Sentencia Penal Nº 180/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 37/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 37/20.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 207/18.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A. NUM. 00180/2020

En la ciudad de Burgos, a ocho de Julio de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito de estafa contra Prudencio, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Ruiz de Landa y defendido por el Letrado D. Carlos Javier Calvo Carranza, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados Belinda, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Miguel Prieto Casado y asistida por la Letrada Dña. Ana Mutilba Obregón, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: ' Prudencio publicó en la página web milanuncios.com un anuncio de venta de artículos deportivos y Belinda contactó con él para la adquisición de varias colchonetas y bloques de psicomotricidad por importe total de 750,- euros, a pagar en dos transferencias de 375,- euros.

Resulta probado que Belinda realizó dos transferencias por importe de 375,- euros cada una los días 19 y 22 de junio de 2017 en una cuenta titularidad de Prudencio.

Son hechos probados que Belinda no ha recibido los productos adquiridos ni ha obtenido la devolución del dinero.

Son hechos probados que Prudencio no tenía intención de cumplir con la entrega de las colchonetas y bloques de psicomotricidad, actuando con intención de obtener un beneficio económico, sin entregar los citados productos y sin devolver el dinero abonado en su cuenta por Belinda, pese a los requerimientos efectuados por ésta.

Prudencio, a fecha de los hechos, había sido condenado como autor de dos delitos de estafa por sentencias de fecha de 19 de Agosto de 2.016 y 13 de Septiembre de 2.017.'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 242/19 de 11 de Noviembre, recaída en la primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a Prudencio, como autor penalmente responsable un delito de estafa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de un año y 11 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Prudencio deberá indemnizar a Belinda en la cantidad de 750 euros más el interés legal correspondiente.

Todo ello, con el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Daniela, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Prudencio, fundamentado en la no aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.

Sostiene la parte apelante que 'se ha dado la espalda a la vía civil, jurisdicción donde debió ser resuelto este conflicto, en virtud del principio de intervención mínima del derecho penal', y ello porque 'no concurre en mi representado el propósito de incumplir con la obligación contractual asumida, en virtud de suministrar las colchonetas y bloques de psicomotricidad que le fueron encargados. En efecto, desde un primer momento facilitó todos sus datos, nombre, dirección, número de cuenta, de modo que era totalmente identificable y localizable, actitud esta que no se predica de quien premeditadamente trata de engañar o estafar, pues en estos casos prima la simulación y la ocultación de datos e identidad y, en definitiva, cualquier circunstancia que pueda dejar rastro de quien intencionadamente pretende defraudar. Ninguna de estas conductas se ha podido atribuir al Sr. Prudencio que, por motivos que le son ajenos, vio como se frustraba la entrega que había concertado con la denunciante'.

SEGUNDO.-La sentencia nº. 262/07 de 29 de Junio del Tribunal Supremo, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.006, establece que 'el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

(....) El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1.998, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

(....) Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos --los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social--'.

TERCERO.- Así, es principio generalmente asumido por doctrina y jurisprudencia, el de 'intervención mínima' en el área del Derecho Penal, ya que éste viene a garantizar la convivencia elemental a través de la tipificación de aquellas agresiones más graves a la misma, bien en el área inter-individual o social, por lesionar gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, que no pueden ser solventados adecuadamente sino a través del recurso a la pena. En consonancia con lo anteriormente señalado, es preciso atender a la apreciación de la gravedad y antijuridicidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, en aplicación del mencionado principio de intervención mínima que excluye la sanción penal en los supuestos en que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, y ello porque el Derecho punitivo cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio, de manera que debe ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre y 16 de Julio de 1.993, por todas). La decisiva influencia general del principio de subsidiariedad del derecho sancionador, o de intervención mínima, reclama la aplicación prioritaria del derecho común para resolver, en principio, todos los conflictos de intereses que se susciten en las relaciones sociales entre personas. El principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la convivencia, no contra meras irregularidades que encontrarán sus mecanismos de control en otros órdenes sancionadores'.

En todo caso, nos recuerda la sentencia nº. 183/18 de 5 de Noviembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real que 'el principio de intervención mínima del derecho penal no va dirigido a los jueces, como parece desprenderse del contenido del recurso de apelación interpuesto, sino al legislador, al amparo del artículo 25 de la Constitución en el llamado principio de legalidad. La finalidad es que sólo las conductas que resultan más reprobables, y no pueden ser corregidas con medidas de las que reconoce el ordenamiento y sean menos gravosas para el ciudadano, pasen a constituir delitos. Por otro lado, el principio de intervención mínima está referido a la definición de los tipos, pero no a su aplicación. De acuerdo con él, una determinada acción u omisión sólo deben ser constitutivas de delito cuando no quepa que el ordenamiento reacciones de manera suficiente con una medida menos severa, si no es así la norma estará infringiendo el ya citado artículo 25 de la Constitución. De suerte que cuando se ha tipificado, su aplicación lo será por la tipicidad de la acción, esto es si la misma encaja o no en la figura descrita, pero no porque se pueda considerar que, aun reuniendo todos los elementos que el delito exige, sin embargo, no debe ser aplicada por considerar que la respuesta es demasiado gravosa'.

Es decir, en el presente caso la actuación de Prudencio será o no constitutiva de delito de estafa no porque tenga escasa relevancia, sino porque al serlo no cumpla las exigencias del tipo delictivo en cuestión.

TERCERO.-Procede, pues, examinar si la actuación del acusado, ahora recurrente en apelación, integra o no el tipo penal de la estafa, objeto de acusación y final condena.

La sentencia nº. 49/18 de 7 de Febrero de la Sección º7ª de la Audiencia Provincial de Madrid nos dice que 'la sentencia del Tribunal supremo de 13 de Octubre de 2016 dice 'en relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria'.

Por otro lado, la doctrina asimila al delito de estafa la hipótesis de negocio jurídico criminalizado, que tiene lugar, sabido es, cuando '( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1998/01 de 29 de Octubre) el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1.998; 2 de Marzo y 2 de Noviembre de 2.000, entre otras)'.

Al acto del Juicio Oral comparece la denunciante Belinda y sostiene que contactó a través de la página de Internet Milanuncios con el acusado para la compra de unas colchonetas; hizo dos transferencias (19 y 22 de Junio de 2.017) de 375,- euros cada una como pago de las colchonetas; no ha recibido el material; se puso en contacto con el acusado al no recibirlo el 6 de Julio, que era cuando se suponía que tenía que recibir el material, y le pidió los datos de la empresa de transporte por si había algún problema, pero no le dio nunca esa información, el único mensaje que al respecto recibió del acusado es que él iba a mirar lo que había pasado; como no llegaban las colchonetas le volvió a mandar mensajes y ya no le contestó, le llamó por teléfono repetidas veces y no le cogía el teléfono; no le ha facilitado nombre ni teléfono de empresa de transporte a la que poder dirigirse; no ha recibido ni la devolución del dinero ni la entrega del material; con exhibición del documento nº. 4 que acompaña a la personación como acusación particular, son los pantallazos de WhatsApp de su móvil y responden a todas las conversaciones mantenidas con el acusado; no le ha mandado albarán alguno de la empresa transportista; fueron múltiples los requerimientos que hizo al denunciado hasta que éste dejó de contestar, hasta el 18 de Julio fecha en la que le anunciaba la interposición de una denuncia; (momentos 11:11 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Comparece como testigo Abilio y nos dice en el acto del Juicio Oral que es socio de Belinda y que está al corriente de todos los hechos; dirigieron una petición de compra de material a través de la página de Internet Milanuncios; realizaron dos transferencias de 375,- euros cada una de ella; como no recibieron el material le reclamaron, le pidieron la entrega de los datos de la empresa transportista que nunca les mandó; cuando dejó de atender los requerimientos de la denunciante, él, al ver que el anuncio seguía activo, contactó con él para hacerle el mismo pedido y los precios eran diferentes; con exhibición de los WhatsApp correspondientes a los contacto que tuvo él con el acusado y que se aportaron con el escrito de acusación provisional, indica que los reconoce como las conversaciones que tuvo con él; le pidió la dirección para poder ir a buscar material, pretendiendo con ello saber si tenía un sitio físico desde donde vendía o si por el contrario, al carecer de él, era una estafa; al requerirle insistentemente el domicilio, dejó de atender a sus comunicaciones;. (momentos 31:58 y siguientes de la misma grabación).

Junto a las declaraciones testificales se incorporan al procedimiento laos WhatsApp con las conversaciones mantenidas entre la denunciante y el acusado y entre Abilio y el acusado.

Conforme a una consolidada doctrina constitucional y del Tribunal Supremo la declaración de la víctima puede ser prueba bastante para fundar una sentencia condenatoria aun cuando sea prueba única. Así el Tribunal Constitucional de manera reiterada ha estimado que la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso. De igual manera, en sentido absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo. Y ello sin perjuicio de la necesidad de comprobar la concurrencia de los consabidos requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia, que tratan de asignar la garantía de certeza y credibilidad de las declaraciones de las víctimas, recordando que estos tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos ellos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo.

Así mismo debe recordarse que es reiterada la jurisprudencia según la cual la valoración de la prueba por parte del Juzgador/a de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ya que es este/a Juzgador/a, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el/la Juez/a de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador/a 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. La credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgado.

En aplicación de la doctrina que se acaba de exponer, la Magistrada-Juez realiza una correcta valoración probatoria, sin que las conclusiones de ella obtenidas sean ilógicas, irracionales o arbitrarias, no siendo contradichas por prueba de descargo a presentar por el acusado.

Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional --sentencias nº. 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93-- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

El acusado, Prudencio, manifiesta en el Juicio Oral que publicó en la página Milanuncios de Internet un anuncio por el que vendía colchonetas y bloques de psicomotricidad deportiva; contactó con él la denunciante Belinda y le hizo dos ingresos en su número de cuenta por importe de 375,- euros cada uno de ellos, como precio del material vendido; pero alega en su descargo que le remitió el material adquirido por la denunciante a través de una empresa de transportes de Mérida, llamada Alditraes, si bien en su declaración instructora (grabación audiovisual obrante en el expediente digital) manifestó que no lo había mandado; la empresa de transporte le dio un albarán de entrega; envió a la denunciante una fotografía en WhatsApp de las colchonetas y un número de seguimiento para que siguiera el transporte y supiera en todo momento dónde estaban sus paquetes (momentos 01:10 y siguientes de la grabación del Juicio Oral)

Prudencio no aporta albarán alguno que acredite haber entregado a una empresa de transporte el material objeto del presente procedimiento, pese a los constantes requerimientos de la denunciante, requerimientos que se constatan en los WhatsApp incorporados en la personación como acusación particular y así se recoge:

1.- En fecha 24 de Junio de 2.017, remite Belinda remite al acusado WhatsApp en el que le dice 'Buenas tardes, Prudencio. ¿Ha pasado la empresa de transporte a buscar las colchonetas?.

2.- El 26 de Junio de 2.017, el acusado le contesta que 'Hola Belinda. Buenos días. Ahora mismo le llamo?.

3.- El 27 de Junio de 2.017, remite Belinda nuevo WhatsApp en el que le dice 'Buenas tardes, Prudencio. ¿Ha conseguido hablar con la empresa de transportes?. Contestándole el acusado 'Si'.

4.- Realizadas las transferencias los días 20 y 22 de Junio de 2.017, la denunciante le remite otro WhatsApp en el que le indica que 'Por favor, dele mi número de teléfono a la compañía que realiza el porte. Por si tuvieran que localizarnos para la entrega'. Responde el acusado 'Sí, Belinda, no se preocupe'.

5.- Posteriormente le remite nuevo WhatsApp al acusado en el que le pregunta si el material comprado llega a la denunciante el 6 de Julio y si le han dado al acusado albarán. Éste responde que las habían recogido esa misma mañana y que 'ya se lo envió', referido al albarán. Belinda le contesta que 'Es para tener contacto con la empresa por si hubiera algún problema a la hora de la entrega'.

6.- En fecha 4 de Julio de 2.017, la denunciante le remite nuevo WhatsApp al denunciado y le dice que 'No me mandó lo de la empresa de transportes'.

7.- En fecha 5 de Julio de 2.017, la denunciante le remite nuevo WhatsApp en el que le dice 'Buenas tardes, Prudencio. Me puede mandar lo de la empresa de transportes. Quedó en enviármelo y no lo hizo'.

8.- Ya en fecha 18 de Julio de 2.017, la denunciante remite WhatsApp en el que le avisa al denunciado que 'en vista de que no va a responder ni a las llamadas ni a los mensajes, y las colchonetas no han llegado, le comunico que mañana por la mañana, de no tener mi dinero en mi cuenta a primera hora, precederé a realizar una denuncia ante el órgano competente'.

Del contenido de los WhatsApp indicados se corrobora la manifestación de la denunciante de que ,pese a los requerimientos realizados al denunciado, éste, en ningún momento, le remitió comunicación alguna identificativa de la empresa que presuntamente realizaba el transporte, ni mucho menos le remitió albarán alguno, como Prudencio sostuvo en el Juicio Oral.

Hay que indicar que en la grabación de su declaración instructora incorporada al expediente digital, el propio acusado manifestó que no había remitido el material adquirido por la denunciante, reconociendo como ciertos los recogidos en la denuncia inicial (momentos 01:52 y siguientes de la grabación de dicha declaración).

La parte apelante no ha acreditado dato del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada-Juez juzgadora en la primera instancia, sino que trata de sustituir el criterio imparcial y objetivo de la misma por el propio e interesado, subjetivo y parcial, lo cual no resulta admisible en apelación. Prevalece la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, quien ha motivado el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida, ha realizado una valoración de la prueba practicada en base a su percepción de las pruebas personales practicadas a su presencia (principios de inmediación y contradicción de los que este Tribunal de Apelación carece en el actual momento procesal) y documental incorporada al procedimiento, habiendo alcanzando una convicción respecto de los hechos declarados probados que debe ser respetada ya que no resulta ilógica ni irracional.

En consecuencia, en el presente caso el Juzgador ha dispuesto de suficiente material con valor probatorio de cargo practicado con todas las garantías legales y ha de concluirse que en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo para fundamentar una sentencia condenatoria ( sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de Julio de 1.981), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es válida y lícita, y por último es suficiente, o 'mínimamente suficiente' ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 1.988 y 21 de Noviembre de 1.991, entre otras muchas) y, además, la valoración de la prueba está debidamente motivada y en modo alguno se presenta ilógica, absurda o arbitraria, no habiendo tenido duda alguna la Jugadora de que los hechos sucedieron tal como declara probados por lo que no existe infracción de la presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución ni error en la valoración de la prueba.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, concluyendo con la Juzgadora 'a quo' que queda suficientemente probado que por parte del acusado Prudencio (ya anteriormente condenado por dos delitos de estafa y uno de hurto) desplegó engaño previo y bastante para inducir a error a la denunciante, Belinda, mediante el inserto en la página de Internet Milanuncios de la venta del material objeto del presente procedimiento sin que en ningún momento tuviera intención de la entrega del mismo a la compradora, obteniendo de ésta el pago de 750,- euros mediante dos transferencias bancarias, no entregando a cambio el material ofertado ni restituyendo a la compradora las cantidades entregadas como pago, y ello pese al transcurso de casi tres años desde la realización de ambas transferencias. Ello es constitutivo del delito de estafa, objeto de acusación y final condena.

CUARTO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Prudencio, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Prudencio contra la sentencia nº. 242/19 de 11 de Noviembre, recaída, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 207/18, y ratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo previsto en el artículo 792,4º, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco M. Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.-