Sentencia Penal Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 48/2018 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00180/2019
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MURCIA
-
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FNC
Modelo: N85850
N.I.G.: 30024 41 2 2017 0001845
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000048 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Epifanio , ASOCIACION ASPRODES_
Procurador/a: D/Dª , JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ , JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª , MARIA EUFEMIA GOMEZ BURLO , MARIA EUFEMIA GOMEZ BURLO
Contra: Ezequias
Procurador/a: D/Dª MARIA NIEVES MARTINEZ MENDEZ
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO HERNANDEZ ANDUGAR
Ilmos. Sres.:
Don Jaime Bardají García
Presidente
Don Francisco Navarro Campillo
Don Enrique Domínguez López
Magistrados
SENTENCIA Nº 180/19
En la Ciudad de Murcia, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.

Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada,
seguida por un presunto delito continuado de apropiación indebida, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal,
en el ejercicio de la acción penal pública, como Acusación Particular la entidad ASOCIACION ASPRODES,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Juana María Bastida Rodríguez, y asistida por la Letrada
Dª. María Eufemia Gómez Burló, y en la que aparece acusado D. Ezequias , con NIE NUM000 , con
antecedentes penales no computables, y representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María de las
Nieves Martínez Méndez, y asistido por el Letrado D. Francisco Hernández Andúgar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado, habiéndose señalado para el día de hoy la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.



SEGUNDO.- La Acusación Particular elevó a definitivas su escrito de acusación inicial, modificando la suma a que asciende la suma apropiada que fija en la cifra de 50.000 euros, e interesó la condena del acusado D. Ezequias como autor de un delito continuado de apropiación indebida, previto y penado en el art.

253.1, en relación con el art. 74, ambos del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impongan las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a la entidad ASOCIACION ASPRODES en la suma de 50.000 euros como responsabilidad civil, y al pago de las costas procesales.

El Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado mostraron su conformidad con dicha acusación mantenida por la Acusación Particular.



TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Resulta probado y así se declara que D. Ezequias trabajó para la Asociación Asprodes desde julio de 2013 hasta el mes de noviembre de 2016, tratándose de una asociación sin ánimo de lucro dedicada a la atención integral de personas con discapacidad psíquica y enfermedad mental, consistiendo su actividad de autofinanciación en la producción y venta de huevos, estando contratado Ezequias como trabajador por cuenta ajena para la venta y reparto de huevos, que éste retiraba de las instalaciones de la Asociación, sitas en Paraje de Altobordo de la Diputación de Purias, palets con huevos, los cuales cargaba en un furgón propiedad de Asprodes.

D. Ezequias en el ejercicio de su trabajo, tras realizar la venta de huevos que se le entregaban semanalmente, al devolver el dinero de dichas operaciones de venta de huevos, en reiteradas ocasiones se fue quedando con parte del mismo, habiéndose apoderado de la cantidad de 50.0000 euros, habiendo sido despedido laboralmente por la ASOCIACION ASPRODES.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene partir de que el art. 253. 1 prescribe que ' Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido '.

Y respecto de dicho tipo penal, ha de señalarse, siguiendo lo declarado en sentencia dictada por la A. Provincial (sección 2ª) de Ciudad Real, de fecha 29 de abril de 2019 , que aparece configurado por los siguientes requisitos estructurales: 1º) Por el recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio del numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento de la confianza que la dinámica comisiva lleva intrínsecamente aparejado. Concretamente la S.TS. de 15 de Noviembre de 1.994 , vino a incluir dentro de los títulos jurídicos hábiles a los efectos del artículo 535, el contrato de mandato, de aparcería, de transporte, de prenda, de comodato, de compraventa con pacto de reserva de dominio, de sociedad, de arrendamiento de cosas, obras o servicios, añadiéndose en la misma que dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, con tal que se origine una obligación de entregar o devolver ( SS.TS. de 15-9-90 ; 17-12-90 ; 25-2-91 y 16-10-91 ).

2º) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negocial base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o reintegro; o al menos asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido ( SS.TS. de 31-5-89 ; 21-2-90 y 24-6-92 ).

3º) Doble resultado de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados.

4º) El ánimo de lucro presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según Jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio, debiendo señalarse que el concepto del 'animus rem sibi habendi', como especial elemento subjetivo del injusto, aparece caracterizado por dos elementos: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante la dinámica comisiva antes descrita; y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, de forma transitoria, de todo lo cual se deduce que no puede excluirse, sin más, el efecto excluyente de tal animus, por el ánimo de devolución, toda vez que este viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual), de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes ( S.TS. 23-3-90 ); todo ello sin perjuicio de la especificidad que supone el reconocimiento como objeto material del delito del dinero u otras cosas fungibles, pues en tales casos el tipo de apropiación indebida incluye una modalidad de gestión desleal, de alcance limitado, que se comete cuando el administrador o el comisionista perjudican patrimonialmente a su principal en la medida en la que, habiendo recibido sumas de dinero para ser entregadas a dicho principal no lo hacen, distrayendo el dinero de cualquier manera, lo que conduce a afirmar que si en el supuesto del dinero no se trata de un tipo penal estructurado sobre la base de la apropiación, sino de la distracción, es decir, del perjuicio patrimonial ajeno, no se requerirán ni una acción de apropiación ni el 'animus rem sibi habendi'; lo que también conduce a entender que en esta modalidad del artículo 252 actual (comprendido en las acusaciones al operarse sobre el artículo 252 en su redacción anterior que comprendía los actuales artículos 252 y 253 actuales), tampoco es necesario que el autor haya incorporado las sumas a su patrimonio, dado que ello no es necesario para producir el daño en el patrimonio que se administra en general o en un aspecto puntual por una determinada comisión o encargo ( SS.TS. 7 y 14-3-94 ; 20-6-97 , 30-10-97 , 9-12-97 ; y 26-2-98 y 17-10-98 ); debiéndose precisar que el daño patrimonial ha de tener un carácter antijurídico, es decir, que no resultarán típicas aquéllas acciones que sólo frustren una pretensión carente de aprobación jurídica ( S.TS. 17-10-98 ).



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en el caso de autos queda suficientemente acreditado, en la convicción alcanzada por este Tribunal y tras la celebración del juicio, tanto la realidad de los hechos objeto de acusación, como la participación del acusado en los mismos.

Dicha convicción se alcanza, en primer lugar, por el propio reconocimiento de hechos realizado por el acusado en el acto del Plenario.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 resolvió 'respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ).

Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.

En efecto el art. 406 LECri. no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito ..., la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría. En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS. 14.4.2005 ). Igualmente la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49 al afirmar; ' de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación'.

En segundo lugar, se cuenta con la abundante prueba documental obrante en autos aportada por la entidad ASOCIACION ASPRODES.

En consecuencia, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253.1 y 74, ambos del Código Penal .

Del expresado delito es responsable en concepto de autor D. Ezequias por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo del mismo conforme al artículo 28 del Código Penal , extremos que han quedado acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio, de acuerdo con lo expuesto en este Fundamento Jurídico.



TERCERO.- En cuanto a la pena a imponer, partiendo de la pena señalada en el art. 249, por remisión del art. 253, ambos del C. Penal , y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 74 del mismo texto legal , a la vista de la petición efectuada por las acusaciones, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 66 del C. Penal , procede la imposición al acusado D. Ezequias de las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados. Y en el caso de autos, procede la condena al acusado a que indemnice a la entidad ASOCIACION ASPRODES en la suma de 50.000 euros, suma en que se estiman valorados los productos apropiados por el acusado.



QUINTO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede la condena al acusado al pago de las costas procesales.



SEXTO.- En relación a la suspensión de la ejecución de la pena, el artículo 80.1 del Código Penal , establece que los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. Para adoptar esta resolución el Juez o Tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

Por su parte el apartado segundo fija las condiciones para dar lugar a la suspensión de la ejecución de la pena y que son: que se trate de un delincuente primario, no teniéndose en cuenta para así considerarlo las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo; tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros; que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa; y que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, y se haya efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127. Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

El artículo 81 establece que el plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves, y se fijará por el juez o tribunal, atendidos los criterios expresados en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 80.

En el presente caso, a la vista de la solicitud formulada por la Defensa, y la ausencia de oposición del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, procede acordar la suspensión de la pena privativa de libertad de un año de prisión impuesta, a la vista de los concretos antecedentes penales con que cuenta, y no superar la pena impuesta los dos años de prisión, quedando condicionada la misma a que durante el plazo de cuatro años el condenado no delinca, y a que abone la responsabilidad a que ha sido condenado de 50.000 €, con arreglo al compromiso de pago aceptado por el acusado, consistente en abonar con anterioridad al día 31-12-19 la suma de 15.000 €, abonándose el resto en las siguientes fechas: 5.000 € antes del día 30-6-2020, 5.000 € antes del día 31-12-2020, 5.000 € antes del día 30-6-2021, 5.000 € antes del día 31-12-2021, 5.000 € antes del día 30-6-2022, 5.000 € antes del día 31-12-2022, y 5.000 € antes del día 30-6-2023, bajo apercibimiento que de no verificarlo o de delinquir nuevamente, se le podría revocar el beneficio concedido debiendo cumplir la pena suspendida.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS , al acusado D. Ezequias , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253.1, en relación con el art. 249 y 74, todos ellos del Código Penal , a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a que indemnice a la entidad ASOCIACION ASPRODES en la suma de 50.000 euros en concepto de responsabilidad civil, con expresa condena al pago de las costas procesales.

Abónese al acusado, en su caso, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se ACUERDA la SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena privativa de libertad de dos años de prisión impuesta a D. Ezequias , quedando condicionada la misma a que durante el plazo de cuatro años el condenado no delinca, y a que abone la responsabilidad a que ha sido condenado de 50.000 €, con arreglo al compromiso de pago aceptado por el acusado, consistente en abonar con anterioridad al día 31-12-19 la suma de 15.000 €, abonándose el resto en las siguientes fechas: 5.000 € antes del día 30-6-2020, 5.000 € antes del día 31-12-2020, 5.000 € antes del día 30-6-2021, 5.000 € antes del día 31-12-2021, 5.000 € antes del día 30-6-2022, 5.000 € antes del día 31-12-2022, y 5.000 € antes del día 30-6-2023, bajo apercibimiento que de no verificarlo o de delinquir nuevamente, se le podría revocar el beneficio concedido debiendo cumplir la pena suspendida.

El presente fallo fue dictado 'in voce' en el acto del juicio oral, siendo declarada su firmeza al mostrar conformidad con la misma la totalidad de las partes procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, así como a los acusados de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.