Sentencia Penal Nº 180/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 816/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 180/20.
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
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En la Ciudad de Almería, a treinta de junio de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 816 de 2019, el
Procedimiento Abreviado nº 409/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por delito contra la
salud pública, en el que interviene como apelante la acusada, Nicolas y Olegario , cuyas demás circunstancias
personales constan en la sentencia impugnada, representados por el Procurador D. Juan Barón Carretero
y dirigidos por el Letrado D. Manuel Alarcón Naranjo, así como Primitivo , cuyas demás circunstancias
personales también constan en la sentencia impugnada, representado por el Procurador D. Juan García Torres
y dirigido por el Letrado D. Carlos Ferre Martínez, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. Jesús Miguel Hernández Columna.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 5 de febrero de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Probado resulta a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y así se declara, que desde fecha indeterminada pero al menos desde los primeros meses del año 2.017 los acusados, Nicolas , Olegario y Primitivo , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación personal de libertad provisional por esta causa desde la finalización del juicio oral el día 8 de enero de 2.019, en la que han sido privados de libertad por detención policial los días 8 a 10 de abril de 2.017, ambos inclusive y por auto de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el último día indicado hasta el día 13 de junio de 2.017, fecha en la que se les impuso la medida de fianza de 50.000 euros para eludir la prisión provisional acordada, que no abonaron, continuando en tal situación personal hasta la finalización del juicio oral, se concertaron para la distribución de grandes cantidades de sustancia estupefaciente, llevando a cabo el depósito y ocultación de la misma, recibida de proveedores desconocidos, en viviendas o naves que alquilaban, llevando a cabo su posterior distribución a través de los medios materiales que adquirían con tal objeto.

Para el desarrollo de tal actividad ilícita, los acusados utilizaron el inmueble tipo nave industrial, sito en el Paraje de Los Merinos, polígono nº 219, de la localidad de Níjar, partido judicial de Almería, inmueble que el acusado Primitivo , actuando como representante legal de la mercantil Graceful Volume LDA, con CIF Nº PT290001005, domiciliada en Rúa Joaquim Femando Luis, n° 45, 1070-150, de Lisboa (Portugal), alquiló a su propietaria, la mercantil Agrocultivos Los Merinos S.L., sociedad ajena a estos hechos, contrato suscrito para dotar de apariencia lícita a la actividad ilícita realizada.

En el curso de las investigaciones policiales seguidas por estos hechos, el día 9 de abril del año 2.017 los acusados, Nicolas , Olegario y Primitivo fueron detenidos en un inmueble nave, sito en el Paraje de Los Merinos, polígono nº 219, de la localidad de Níjar, partido judicial de Almería, mientras llevaban a cabo el preparado, envasado y ocultación de una gran cantidad de hachís, para ocultarla entre una carga de patatas y venderla y distribuirla posteriormente, presumiblemente mediante trasporte llevado por camiones con carga legal destinada al transporte comercial.

En el inmueble indicado, tras su inspección por los agentes de la Guardia Civil, se intervinieron en los palets ubicados en tal lugar, junto a bolsas de dos kilogramos de patatas, adquiridas por la mercantil representada por el primer acusado, indicada más arriba, a la mercantil Patatas Córdoba S.L., entre las que se intentaban ocultar, un total de 494 paquetes perfectamente empaquetados de una sustancia, que tras los análisis científicos procedentes, resultó ser cannabis, la cual arrojó un peso neto de 1.451.775,68 gramos (un millón cuatrocientos cincuenta y un mil setecientos setenta y cinco, con sesenta y ocho gramos), teniendo un porcentaje de pureza -Tetrahidrocannabinol, THC- del 22,91% y 479.423,296 gramos (cuatrocientos setenta y nueve mil cuatrocientos veintitrés con doscientos noventa y seis gramos) con un THC del 7,65%, sustancia que de haber sido introducida en el mercado ilícito, habría alcanzado un valor en el mismo de 2.315.582 euros y 764.680,14 euros, respectivamente.

En el exterior de la nave fueron intervenidos dos vehículos utilizados por los acusados para desplazarse a la nave donde fueron detenidos, el vehículo matrícula .... PCF , propiedad del acusado, Nicolas y el vehículo matrícula francesa AF.....-DJ , alquilado por Primitivo a la mercantil Avis, ajena a estos hechos y a la que se devolvió el automóvil.

En el vehículo matrícula .... PCF se intervino un teléfono móvil marca Apple, modelo Iphone 7, con IMEI NUM000 , un teléfono marca Nokia, con IMEI NUM001 y 275 €.

En el vehículo matrícula francesa AF.....-DJ se intervino un ordenador portátil marca Lenovo; 100 billetes de 50 euros en una mochila y en un bolso 27 billetes de 50 euros; 2 billetes de 5 euros y monedas fraccionadas hasta un total de 1.379,90 euros; un teléfono móvil marca Apple, modelo Iphone 5, con IMEI NUM002 ; un teléfono móvil Blackberry; un teléfono móvil marca Haier, con IMEI NUM003 ; un teléfono marca Samsung, con IMEI NUM004 , un sello de empresa con la inscripción Graceful Volume LDA, Rúa Joaqim de Aguiar NIF 290 001 005, 1070-150 Lisboa-Portugal, +351920582,+351920 582 332, sracefulvolumeimvortexport(a),email.com.; el contrato de alquiler de la empresa Avis del vehículo a nombre de Primitivo y una tarjeta de la empresa Patatas Córdoba S.L. El vehículo matrícula .... PCF , así como los efectos y el dinero intervenidos eran utilizados por los acusados mencionados para el desarrollo de su ilícita actividad.

Después de estos hechos y en el desarrollo de la investigación policial se llevó a cabo en fecha 4 de mayo de 2.017, en base a la resolución judicial del órgano instructor de esta causa, la entrada y registro en el inmueble sito en el residencial Playa Alicate, AVENIDA000 , sin nº , bloque NUM005 , planta NUM006 , de la localidad de Marbella, inmueble que había sido arrendado por el acusado Hipolito a Dª Nicolasa , a través de Penélope , hallando en un dormitorio individual 2 fardos, 86 paquetes, 2 paquetes abiertos, 1 pastilla y pequeños trozos de la sustancia que una vez analizada resultó ser hachís con un peso neto de 116.003,46 gramos (ciento dieciséis mil tres con cuarenta y seis gramos) con un THC del 33,12%, que de haber sido introducida en el mercado ilícito habría alcanzado un valor en el mismo de 185.025,51 euros, interviniéndose también la documentación de un teléfono móvil Blackberry con IMEI NUM007 , un teléfono móvil marca Nokia, con IMEI NUM008 ; un teléfono móvil marca Nokia, con IMEI NUM009 , un pendrive de 8 GB marca Hema; un ordenador portátil maraca Apple, con nº de serie NUM010 , un televisor marca Philips, con nº de serie NUM011 y un teléfono móvil marca Nokia, con IMEI NUM012 .

No se ha demostrado que los acusados Nicolas , Olegario y Primitivo participaran en la posesión y distribución de la droga incautada en el último domicilio indicado.

No se ha acreditado la participación en los hechos descritos del acusado, Hipolito , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa.'.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al acusado, Hipolito , del delito contra la salud pública, objeto de acusación en esta causa, alzando cuantas medidas cautelares se les hayan impuesto en esta causa.

Con declaración de oficio de las costas procesales causadas derivadas de tal acusación.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a los acusados, Nicolas , Olegario y Primitivo , como autor penalmente responsable cada uno de ellos del delito contra la salud pública de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1º párrafo 1º inciso segundo y 369.1.5ª del Código Penal , por el que han sido acusados en esta causa, sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno por tal delito las penas de 4 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa proporcional de 6.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago, en los términos indicados en el séptimo fundamento de derecho de la presente resolución.

Se ratifica la situación personal de libertad provisional de los tres primeros acusados, con obligación de comparecer apud acta todos los lunes de cada mes, con prohibición de salida del territorio español y retirada del pasaporte. Se acuerda la destrucción de la droga incautada, si no lo hubiere sido ya, así como el decomiso de los siguientes efectos y dinero: el vehículo matrícula .... PCF , propiedad de Nicolas , un teléfono móvil marca Apple, modelo Iphone 7, con IMEI NUM000 , un teléfono marca Nokia, con IMEI NUM001 , un ordenador portátil marca Lenovo, un teléfono móvil marca Apple, modelo Iphone 5, con IMEI NUM002 ; un teléfono móvil Blackberry, un teléfono móvil marca Haier, con IMEI NUM003 , un teléfono marca Samsung, con IMEI NUM004 , 275 euros en metálico, 100 billetes de 50 euros en una mochila y en un bolso 27 billetes de 50 euros, 2 billetes de 5 euros y monedas fraccionadas hasta un total de 1.379,90 euros.

Una vez alcance firmeza esta resolución, devuélvanse a sus legítimos propietarios los siguientes efectos: un teléfono móvil Blackberry con IMEI NUM007 , un teléfono móvil marca Nokia, con IMEI NUM008 ; un teléfono móvil marca Nokia con IMEI NUM009 , un pendrive de 8 GB marca Hema; un ordenador portátil Apple con nº de serie NUM010 , un televisor marca Philips con número de serie NUM011 y un teléfono móvil marca Nokia con IMEI NUM012 , Con imposición a los tres acusados condenados de las costas derivadas de la acusación ejercida frente a los mismos en la proporción de 1/4 parte para cada uno de ellos.

Una vez alcance firmeza esta resolución, abónese a los acusados condenados el tiempo de privación preventiva de libertad sufrido por esta causa (los días de detención y prisión provisional)..'.



CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitidos los recursos, interpuestos por la representación procesal de Nicolas y Olegario , así como por la representación procesal de Primitivo , en ambos efectos, y conferido el oportuno traslado al Ministerio Fiscal, los impugnó, interesando la confirmación de la sentencia. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló el día de la fecha para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación procesal de Nicolas y Olegario , el pronunciamiento de condena establecida para ellos en la sentencia de primera instancia alegando la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto por vulneración de los artículos 546 y 547 de la LECrim, entendiendo la nulidad de la entrada y registro efectuada en la nave objeto de intervención, pues se realizó sin mandato judicial, al tratarse de un lugar cerrado, que debe contar con la preceptiva autorización judicial, habiendo planteado ya su nulidad en el acto del juicio; y por aplicación de los arts. 27 y 28 del CP, al considerar a los recurrentes como autores del delito previsto y penado en el art. 368 párrafo 1º inciso segundo y 369.º.5ª del CP, cuando de los hechos de la sentencia resulta su condición de meros cómplices del delito, siendo de obligada aplicación del art. 63 del citado CP.

La representación procesal de Primitivo combate el pronunciamiento de la sentencia alegando igualmente la infracción de los arts 546 y 547 de la Lecrim, alegando que se incurre en nulidad de actuaciones; así como alega que el juzgador incurre en grave error en la valoración de la prueba, indicando que la investigación policial estaba llena de lagunas, así como no se habían practicado determinadas diligencias.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Como se ha reiterado en anteriores resoluciones, es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

La revisión del material probatorio nos lleva a coincidir con el Juzgador a quo en que existe prueba de cargo suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia, descartando el pretendido error valoratorio y la vulneración del principio 'in dubio pro reo.



TERCERO.- Ambos recursos de apelación plantean la nulidad de la diligencia de entrada y registro en la nave industrial en cuestión, que se encontraba cerrada, con infracción de lo dispuesto en los arts. 546 y 547 de la LECrim.

Sin embargo, tal motivo de recurso debe decaer necesariamente, en e que este Tribunal tiene poco que añadir a los acertados argumentos expuestos por el Juzgador de instancia al respecto, y la reiterada jurisprudencia a la que se remite, pues si bien es cierto que no medio consentimiento de los moradores y titulares, ni delito flagrante, hemos de concluir que ambas inspecciones son legales y no concurre nulidad, pues como indica el Juzgador de instancia, la nave estaba alquilada por el acusado Primitivo en su condición de representante legal de una mercantil a la propietaria de la misma, hecho no negado por el mismo, que la misma tenía por objeto la práctica de actividades comerciales y que la zona de inspección fue justo la de tal actividad, donde se hallaban los palets, por lo que de ningún modo puede predicarse de tal inmueble la calificación de domicilio, cuya inviolabilidad protege el artículo 18 de la Constitución Española y exige en tales casos la autorización judicial, y los agentes de policía, en sus diligencias de investigación, basándose en datos fiables, accedieron a la nave, que no estaba cerrada, pues como declaran en sus testimonios, llamaron y les abrieron, y procedieron a la inspección de la misma, que por tanto resultó conforme a derecho, pues no requería de autorización judicial.

Otro tanto cabe decir del vehículo inspeccionado, que se hallaba estacionado en el exterior de la nave, por lo que guardaba relación con la inspección de aquella, que dio como resultado el hallazgo de una gran cantidad de droga, lo que justificaba la inspección del automóvil, también arrendado por el acusado Primitivo a la mercantil Avis, siendo titular de tal vehículo la citada mercantil, como también del GPS, no habiéndose alegado la vulneración de la intimidad por aquella, la alegación tampoco puede prosperar. Es más, como señala el Juzgador a quo, incluso valorando si con la inspección se vulneró tal intimidad, no concurre tal vulneración, habida cuenta el vehículo se hallaba próximo a la nave, había indicios de la comisión del delito y de la relación con la inspección de tal inmueble y el automóvil no estaba destinado a la esfera privada de su titular, siendo un vehículo arrendado y no constituyendo el domicilio del arrendatario, no alegándose vulneración de la intimidad por el propietario del GPS, único cuya esfera íntima podría ser objeto de protección, valorando asimismo que se trataba de un aparato de geolocalización de un vehículo de alquiler, no de uno de los acusados.

Por lo expuesto, no concurre el motivo de nulidad alegado por los recurrentes, contrario a los dispuesto por el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.



CUARTO.- Se alega en segundo lugar por la representación de Nicolas y Olegario se limita a ser meros cómplices, y no autores del delito.

Mas, como expone la resolución recurrida, del atestado, las actas de inspección de la nave y las testificales de los agentes, que relata con detalle seguidamente el Juzgador, arrojan datos probatorios suficientes que acreditan que aquéllos llevaban a cabo realmente labores de tráfico de sustancias estupefacientes, pues fueron sorprendidos cuando realizaban labores de ocultación de las mismas, dirigidas a su distribución y venta a terceros, siendo por tanto los recurrentes coautores del hecho objeto de la presente causa, y no meros cómplices del delito, como se alega en el recurso, debiendo desestimarse de igual modo tal motivo de recurso.



QUINTO.- La representación procesal de Primitivo alega asimismo grave error en la valoración de la prueba.

Sin embargo, de la valoración conjunta de la prueba se observa que el Juzgador a quo realiza un examen pormenorizado de las pruebas practicadas, la documental obrante en autos y la declaración de los agentes de la Guardia Civil, que ratificaron el atestado y mantuvieron en lo esencial las vigilancias y seguimientos de la actividad delictiva, así como la forma en la que llevaron a cabo la entrada y registro en el inmueble de autos, junto a la aprehensión de la droga, no discutiendo las partes su valoración, pureza y pesaje, circunstancias éstas últimas no controvertidas. Y en concreto, de las declaraciones de las agentes de la Guardia Civil, que llevaron a la convicción del Juzgador en la valoración de la prueba, de la participación del acusado en los hechos objeto del procedimiento, cosa diferente es que el recurrente no comparte la deducción realizada por el Juzgador a quo, en la que, como se ha venido indicando, no se advierte el error alegado.

Respecto a la deficiencia de la investigación policial y la falta de práctica de algunas diligencias de investigación, como que no se interrogara al propietario de Avis, es la parte interesada la que debería haberla propuesto como prueba, en su caso, en el escrito de defensa, lo que no efectuó; y en cuanto a que no ha sido llamado al procedimiento la mercantil de Patatas, decir que no lo consideraría la investigación policial, pero tampoco se apreció su necesidad en la fase de instrucción, y si la parte hubiera considerado la intervención como testigo de alguno de sus legales representantes, a ella correspondía haberlos propuesto en su defensa, de forma expresa y claramente identificada.

Conforme a lo expuesto, no se aprecia en el presente caso que sea ficticia la verdad apreciada por el Juzgador 'a quo', ni de la revisión de las actuaciones se pone de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma.



SEXTO.- En virtud de lo razonado, ambos recursos deben ser desestimados, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Nicolas y Olegario , así con del recurso de apelación también deducido por la representación procesal de Primitivo , contra la sentencia dictada con fecha de 5 de febrero de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.