Sentencia Penal Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 24/2018 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00180/2019
-
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: 983 413475
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMF
Modelo: N85850
N.I.G.: 47186 43 2 2018 0000815
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000024 /2018
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Fernando , Fructuoso
Procurador/a: D/Dª SALVADOR SIMO MARTINEZ, CRISTINA MARIA GOMEZ GARZARAN
Abogado/a: D/Dª MARÍA-PILAR SÁNCHEZ REPRESA, RICARDO SEGURA NOTARIO
SENTENCIA Nº 180/2019
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO PIZARRO GARCIA
D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO
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En VALLADOLID, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público tramitado
por las normas de Procedimiento Abreviado, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción núm. Seis de
Valladolid, por un posible delito contra la salud pública, contra don Fructuoso , hijo de Iván y de Angelica
, con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1984, natural y vecino de Valladolid, sin antecedentes

penales y en libertad provisional por esta causa, y contra don Fernando , hijo de Laureano y de Belinda
, con DNI núm. NUM002 , nacido el NUM003 de 1962, natural y vecino de Valladolid, sin antecedentes
penales y en libertad provisional por esta causa, autos en los que han sido parte los referidos acusados,
respectivamente representados por los procuradores don Salvador Simó Martínez y doña Cristina Gómez
Garzaran y defendidos por los letrados doña María Pilar Sánchez Represa y don Ricardo Segura Notario,
actuando el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo sido designado ponente de la
causa el magistrado don FERNANDO PIZARRO GARCIA.

Antecedentes

1.- Las presentes actuaciones fueron incoadas por el Juzgado de Instrucción núm. Seis de Valladolid como consecuencia de actuaciones de la Brigada de Policías Judicial que dieron lugar a las diligencias previas seguidas en dicho Juzgado bajo el núm. 53/18.

2.- Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, por el juez de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba seguir la tramitación de la causa por las normas del Procedimiento Abreviado.

3.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, por el juez de Instrucción se dictó auto de apertura de juicio oral ante la Audiencia, formulándose por la defensa escrito de conclusiones provisionales.

4.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictó auto en el que se admitieron las pruebas propuestas y se señaló para la celebración de la vista oral, primero, el día 18 de diciembre de 2018 y, tras haberse acordado la suspensión de dicho acto por no haberse aportado una de las pruebas propuestas y admitidas, el 22 de mayo de 2019.

5.- En dicho acto, y tras la práctica de las aludidas pruebas, por el Ministerio Fiscal se estimaron los hechos constitutivos del delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal , considerando autores del mismo a don Fructuoso y a don Fernando , y solicitando para cada uno de ellos dicho acusado la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 1.350 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 de multa impagadas y el pago de las costas.

6.- En el mismo acto por las defensas se interesó la absolución de los acusados, alegando in voce alternativamente la defensa de Fernando la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código penal y la de Fructuoso la concurrencia de las circunstancias atenuantes de toxicomanía y de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS Primero.- Con motivo de una investigación y control policial para la erradicación del tráfico al menudeo de sustancias estupefacientes, se estableció un dispositivo de vigilancia en el que se identificó a Fernando como persona que tenía en diferentes puntos de la ciudad encuentros con toxicómanos a los que entregaba papelinas a cambio de dinero, y así: El día 21 de noviembre del año 2017, siendo aproximadamente sus 10,30 horas, los policías nacionales núms. NUM004 y NUM005 observaron cómo, encontrándose Fernando en el interior de su vehículo ....- DFH con la puerta del conductor entreabierta, se le acercaron dos varones (uno de ellos conocido por el policía nacional núm. NUM004 , como consumidor de heroína), procediendo dicho acusado a bajarse del vehículo y a entablar una breve conservación con los dos varones, dirigiéndose luego hacia la esquina de la calle Estación con la calle Panaderos, donde el policía núm. NUM004 vio claramente cómo uno de dichos varones entregaba a Fernando un billete de cinco euros y unas monedas a cambio de un envoltorio de pequeñas dimensiones, envoltorio que aquel guardó en el bolsillo derecho de su cazadora.

El día 13 de diciembre del año 2017, siendo aproximadamente las 12,40 horas, los policías nacionales núms. NUM006 y NUM007 observaron cómo Fernando bajó del domicilio y se subió a bordo del vehículo ....-DFH , que se encontraba estacionado en la PLAZA000 , y, tras circular por la ciudad hasta la calle Portillo del Prado, estacionó el vehículo en doble fila, montándose en el asiento del copiloto un varón al que Fernando , a cambio de un billete de diez euros, entregó un envoltorio con varias lascas de sustancia blanca en roca.

Tras el intercambio, el aludido varón se bajó del vehículo y, guardando el envoltorio en el interior de su puño derecho, comenzando a andar por la calle Real de Burgos en dirección al Barrio de los Pajarillos, siendo seguido desde ese momento por el policía núm. NUM007 .

Al mismo tiempo, el policía núm. NUM006 observó cómo Fernando se apeaba del vehículo y se dirigía corriendo hasta la Avenida de Palencia, esquina con la calle Real de Burgos, donde contactó con un varón conocido por los policías por ser consumidor habitual y al que el repetido Fernando entregó un envoltorio de plástico a cambio de varios billetes, siendo al menos uno de ellos de diez euros .

Mientras tanto, el policía núm. NUM007 continuó el seguimiento del varón al que, a cambio de un billete de diez euros, Fernando había entregado un envoltorio con varias lascas de sustancia blanca en roca, varón al que dicho agente interceptó en la calle Doctor Ochoa, llegando al lugar en ese momento el policía núm.

NUM006 , localizando en el puño del repetido varón que (que fue identificado como Daniel ) un envoltorio de plástico transparente con sustancia estupefaciente que dio positivo en el drogo-test a la cocaína, con un peso neto de 0,08 gramos.

El día 20 de diciembre del año 2017, siendo aproximadamente sus 8,10 horas, los policías nums.

NUM006 y NUM007 vieron a Fernando salir del portal, montar en el vehículo ....-DFH y circular por varias calles hasta llegara a la confluencia de la calle Pio del Rio Ortega con la calle Miguel Sebastián Herrador, donde se detuvo en doble fila, acercándose un varón que entregó a Fernando a través de la ventanilla del copiloto un billete que llevaba en la mano izquierda y recibió a cambio un envoltorio de pequeñas dimensiones que se guardó en el bolsillo derecho de la cazadora, iniciando a continuación la marcha Fernando con su vehículo.

El día 22 de diciembre del año 2017, siendo aproximadamente sus 12,25 horas, los policías núms.

NUM004 y NUM008 vieron cómo Fernando , tras permanecer en el vehículo ....-DFH en la calle Panderos, inició la marcha por varias calles y arrojó por la ventanilla del conductor varios envoltorios circulares, así como restos de recortes, siendo los mismos de los utilizados para la elaboración de las dosis para la venta de sustancias estupefacientes, envoltorios que fueron recogidos por el policía núm. NUM008 .

El día 16 de enero del año 2018, siendo aproximadamente sus 13,50 horas, el policía núm. NUM004 vio cómo Fernando , tras aparcar el vehículo ....-DFH en el Paseo Arco de Ladrillo, esquina Paseo Filipinos, se apeó del mismo y se dirigió a pie al dispensario de metadona (ACLAD) situado en el inmueble núm. 3 de dicha calle. en el que se introdujo, aaliendo posteriormente junto con otro varón al que entregó un pequeño envoltorio blanco que el aludido varón escondió rápidamente en el calcetín derecho, entregando a cambio a Fernando al menos un billete de 20 euros, procediendo seguidamente el aludido varón a montar en la furgoneta ....-LDT y a abandonar el lugar seguido los policías núms. NUM009 y NUM008 , quienes, una vez que la furgonetita se detuvo en la vía de servicio del Paseo Arco de Ladrillo, procedieron a identificar a su ocupante, que resultó ser don de Raúl , a quien se le intervino un envoltorio de plástico blanco conteniendo una sustancia en polvo que dio positivo en el drogo-test a la cocaína, con un peso neto de 0,11 gramos.

El mismo día 16, siendo aproximadamente sus 16, 45 horas, los policías núms. NUM006 y NUM007 cómo Fernando y don Fructuoso , (en adelante, Fructuoso ) salían del portal del nº NUM010 de la CALLE000 y montaban en el vehículo ....-DFH , circulando en él por varias calles de la ciudad hasta que se detuvieron en la esquina de las calles Moradas y Linares, donde se acercó un varón a la ventanilla del copiloto de dicho vehículo para contactar con Fernando , viendo el policía núm. NUM006 cómo éste le hace entrega al aludido varón de un envoltorio pequeño de color blanco a cambio de al menos un billete de diez euros.

Reiniciado el operativo sobre las 20,50 horas del mismo día, aproximadamente a las 21,30 horas se vio cómo el vehículo ....-DFH , conducido por Fernando , y en el que también viajaba Fructuoso , se paró en la calle Panaderos, esquina con la calle Nicolás Salmerón, bajándose Fernando del coche y dirigiéndose al portal núm. 53 de la calle Panaderos dónde le espera un varón, observando el policía núm. NUM007 cómo Fernando le hacía entrega a dicho varón de varios envoltorios de color blanco a cambio de varios billetes (al menos uno de diez euros) mientras Fructuoso estaba de pie en la esquina observando en todas las direcciones para detectar presencia policial.

El día 17 de enero del año 2018, se estableció un dispositivo de vigilancia sobre Fernando , observando los agentes cómo sobre las 9,15 horas dicho acusado salía de su domicilio de la CALLE001 para introducirse en el vehículo ....-DFH , dirigiéndose a la salida de la ciudad con dirección Salamanca.

Sobre las 13,30 horas del mismo día, los agentes que participaban en el dispositivo observaron cómo el vehículo ....-DFH regresaba a Valladolid conducido por Fernando y se dirigía a la CALLE000 , encontrándose en el exterior del inmueble núm. NUM010 de dicha calle, Fructuoso , quien se encontraba en actitud de vigilancia observando a todas las personas y vehículos que transitaban por las proximidades de dicho inmueble.Ante la posibilidad de que Fernando se hubiera dirigido a la localidad de Salamanca para adquirir sustancias estupefacientes para su posterior distribución en Valladolid, los agentes de Policías que participaban en el dispositivo procedieron en el Paseo del Jardín Botánico a la interceptación y consiguiente cacheo y registro del vehículo conducido por Fernando , encontrándose en su interior: [i] un envoltorio de plástico de color blanco que contenía una sustancia de color blanco que, analizada, dio positivo al test de cocaína, arrojando un peso aproximado de 0,71 gramos netos con una pureza del 92,4%; [ii] un envoltorio de color amarillo que contenía una sustancia de color blanca que, analizada, dio positivo al test de cocaína, arrojando un peso neto de 0,27 con una riqueza del 48,66% gramos; [iii] un envoltorio de color amarillo que contenía una sustancia de color blanco que, analizada, dio positivo al test de cocaína, arrojando un peso neto de 0,06 gramos; [iv] un envoltorio de color amarillo que contenía una sustancia de color marrón que, analizada, dio positivo al test de heroína, arrojando un peso bruto de 0,08 gramos y neto de 0,04 gramos; [v] tres juegos de tijeras; [vi] un envoltorio de plástico de color blanco que contenía una sustancia de color marrón en roca que, analizada dio resultado positivo al test de heroína, arrojando un peso bruto de 1,10 gramos y neto de 0,95; [vii] una libreta de color negro de pequeño tamaño con diferentes anotaciones en su interior, y [viii] una hoja de color blanco con anotaciones de nombres y teléfonos asociados.

El mismo día 17, siendo aproximadamente sus 15,00 horas, los policías núms NUM004 y NUM006 acudieron al domicilio de Fructuoso (situado en la CALLE000 nº NUM010 NUM011 de Valladolid), haciéndoles éste entrega de forma voluntaria de una mochila que se encontraba en el trastero propiedad de su familia y contenía los siguientes objetos, propiedad de Fernando : un bote de amoniaco marca Volvone, un cucharón con papel de aluminio, papel de aluminio, dos mecheros soplete, tres cucharas con restos, una paleta y un trinchador, una cinta de carrocero con anotaciones manuscritas (machote Onesimo 1:50, Pedro 13:00) y un martillo con mango naranja y negro.

El valor en el mercado ilícito de la totalidad de sustancias analizadas e intervenidas asciende a la cantidad de 464,49 euros.

Segundo.- Al tiempo de los hechos, tanto Fernando como Fructuoso eran consumidores de heroína y cocaína.

Fundamentos

Primero. - Antes de entrar en la valoración de los hechos que se han considerado probados, procede dar respuesta a las dos cuestiones previas planteadas por la defensa de Fernando , esto es: [a] vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por interrupción de la cadena de custodia de la heroína intervenida y [b] impugnación de las actas de los seguimientos a Fernando por no haberse hecho ni fotografías ni grabaciones de audio.

[a] A la primera de dichas cuestiones ha de darse un respuesta contraria a la pretendida por la referida defensa puesto que, tanto del contenido de las actuaciones reflejadas en los folios 31, 40, 42, 73, 74, 75 y 122 a 128, como de lo manifestado en el acto de la vista por el policía NUM005 (que entregaron las sustancias al Instructor del atestado; que éste las guardó en una caja fuerte; que luego se las entregó a él; que él las llevó Área de Sanidad para su análisis y que allí lo recibió un funcionario), ha de concluirse que ninguna interrupción se produjo en la cadena de custodia de la heroína intervenida, habiendo de convenirse en que la diferencia de 0,02 gramos entre el pesaje reflejado al folio 48 y el consignado al folio 75, no resulta bastante para afirmar que la heroína intervenida no era la misma que la entregada para su análisis en el área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno.

[b] Tampoco la alegación referida a la impugnación de las actas de seguimiento ha de tener favorable acogida por cuanto, si bien es cierto que no se hicieron fotografías ni grabaciones de los seguimientos, no lo es menos que las actas de los mismos mantienen su valor y eficacia probatoria desde el momento en el que fueron ratificadas en el acto de la vista por los agentes que los llevaron a cabo.

Segundo.- Los hechos declarados probados en el primero de los apartados del capítulo precedente integran el delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafos primero -inciso primero - y segundo, del Código Penal toda vez que puede considerarse acreditado: [*] que Fernando fue visto cuando los días 13 de diciembre de 2017 y 16 de enero de 2018 entregaba a otra persona, a cambio de dinero, de una sustancia que, posteriormente analizada, resulto ser cocaína; [*] que, el día 17 de enero del año 2018 se le intervino: i] un envoltorio de plástico de color blanco que contenía una sustancia de color blanco que, analizada, dio positivo al test de cocaína, arrojando un peso aproximado de 0,71 gramos netos con una pureza del 92,4%; ii] un envoltorio de color amarillo que contenía una sustancia de color blanca que, analizada, dio positivo al test de cocaína, arrojando un peso neto de 0,27 con una riqueza del 48,66% gramos; iii] un envoltorio de color amarillo que contenía una sustancia de color blanco que, analizada, dio positivo al test de cocaína, arrojando un peso neto de 0,06 gramos; iv] un envoltorio de color amarillo que contenía una sustancia de color marrón que, analizada, dio positivo al test de heroína, arrojando un peso bruto de 0,08 gramos y neto de 0,04 gramos; v] tres juegos de tijeras; vi] un envoltorio de plástico de color blanco que contenía una sustancia de color marrón en roca que, analizada dio resultado positivo al test de heroína, arrojando un peso bruto de 1,10 gramos y neto de 0,95; vii] una libreta de color negro de pequeño tamaño con diferentes anotaciones en su interior, y viii] una hoja de color blanco con anotaciones de nombres y teléfonos asociados, y [*] que guardaba en una mochila un bote de amoniaco marca Volvone, un cucharón con papel de aluminio, papel de aluminio, dos mecheros soplete, tres cucharas con restos, una paleta y un trinchador, una cinta de carrocero con anotaciones manuscritas (machote Onesimo 1:50, Pedro 13:00) y un martillo con mango naranja y negro, estimando, por otra parte, la Sala que, teniendo en cuenta (1) que las ocasiones en las que se comprobó que lo que Fernando vendió a otras personas fueron solamente dos; (2) que tanto en dichas ventas como en la intervención que se llevó cabo el día referido día 17 la cantidad de droga ocupada fue escasa, y (3) que el referido Fernando era consumidor habitual de sustancias como las intervenidas, procede aplicar el tipo atenuado contenido en el párrafo segundo del citado artículos 368, precepto que prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, conclusiones probatorias que se sustentan: [a] en lo manifestado en el acto de la vista (1) por los policías NUM006 y NUM007 , quienes que llevaron a cabo el seguimiento en el que vieron cómo Fernando entregaba a Daniel una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína; (2) por los policías NUM004 y NUM009 quienes que llevaron a cabo el seguimiento en el que se vio cómo Fernando entregaba a Raúl una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína; (3) por los policías NUM005 , NUM004 , NUM006 , quienes llevaron a cabo la interceptación y registro del vehículo ....-DFH , en el que encontraron cocaína y heroína, y (4) por los policías NUM004 y NUM006 , a quienes Fructuoso entregó una mochila propiedad de Fernando y en la que éste guardaba un bote de amoniaco marca Volvone, un cucharón con papel de aluminio, papel de aluminio, dos mecheros soplete, tres cucharas con restos, una paleta y un trinchador, una cinta de carrocero con anotaciones manuscritas (machote Onesimo 1:50, Pedro 13:00) y un martillo con mango naranja y negro, y por otra, en el resultado de los análisis de las sustancias intervenidas a Fernando a Daniel y a Raúl , que, según consta a folio 121, era cocaína y heroína; [b] en el resultado de los análisis de las sustancias intervenidas a Fernando , a Daniel y a Raúl , que resultaron ser, según consta al folio 121, cocaína y heroína, sin que en este punto pueda acogerse la pretensión de la defensa de Fructuoso de en relación con la eficacia probatoria de las actas en las que se recoge el resultado del análisis de las sustancias intervenidas y ello porque, (1º) propuesta por el Ministerio Fiscal, como prueba pericial, la del Director del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno respecto del informe de análisis de droga obrante al acontecimiento 52, salvo que la defensa no impugnara el mismo, en cuyo caso se renunciaba a dicha prueba, por auto de 21 de septiembre de 2018 se acordó requerir a las defensas para que manifestaran al respecto lo que a su derecho conviniera, apercibiéndoles de que, de no hacerlo, se tendría por no impugnados los análisis, no produciéndose entonces ninguna impugnación; (2º) tampoco se impugnó dicha prueba al inicio de la vista; y (3º) si bien es cierto que finalmente se acordó por la Sala la citación del Director del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno, no lo es menos que tal acuerdo fue consecuencia de la cuestión planteada por la defensa de Fernando , no en relación con la naturaleza de las sustancias intervenidas, sino en relación con la cadena de custodia (cuestión a la que ya se dio respuesta).

[c] en la imposibilidad de considerar acreditado (como pretenden las defensas) que la droga intervenida fue adquirida por Fernando para destinarla al consuno compartido, y ello porque no se ha probado la realidad de algunos de los requisitos establecidos al respecto por el Tribunal Supremo para considerar impune los casos en los que varios adictos aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para su consuno posterior, y así, no se ha acreditado ni que las drogas incautadas las hubieran adquirido los acusados con el dinero proporcionado por los componentes del alegado grupo para su consumo proporcional a lo aportado; ni quiénes fueran los integrantes o componentes de dicho grupo, ni que el consumo fuera a realizarse por los componentes del mismo y en lugar cerrado de manera que quedara garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad de difusión a personas ajenas al grupo.

Tercero. - [a] Del expresado delito es autor, por su participación en los hechos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , el referido Fernando conclusión que, como se ha dicho, se sustenta, por una parte, en lo manifestado en el acto de la vista (1) por los policías NUM006 y NUM007 , quienes que llevaron a cabo el seguimiento en el que vieron cómo Fernando entregaba a Daniel una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína; (2) por los policías NUM004 y NUM009 quienes que llevaron a cabo el seguimiento en el que se vio cómo Fernando entregaba a Raúl una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína; (3) por los policías NUM005 , NUM004 , NUM006 , quienes llevaron a cabo la interceptación y registro del vehículo ....-DFH , en el que encontraron cocaína y heroína, y (4) por los policías NUM004 y NUM006 , a quienes Fructuoso entregó una mochila propiedad de Fernando y en la que éste guardaba un bote de amoniaco marca Volvone, un cucharón con papel de aluminio, papel de aluminio, dos mecheros soplete, tres cucharas con restos, una paleta y un trinchador, una cinta de carrocero con anotaciones manuscritas (machote Onesimo 1:50, Pedro 13:00) y un martillo con mango naranja y negro, y por otra, en el resultado de los análisis de las sustancias intervenidas a Fernando a Daniel y a Raúl , que, según consta a folio 121, era cocaína y heroína.

[b] En lo que se refiere a Fructuoso , la Sala estima que, teniendo en cuenta las acciones o conductas que el resultado de la prueba permite atribuirle, su participación en los hechos no ha de situarse en el ámbito de la autoría, sino de la complicidad, y ello porque, si bien es cierto que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, el concepto extensivo de autor que incorpora el artículo 368 del Código Penal parece conducir a imposibilitar la figura de la complicidad, no lo es menos que el mismo Tribunal ha admitido esta forma de participación en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, doctrina con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368, considerando procedente la apreciación de la complicidad en aquellas conducta que reúnan los siguientes requisitos: (i) la comisión del ilícito delictivo por una o varias personas cuya conducta asuman el papel principal de autoría; (ii) el conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito,; (iii) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico, que realiza el autor; (iv) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; (v) que la colaboración del cómplice esa fácilmente reemplazable; y (vi) que tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración, presupuestos o requisitos que cabría apreciar en la conducta de Fructuoso puesto que lo que se le atribuye es [*] "acompañar en el vehículo ....-DFH a Fernando cuando éste, el día 16 de enero de 2018, en la confluencia de las calles Moradas y Linares entregó a una persona no identificada un envoltorio pequeño de color blanco a cambio de al menos un billete de diez euros (sin que se haya averiguado lo que contenía dicho envoltorio); [*] realizar funciones de vigilancia el día 16 de enero de 2018 mientras, en la esquina de las calles Panderos y Nicolás Salmerón, Fernando hacía entrega a una persona no identificada de varios envoltorios de color blanco a cambio de varios billetes (sin que se haya averiguado lo que contenía dicho envoltorio); [*] realizar funciones de vigilancia el día 17 de enero de 2018 en el exterior del inmueble núm. NUM010 de la CALLE000 , y [*] guardar en un trastero propiedad de su familia una mochila en la que Fernando guardaba un bote de amoniaco marca Volvone, un cucharón con papel de aluminio, papel de aluminio, dos mecheros soplete, tres cucharas con restos, una paleta y un trinchador, una cinta de carrocero con anotaciones manuscritas (machote Onesimo 1:50, Pedro 13:00) y un martillo con mango naranja y negro.

Cuarto.- [a] En la conducta de Fructuoso no procede apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal relacionadas con el consumo de drogas puesto que, si bien es cierto que la prueba practicada permite considerar acreditado que, al tiempo de los hechos, tanto Fernando como Fructuoso eran consumidores de heroína y cocaína, no lo es menos que ello no es bastante para apreciar tal circunstancia como atenuante puesto que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite, por sí solo, la aplicación de una atenuación, añadiendo dicho Tribunal que no pueden apreciarse aquellas circunstancias por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, o, dicho de otra manera, para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era consumidor de drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

[b] Antes de dar respuesta a la pretensión de la defensa de Fructuoso de que se aprecie en la conducta de dicho acusado la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, parece oportuno recordar que, en relación con dicha atenuante, la Jurisprudencia ha reiterado que su apreciación exige, entre otros requisitos: [i] que quien la invoca, además de concretar las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, señale la justificación de su carácter indebidas; [ii] que la dilación merezca tal consideración, es decir, que no tenga justificación y carezca de apoyo legal; [iii] que sea extraordinaria, lo que ha de interpretarse tanto en clave temporal como en relación con las circunstancias concurrentes en el caso concreto enjuiciado; [iv] que afecte a la tramitación propiamente de la causa, no al tiempo transcurrido entre la perpetración de los hechos y su enjuiciamiento; y [v] que es preciso en cada caso el examen de las actuaciones a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente.

Sentado lo anterior, estima la Sala que en el caso de autos dífilamente puede apreciarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones si se tiene en cuenta, por una parte, que el único argumento en el que se sustenta tal pretensión es que 'este procedimiento ha quedado suspendido dos ves sin intervención de esta parte', y, por otra, que, en todo caso, en ningún momento la causa estuvo paralizada ni sufrió demora o retaso significativo como consecuencia de la práctica de diligencias innecesarias o inútiles.

Quinto .- [a] Partiendo de la penalidad establecida en el artículo 368, párrafos primero -inciso primero- y segundo, del Código punitivo, y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 61, 66 y 56 de dicha ley sustantiva, procede imponer al Fernando la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

[b] Partiendo de la penalidad establecida en el artículo 368, párrafos primero -inciso primero- y segundo, del Código punitivo, y teniendo en cuenta, por una parte, lo dispuesto en los artículos 61, 66 y 56, y, por otra en el artículo 63 de dicha ley sustantiva, procede imponer a Fructuoso la pena de un año prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 464,49 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Sexto .- En aplicación de lo establecido en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede acodar el comiso y posterior destrucción de las sustancias y objetos intervenidos, sin que pueda acordarse el comiso del dinero intervenido a Fernando toda vez que en la primera de las conclusiones de la acusación no se hace mención ni a dicha intervención ni la procedencia del tal dinero.

Séptimo .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal , declarada la responsabilidad penal de los acusados procede incluir en su condena el pago de las costas.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a don Fernando como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafos primero -inciso segundo - y segundo del Código Penal , a la pena de dos años prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción, de multa impagada, y debemos condenar y condenamos a don Fructuoso , como cómplice de un delito un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafos primero -inciso segundo - y segundo del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, multa de 464,49 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción, de multa impagada, condenando a ambos al pago de las costas.

Se acuerda el comiso y posterior destrucción de las sustancias y objetos intervenidos, sin que pueda acordarse el comiso del dinero intervenido a Fernando toda vez que en la primera de las conclusiones de la acusación no se hace mención ni a dicha intervención ni la procedencia del tal dinero.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790 , 791 y 792 de la LECR .

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.