Sentencia Penal Nº 180/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 66/2020 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 66/2020
Procedimiento Abreviado nº 17/2019 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de DIRECCION000 (Granada).-
JUZGADO DE LO PENAL nº UNO de GRANADA (Juicio Oral nº 406/2019).-
Ponente Sr. Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 180 /2020-
ILTMOS. SRES.:
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a cuatro de junio de dos mil veinte.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 17/2019, del Juzgado de Instrucción
número Cuatro de Granada, y juzgadas por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, Juicio Oral número
406/2019 de dicho Juzgado, por un delito de abandono de familia (impago de pensión). Son partes, además del
Ministerio Fiscal, como apelante: Justino , representado por la Procuradora Sra. María Ángeles Barrionuevo
Gómez y defendido por la Letrada Sra. África María Morata López, y como apelado el Ministerio Fiscal, quien
ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Juan Carlos
Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2.020, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Que Justino , mayor de edad, y con antecedentes penales, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Granada de fecha 10 de septiembre de 2.004 , quedó obligado a pagar a Esther la cantidad mensual de 120 euros para alimentos del hijo común, y ha dejado de abonar desde enero de 2.012 hasta el día de la fecha, pese a contar con posibilidad de procurarse medios para cumplir la obligación, adeudando 85 mensualidades a día de hoy por un importe de 10.200 .'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Justino como autor de un delito de impago de pensiones, a multa de diez meses con cuota de ocho euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a Esther en 10.200 euros en veinte plazos el primero del 1 al 10 de marzo o entre el 1 y el 10 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme y al pago de las costas causadas sin incluir las de la acusación particular .'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Justino .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor responsable de un delito de impago de pensiones.

Tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se ha considerado debidamente acreditada su participación en los hechos constitutivos de tal infracción, por el conjunto de razones expresadas por el Sr.

Magistrado a quo en la resolución que ahora se impugna.



SEGUNDO.- Apela el condenado en la instancia, aduciendo un error en la valoración de la prueba. Sostiene que la declaración de la víctima no puede considerarse apta para desvirtuar la presunción de inocencia, así como que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal, dado que el acusado tan solo ha percibido una ayuda de 400 euros mensuales, carece de formación (ha trabajado como peón de albañil) y dada su edad y problemas respiratorios, que le impiden la realización de actividades de cierta intensidad física, carece de expectativas de acceso al mercado laboral. Su incumplimiento, dice el recurso, no ha sido voluntario, sino debido a su precariedad económica, e incluso cedió su casa para el pago de la deuda generada, lo que se aviene mal con una situación intención de desatender la prestación.



TERCERO.- Respecto al tema tan reiteradamente alegado en apelación de error en la apreciación de la prueba, esta Audiencia Provincial (por todas, la SAP Granada de 25 de marzo de 2.003) ha declarado en innumerables ocasiones que la valoración llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se someta, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hechas por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador, y no el de la alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, tanto al examinar al acusado como sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece sin embargo el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica pues que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente.

De otro lado, en relación con este delito, la STS de 3 de abril de 2.001, de muy frecuente cita por la jurisprudencia menor, ha establecido que los requisitos de este delito son los siguientes: 'a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto'. A propósito de esto último hemos reiterado en causas análogas (por ejemplo, SAP Granada de 6 de octubre de 2.006) que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, esto es, la efectiva concurrencia de los elementos integrantes del tipo penal en juego y la autoría del agente (cfr. SS.TS. de 3 de junio de 1.992, 8 de noviembre de 1.994 y 26 de octubre de 1.996), pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, a la que no es ajena el proceso penal, pues, como razona la S.TS. de 13 de febrero de 2.001, 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'

CUARTO.- En el presente caso, y como resulta frecuente en supuestos similares, no se cuestiona que la pensión no ha sido pagada a lo largo de los siete años a que prácticamente se contrae el periodo contemplado en la sentencia. Tan solo se aduce falta de capacidad económica del obligado, que además tiene otras cargas familiares (otros dos hijos menores de edad habidos de otro matrimonio).

Pero la prueba documental revela, más allá de si la testigo ha manifestado verlo trabajar, sin mayor concreción, que en el año 2.017 percibió aproximadamente 6.500 euros. Nada ha abonado, siquiera parcialmente, en concepto de pensión. Ya intentó, sin éxito, en el año 2.009, la supresión de la pensión (folios 10 a 13). La dación en pago de una vivienda tan solo permitió extinguir pensiones devengadas correspondientes a periodos anteriores al aquí enjuiciado. Esta contumacia en la completa omisión de su deber de pago (ya ha sido condenado en dos ocasiones previamente por el mismo delito) durante todo el periodo a que se contrae la acusación, cuando al menos hubo periodos en los que pudo pagar la pensión, al menos de forma parcial, nos inclina a desestimar el recurso al considerar concurrente el requisito subjetivo al que hemos aludido.

El recurso será desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Ángeles Barrionuevo Gómez, en nombre y representación de Justino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe promover recurso de casación por infracción de ley en el plazo de cinco días, conforme a lo dispuesto en el art. 847,1,b) en relación con el art. 849 de la LECr. El plazo se computará una vez alzada la suspensión de plazos procesales establecida en el RD 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.