , es cocaína, habida cuenta del tenor del informe pericial obrante en autos no impugnado,, respecto de la cual, es sobradamente conocida como sustancia estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

_ La cocaína está incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961 que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981 recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en elart. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Únicoy los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado.

_ Son numerosas las sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo las que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, así lasSSTS de 8 de junio de 1992,24 de enero de 1995y 4 de junio de 2002, entre otras, hallándose incluida en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes, señalando laSTS de 13 de junio de 2018que 'a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad o pureza, de suerte que esas notas solo entrar en juego a los efectos del subtipo gravado del actualnúm. 5 del art. 369 del Código Penal, y así, en principio, se pueden considerar como sustancias que causan grave daño a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir, tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan dependencia física y/o psicológica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'.

_ Dentro del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, se encuentra también la ketaminafiscalizada en el Boletín Oficial el Estado de 21 de octubre de 2010, por el que se la incluye como publicada en el Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre, en el que se regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos. Por lo tanto es a partir de esa fecha la consideración de productos sometido a control de estupefacientes ( STS 221/2000 onzas de 29 de marzo );y, también se considera que causa grave daño a la salud el MDMA o (EXTASIS),drogas conocidas como 'de diseño', las que son, en general, productos sintetizados químicamente de forma clandestina y cuyas acciones farmacológicas son semejantes a las de drogas más antiguas controladas y perseguidas internacionalmente.

Entre las que se destacan las de contenido anfetamínico; psicotrópicos que se hallan incluidas en la lista I de la Convención única de estupefacientes 1971,y están consideradas científicamente como sustancias que causa grave daño a la salud, como consecuencia de la evaluación jurisprudencial de múltiples informes periciales.

Constituye pues una conducta igualmente sancionada en dicho precepto.

1º) La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en elnúmero 3º del artículo 369 del Código Penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001.

_ 2º) Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad de hachís y de sus derivado _ 3º) Para facilitar la aplicación de esta agravante específica, según lo acordado, se acompaña un cuadro -sobre la base del remitido por el instituto nacional de toxicología- en el que se determinan las cantidades que resultan de las quinientas dosis, atendido el consumo diario estimado, de acuerdo con el informe de dicho instituto.

_ SUSTANCIA. Nombres alternativos o comerciales Fiscalización. Cantidad de notoria importancia: _ Opiáceas y sustancias farmacológicamente relacionadas _ HEROÍNA Caballo Lista I y IV C.U.1961 300 grs.

_ MORFINA Cloruro mórfico andromaco Cloruro mórfico braun Morfina serra MTS continus Sevedrol Skenan Lista I C.U. 1961 1000 grs.

_ METADONA Metasedin. Lista I C.U. 1961 120 grs.

_ BUPRENORFINA Buprex, Prefin. Lista III C. Viena 1971 1,2 grs.

_ DEXTROPROPOXIFENO. Darvon, Deprancol. Lista II C.U. 1961. 300 grs.

_ PENTAZOCINA. Pentazocina FIDES, Sosegon. Lista III C. Viena 1971. 180 grs.

_ FENTANILO. Durogesis, Fentanest. Lista I C.U. 1961. 50 mg.

_ DIHIDROCODEINA. Contugesis. Lista II C.U. 1961.180 grs.

_ LEVOACETIL-METADOL. Laam, Orlam. Lista IC.U.1961 90 grs.

_PETIDINA Meperidina, Dolantina Lista I C.U. 1961 150 grs.

_TRAMADOL. Adolonta, Tioner, Tradonal, Tralgiol, Tramadol, Asta médica. 200 grs.

_Derivados de cocaína:CLORHIDRATO DE COCAÍNA Nieve, Perico, Speedball (junto con heroína). Lista I C.U.

1961 750 grs.

_Derivados de cannabis: MARIHUANA. HACHÍS. ACEITE DE HACHÍS. Hierba, grifa, costo, maría. Chocolate.

Lista I y IV C.U. 1961y Lista II C.Viena 1971 Lista I y IV C.U. 1961 y Lista II C. Viena 1971 Idem. 10 kg. 2,5 kg.

300 grs.

_L.S.D. (Dietilamina del ácido isérgico). Tripi, ácido. Lista I C. Viena 1971. 300 mg.

_Derivados de la Feniletilamnina SULFATO DE ANFETAMINA ANFEPRAMONA. CLOBENZOREX.

FENPROPOREX. D. METANFETAMINA. Anfetas, Speed, Centramina Delgamer, Finedal, Antiobes retard Grasmin,Tegisec Speed, Tripi. Lista II C. Viena 1971 Lista IV C. Viena 1971 Anexo II R.D. 2829/77 Lista IV C.

Viena 1971 Lista VV. C. Viena 1971. 90 grs. 75 grs. 45 grs. 1,5 grs. 30 grs.

_ Hipnóticos y sedantes: ALPRAZOLAM TRIAZOLAM FLUNITRAZEPAM LORAZEPAM CORAZEPATO DI POTÁSICO Alprazolam Efarmes, Alprazolam Géminis, Alprazolam Merck, Trankimazin Halción Rohipnol, Donix, Idalprem Lorazepam medical, Orfidalwieth, Placinoral, Sedizepan Nansius, Transilium. Lista IV V. Viena 1971 Lista IV C. Viena 1971 Lista III C. Viena 1971 Lista IV. C. Viena 1971 Lista IV C. Viena 1971. 5 grs. 1,5 grs. 5 grs. 7,5 grs. 75 grs.

_ Fenetilaminas de anillo sustituido (Drogas de síntesis) MDA MDMA MDEA. Píldora del amor Éxtasis Eva. Lista I C. Viena 1971 Lista I C. Viena 1971 Lista I C. Viena 1971. 240 grs. 240 grs. 240 grs.

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TERCERO.- : Conforme al artículo 374 C.P. y 127.1º C.P, procede decretar el comiso del vehículo matrícula .....

RHR y matrícula ..... YDW .

Del dinero intervenido puede inferirse, que su procedencia es fruto de la actividad delictiva por cuanto no consta en ninguno de los dos acusados actividad que le reporte ingresos económicos y que, en consecuencia, justificaran la tenencia, en metálico de 1.200,35 euros respecto de Arsenio , y 2.500 euros respecto de Jesús Carlos .

Se acuerda igualmente el comiso de los móviles intervenidos a ambos acusados.



CUARTO.- : el derecho de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , derecho fundamental que vincula a todos los poderes y que resulta de aplicación directa, es también una regla de juicio que debe ser aplicada en el momento de dictar sentencia. En virtud de este significado del derecho fundamental, incumbe a quien acusa aportar las pruebas destructoras de aquella presunción iuris tantum, pues es la inocencia la que se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario ( STC 124/1983, de 21 de diciembre ). Se trata pues, como recuerda la STS 2073/2007, de 25 abril , de un derecho que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular, sino que, antes, al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. Ahora bien, su carácter de interinidad o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos de los acusados, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

_Junto a este derecho fundamental de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), contamos con la regla in dubio pro reo, que pertenece al momento de valoración de la prueba y que juega cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate ( STC 44/1989, de 20 de febrero ), duda que habrá de resolverse a favor el reo.

_Respecto de María Dolores , debe de dictarse un pronunciamiento absolutorio, toda vez que,lo único que cabe inferir es que acompañaba a Jesús Carlos pero no que tuviera vinculación con el cargamento de drogas, respecto del cual ningún dato consta que permita deducir tuviera el dominio funcional, ni ninguna actividad esencial o relevante se aprecia tuviera en el simple hecho de ser la compañera de viaje de Jesús Carlos , quien si que podria haberla utilizado para dar una apariencia de 'escapada romántica' o 'Sentimental' concepto que no resulta excluyente para María Dolores si vemos el tenor de los whatsapp obrantes en los folios 164 y siguientes del Tomo I tales como '¿haremos ese viaje los dos a Tenerife seguro no?' 'tengo ganas de estar contigo ...' 'tengo ganas de que nos vayamos ya ' Sin perjuicio de que,en el 'Center Hotel' de Sevilla se hubieran hospedado los 3 acusados en la noche del 30 de Abril al 1 e Mayo, y salieran juntos rumbo a Cádiz en la mañana del día 1 de Mayo, no resulta inverosimil que María Dolores no prestara atención a la presencia de Arsenio ni se ocupara o preocupara de su relación con Jesús Carlos , con el cual tampoco tenia una relación estable y con proyección de futuro, sino más bien una relación pasajera y sin compromisos. Finalmente, aún cuando la factura del 'Center Hotel' de Sevilla que obra al folio 86 Tomo I se expidiera a nombre de María Dolores , como ya corroboró el agente NUM011 el abono del importe lo hizo Jesús Carlos y éste fue a quien se le hizo entrega de la citada factura, extremos éstos que el acusado, no niega, por lo que ningún dato realmente existe con eficacia enervativa de la presuncion de inocencia de María Dolores .



QUINTO.- Respecto a Arsenio concurre también un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º C.P. Como ya hemos reseñado, se le ocupó una carta de identidad con su foto que simulaba haber sido expedida por el Estado italiano, figurando como Aquilino , y también un carnet de conducir, también con una foto y,mismo nombre, que también simulaba haber sido expedido por el Estado italiano, siendo el acusado de nacionalidad argentina. Tenencia y uso que no es discutida por el acusado, que se limita a negar haber confeccionado tales documentos.

Al respecto, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo que, en relación al delito de falsificación, opera el concepto de autoría mediata tanto como material, por lo que debe estimarse autor de la falsificación, no sólo al que materialmente efectúa la alteración sino también a aquél que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro, tal vez a su instancia, de manera que probado el concierto de ambos, las acciones de los dos se producen de forma coordinada y en función del respectivo papel que asumen, por lo que poco importa la materialidad de la falsificación, siendo lo relevante la aceptación y utilización del documento falsificado ( STS 22-3-2001 , que cita la de 14-3-2000 , 27-5-2002 , 7-3-2003 , 6-2-2004 ) en definitiva, el dominio funcional del hecho. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1531/2003, de 19 de noviembre recuerda que 'el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación ( sentencias de 1 de febrero y 15 de julio de 1999 , 27 de mayo de 2002, núm. 661/2002 y núm.

313/2003 , de 7 de marzo entre otras muchas)'.

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SEXTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal por lo que las penas solicitadas por el Mº Fiscal se ajustan proporcionalmente a la cantidad sumamente elevada de drogas causantes de grave daño a la salud , Respecto de Hermenegildo invocar una situación familiar precaria no le parece a éste Tribunal relevante , cuando de la documental aportada consta que es usuario de diferentes ayudas tanto a nivel de luz , agua , alimentos , becas escolares , y se dispone ya , de nueva vivienda , esto es , era usuario de servicios sociales y no consta que éstos no respondieran adecuadamente sino todo lo contrario .

Sin embargo lo que no debemos obviar es que la participación de Hermenegildo , ha sido más puntual , ya hemos visto como en un primer momento el transporte del cargamento giraba en torno a Esteban , persona a cuyo nombre se puso el coche y a cuyo nombre se sacó el billete del ferry inicialmente , y por lo que fuera , tuvo que entrar en juego posteriormente Hermenegildo , por lo que no debe penarse por igual uno y otro acusado , siendo más proporcionada la pena de 6 años y 3 meses para Hermenegildo ..

SEPTIMO.- Conforme al artículo 240 LECrim y 124 C.P, las costas se impondrán a los condenados.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Arsenio y Jesús Carlos como autores de un delito Contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia a la pena SEIS años y TRES meses de prisión para el primero , y de OCHO años de prisión para el segundo , y multa de 3.000.000.de euros para ambos. ,Comiso de los teléfonos móviles y dinero intervenido y vehículos matrícula ..... RHR y matrícula .....

YDW así como destrucción de la droga intervenida.

A Arsenio como autor de un delito de falsedad en documento oficial , pena de un año de prisión.

Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo a ambos por el tiempo de las penas de prisión .

Costas por mitad.

Se decreta la libre absolución de María Dolores del delito Contra la Salud Publica de que se le acusaba.

Se prorroga la prisión preventiva de Arsenio hasta 10/12/2021 y Jesús Carlos hasta 29/04/2022.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.