Sentencia Penal Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 7/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento abreviado7/2019
PREVIAS 59/2018
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA (ANT.IN-6)
S E N T E N C I A NUM. 180/19
Ilmos. Sres.
Magistrados:
Merce Juan Agustin
Victor Manuel Garcia Navascues
Maria Lucia Jimenez Marquez
En Lleida, a once de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 59/2018, instruidas por el Juzgado de Instrucción 2
de Lleida (ant.IN-6), por delito contra la salud pública, en el que es acusado Abel , con NIE NUM000 , nacido
el día NUM001 de 1984 en Medina Gounass (Senegal), hijo de Armando y con domicilio en DIRECCION000
, NUM002 NUM003 - NUM004 de Lleida, detenido el dia 07/01/2018 y decretada la libertad provisional el día
08/01/2018, sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora
Dª. DIVINA DE MUELAS DRUDIS y defendido por el Letrado D. EMILIO MAYOR RIVERA EMILIO MAYOR
RIVERA.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal .
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Victor Manuel Garcia Navascues.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), del que responde el acusado en concepto de autor, no concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400€ con arresto sustitutorio de 40 días por impago y costas.

En el mismo trámite, la defensa ejercida por el letrado Sr. Mayor, mostró su disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado, Abel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 7 de enero de 2018, alrededor de las 01.35 horas, se encontraba como ocupante en el interior del vehículo con matrícula ....DFF , estacionado en el parking de la calle Boters de Lleida, mientras discutía con una persona, lo que llamó la atención de una patrulla policial, que procedió a registrarle, hallando en el bolsillo izquierdo de su pantalón un envoltorio de papel y en su interior quince envoltorios de plástico que contenían un total de 2,82 gramos de heroína, con una pureza del 12%, es decir, 0,34 gramos de heroína base, destinados a la venta a terceras personas.

Asimismo, en el momento de su detención fueron incautados al acusado un total de 140,04 euros en billetes fraccionados que llevaba en su cartera; posteriormente, ya en la comisaría, le fueron intervenidos un total de 1.070 euros que llevaba escondidos en un bolsillo interior de su chaqueta; estas cantidades de dinero provenían de la venta de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tenencia de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas que causan grave daño a la salud y son el resultado de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral, valoradas conjuntamente y en conciencia, conforme a las reglas recogidas en el artículo 741 de la LECrim .

El artíuclo 368 del Código Penal sanciona a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos: a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica, c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario y, d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

A ello debe añadirse que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS núm.

657/2011, de 27 de junio ) señala que en los delitos de tráfico de drogas han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el artículo 368, 'y tratándose de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico. Respecto a la concurrencia de este elementos subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compararon la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, u otros como el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla.' En el supuesto que ahora nos ocupa, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y concluir que la droga que tenía en su poder estaba destinada al tráfico a terceras personas; contamos fundamentalmente con las declaraciones contundentes y persistentes de los agentes de la Guardia Urbana de Lleida, que observaron un vehículo parado en la zona de estacionamiento de la calle Boters de Lleida, así como que sus ocupantes discutían con una persona que estaba fuera, procediendo el conductor a arrancar el vehículo de forma repentina cuando detectaron la presencia policial, si bien volvieron al mismo lugar en el que estaban anteriormente, procediendo los agentes a registrar a dichos ocupantes, que se mostraban nerviosos, encontrando al acusado en el bolsillo izquierdo de su pantalón un envoltorio de papel y en su interior quince envoltorios de plástico que contenían una sustancia que aparentaba ser heroína, tal como luego se confirmó con el análisis pericial; asimismo, relataron dichos agentes policiales, incautaron al acusado un total de 140,04 euros en billetes fraccionados que llevaba en su cartera, sin que el acusado en ese momento les dijera cuál era la procedencia de dicho dinero; por su parte, el agente de los Mossos d'Esquadra que instruyó el atestado policial expuso en el juicio oral que, después de registrar al acusado más detenidamente, hallaron un total de 1.070 euros en billetes fraccionados que llevaba escondidos en el bolsillo interior de su chaqueta.

Por su parte, el acusado negó ser consumidor de sustancias estupefacientes, negando que los agentes policiales hallaran en su poder la sustancia estupefaciente así como que se dedique al tráfico de drogas, explicando que él se limitó a entrar en el vehículo porque un amigo suyo le invitó a dar una vuelta y que la droga fue encontrada en el interior de dicho vehículo, que no es de su propiedad, a lo que añadió en relación a la cantidad de dinero intervenida que quería enviar dos mil euros a su país para que pudieran intervenir quirúrgicamente a su madre pero como aún no lo tenía todo lo llevaba encima.

Ningún motivo concurre para dudar de la veracidad de las manifestaciones de los agentes policiales, dada la objetividad que de ellos se presume como agentes de la autoridad, señalando al respecto la STS de fecha 23 de septiembre de 2010 que 'la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios'.

Así las cosas, y por más que el acusado negara tanto en su declaración en fase de instrucción como en el acto del juicio oral su dedicación al tráfico de drogas, sosteniendo que la heroína no fue hallada en su poder sino en el interior del vehículo en el que se encontraba, lo cierto es que la prueba desplegada en el acto del juicio oral evidencia sin género de dudas tanto que tenía la sustancia estupefaciente en un bolsillo de su pantalón como estaba destinada a la venta a terceras personas; así deriva sin género de dudas de la declaración de los tres agentes policiales actuantes, quienes expusieron que fue en el registro personal del acusado cuando encontraron que llevaba los quince envoltorios de heroína en un bolsillo de su pantalón, lo que permite descartar la versión exculpatoria ofrecida por el acusado; además, la droga que el acusado llevaba encima estaba destinada al tráfico a terceras personas y así deriva en primer lugar de su disposición, distribuida para su venta en un total de 15 envoltorios de plástico, que a su vez se encontraban dentro de otro envoltorio de papel; en segundo lugar, la droga no podía estar destinada al consumo propio del acusado, pues negó ser consumidor de sustancias estupefacientes, circunstancia ésta que, junto a la distribución de la droga en envoltorios preparados para su venta, se erige en el principal indicio de que estaba destinada a su venta a terceras personas; pero es que además la intervención policial se produjo después de que detectaran una situación sospechosa, concretamente que el acusado, junto con otras personas, se encontraba en el interior de un vehículo discutiendo con una persona en el exterior, procediendo el vehículo a arrancar súbitamente cuando detectaron la presencia policial; a ello debe añadirse que el acusado llevaba la cantidad de 140 euros en su cartera y otros 1.070 euros escondidos en un bolsillo interior de su chaqueta, sin que en ese momento ofreciera ningún tipo de explicación sobre su origen y sin que haya acreditado que se correspondieran con el cobro de la prestación de desempleo, tal como expuso en su declaración en fase de instrucción, ni que cuente con ingresos de cualquier tipo, pudiendo extraerse por tal motivo y atendiendo a las circunstancias concurrentes que procedían de la venta de sustancias estupefacientes.

Y en cuanto a la sustancia intervenida, atendiendo a su peso y riqueza (quince envoltorios de heroína con un peso neto de 2,82 gramos de heroína y pureza del 12 por ciento, es decir, 0,34 gramos de heroína base, según lo determinado en el dictamen analítico elaborado por la Policía Científica (folios 68 y siguientes de las actuaciones), es evidente que resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,00066 gramos para la heroína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ), hallándose incluida como sustancia estupefaciente en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( SSTS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 y STC 24/91 de 11 de febrero ).

En definitiva, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado, debiendo dictarse sentencia condenatoria por el delito objeto de acusación.

Ahora bien, procede apreciar el tipo privilegiado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , estimando la Sala que concurren en este caso los parámetros que permiten su aplicación; al respecto, la STS núm. 15/2014, de 22 de enero , señala: 'Este subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .' En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en los hechos probados vienen referidos a la tenencia de un total de 2,82 gramos de heroína, 0,34 gramos de heroína base, con destino a la venta a terceras personas, lo que, unido a que el acusado carece de antecedentes penales, tratándose de un vendedor de papelinas que constituye el último eslabón de la venta al menudeo, nos sitúa en un plano de escasa relevancia del hecho que permite sustentar una disminución de su culpabilidad en aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .



SEGUNDO.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor, Abel , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, en aplicación de los artículos 368 párrafo 2 º y 66 del Código Penal y a la vista de la entidad de los hechos enjuiciados, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de 1 año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal ; en segundo lugar, atendiendo al valor en el mercado ilícito de la droga incautada, procede imponer al acusado una pena de multa de 150 euros, atendiendo a que el valor de la droga en el mercado ilícito ascendería a 165 euros, pues el cálculo que figura en el atestado policial viene referido a 3,98 gramos de heroína, cuando el peso neto según el análisis pericial era de 2,82 gramos, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad; además se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, así como del dinero incautado al acusado, que procede de la actividad ilícita según se ha argumentado anteriormente, de acuerdo con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal .



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al condenado las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Abel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO Y NUEVE MESES , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 150 EUROS , con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

ACORDAMOS el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como de la cantidad de 1.230,04 euros intervenida, procediéndose de conformidad a lo dispuesto en los artículo 127 y 374 del Código Penal .

Abónese para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que cada condenado estuvo privado de libertad por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que deberá interponerse en el plazo de diez días desde la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia