Sentencia Penal Nº 180/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 34/2018 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00180/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDB
Modelo: N45650
N.I.G.: 30024 41 2 2013 0048584
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2018
Delito: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Marino
Procurador/a: D/Dª , ANTONIO SERRANO CARO
Abogado/a: D/Dª , MARIA CRISTINA SERRATE RIQUELME
Contra: Melchor
Procurador/a: D/Dª EMILIO VICENTE SANCHEZ RENOVALES
Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS SANCHEZ RENOVALES
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Tercera
Rollo nº34/2018.
Juzgado de Instrucción nº 3 de Lorca
Procedimento abreviado nº 114/2014.
Diligencias previas 104/2013
SENTENCIA
Nº 180 /2020

Tribunal:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva
Doña María Concepción Roig Angosto (pon.)
Magistrado/a
En la ciudad de Murcia, a 30 de junio de 2020.
Vista ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por
delito de falsedad documental, un delito de estafa agravada o, alternativamente, delito agravado de apropiación
indebida, todos ellos en su relación anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, en la que ha intervenido el Ministerio
Fiscal, que en el ejercicio de la acción pública presentó escrito de calificación absolutorio, representado por
doña María Marta Sánchez- Mora Bey, y en las que aparece como como acusación particular don Marino
representado por el procurador don Antonio Serrano Caro y bajo la dirección técnica de la letrada doña María
Cristina Serrate Riquelme.
Y como acusadodon Melchor (con DNI número NUM000 ), mayor de edad, nacido en Sabadell (Barcelona), el
NUM001 de 1965, hijo de Juan Luis y Inés , cuyos demás datos obran en la causa, sin antecedentes penales
y en libertad por esta causa en la que no sufrió detención preventiva representado por el procurador don Emilio
Vicente Sánchez Renovales y defendido por el letrado Juan Carlos Sánchez Renovales
Ha sido ponente la magistrada doña María Concepción Roig Angosto que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado, habiéndose desarrollado el plenario 24 de junio de 2020, a la que ha asistido el acusado, la fiscal y la acusación particular.

En el plenario se practicaron las pruebas que habían sido propuestas por las partes en sus escritos de conclusiones provisionales a excepción de aquélla a la que renunciaron, según consta en el acta del plenario que documenta la grabación videográfica del mismo.

Al inicio de la vista la defensa propuso, como fuente de prueba documental, diversos documentos, que fueron admitidos, al no ser impugnados expresamente, y sin perjuicio de la valoración que se realizara de los mismos a la vista del desarrollo del plenario, al apreciar, en un primer acercamiento, su posible relevancia y, en consecuencia, pertinencia.

En relación a las fuentes de prueba personal, se llevaron a efecto todas menos la del testigo Victor Manuel , por renuncia al mismo, admitiéndose la testifical de Adriano , propuesto en el acto.

Las periciales se incorporaron como documental al no haber sido impugnadas.

La documental que ya obraba en la causa, propuesta en los respectivos escritos de conclusiones provisionales, se dio por reproducida respecto de los folios a los que hacían referencia las partes en los mismos, siendo parcialmente introducida en el plenario, mediante la respectiva exhibición de determinados documentos que se indicarán, la que así consta en el acta video grabada que recoge el desarrollo del plenario.



SEGUNDO.- La acusación particular en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de falsedad documental previsto en el art. 392 Código Penal, un delito de estafa del arts. 248 y 250.2º, 250.4°, 250.5° y 250.6° del Código Penal vigente en la fecha de los hechos o alternativamente delito de apropiación indebida del art. 252 Código Penal vigente en la fecha de los hechos (redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio).

De dichos delitos era autor Melchor , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, e interesando se le impusieran las siguientes penas «la pena de cinco años de prisión, por el delito de estafa o delito de apropiación indebida, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 15 meses con una cuota de 15€, y la pena de dos años (sic) para el delito de falsedad documental, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal» y costas generadas por su intervención.

En relación a la responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara a los perjudicados en la cantidad de 227.779,66 euros, más los daños y perjuicios que estos hechos han ocasionado a los perjudicados, más los intereses legales generados hasta su efectivo abono, cantidad exacta que se determinará en fase de ejecución de sentencia.



TERCERO. - El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales absolutorias, interesando la libre absolución del acusado por no quedar acreditados hechos de relevancia penal, con declaración de oficio de las costas causadas.

La defensa de Melchor elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su defendido y costas de oficio.

En el uso del derecho a la última palabra Melchor precisó que en sus años de trabajo nunca había tenido problemas con nadie, jamás nadie lo ha denunciado por nada y que él no había cometido ningún delito.



CUARTO. - En la tramitación de la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. - A la vista de lo actuado, se declara probado que Marino , con domicilio en Lorca (Murcia), empresario individual desde el año 1983, desarrollaba ésta en el ámbito de la albañilería y trabajos de construcción, estando dado de alta en el régimen especial previsto para los trabajadores autónomos.

A fin de cumplir con sus obligaciones tributarias de autoliquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y de liquidación anual del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), en el año 1990 contrató de forma verbal los servicios profesionales con los legales representantes de la mercantil Asesoría el Barrio SL, con domicilio social en Calle Plaza la Estrella S/N, 1°, 30.800 Lorca (Murcia), de la que era administrador solidario desde octubre de 1994 y hasta junio de 2011, Melchor , en calidad de asesor fiscal, siendo el otro administrador solidario Clemente , que actuaba en calidad de graduado social.

Como pago por la prestación de estos servicios Marino se comprometía a abonar mensualmente una cuota aproximada de 94€ euros, comprometiéndose el asesor Melchor a tramitarle las declaraciones tributarios correspondientes a la actividad que desarrollaba durante el año impositivo; en concreto las declaraciones de IVA y de IRPF.

Para en el desarrollo de su función Melchor reclamaba a Marino que le llevase trimestralmente a la asesoría, y le entregase, toda la documentación que comprendía la facturación de ingresos y gastos obrantes y existentes generados por la empresa de Marino ; lo que aquél efectuaba dentro de los diez primeros días del mes posterior a la finalización del periodo impositivo y el asesor le preparaba y tramitaba las declaraciones trimestrales de IVA y las declaraciones anuales del IRPF.

No ha quedado acreditado que el importe de los tributos, cuando el resultado de la liquidación fuera a ingresar, se hiciera efectivo por parte de Marino al asesor mediante entregas en metálico, o mediante cualquier otro instrumento mercantil de pago.

El 17 de junio de 2005 Marino recibió en su domicilio comunicación de la Agencia Tributaria, en la cual se le notificaba que a dicha fecha y en relación al IVA del ejercicio 2003, había contraído una deuda por importe de 68.637,19€ de cuota a ingresar más 4.496,20€ de intereses, derivado ello de los errores de cálculo que había detectado la Administración, de la diferencia entre las cantidades que se decían ingresadas y las que costaban realmente ingresadas, de las diferencias ente las liquidaciones periódicas y la anual, requiriendo que presentara la documentación correspondiente a los libros de facturas y los documentos justificativos del IVA soportado, llegándose a emitir por la Administración carta de pago en fecha 9 de junio de 2005 por importe de 73.133,39€.

Cuando Marino llevó la comunicación al asesor Melchor , éste le dijo que se trataba de un error, procediendo a cambiar, en fecha 5 de agosto de 2005, el domicilio fiscal de Marino domicilio fiscal, por el domicilio personal del asesor mediante la cumplimentación del modelo 036 «Declaración Censal de Alta, modificación y baja en el censo de Obligados Tributarios».

En relación con dicho inicio de actuaciones, pese a que 31.10.2005 figura abonada una sanción tributaria de 112,50€ y a fecha 25.11.2005 aparece una liquidación provisional de IVA de 87.760,07€, de la que ya figuran ingresados 5.000€ en dicha fecha, no consta que el expediente sancionador continuara porque el IVA correspondiente al año 2003 fue nuevamente revisado por la AEAT.

La citada revisión tuvo lugar con el nuevo inicio de actuaciones inspectoras el 27 de febrero de 2007 referentes al IVA de los ejercicios 2003 y 2004 y al IRPF de los mismos ejercicios, 2003 y 2004, todos referidos a la actividad desarrollada por Marino .

Del inicio de la misma tuvo conocimiento la esposa del anterior, Ángeles , el 16 de marzo de 2007, mediante notificación del inicio de la actuación en el domicilio familiar la que le entregó a su marido, procediendo a llevársela a Melchor a la asesoría, firmándole Ángeles al asesor, con fecha 9 de abril de 2007, el «modelo de representación en el procedimiento de inspección y en el procedimiento sancionador que pueda derivarse del mismo» para que actuara en nombre de ellos ante la inspección de tributos de la AEAT. En dicho documento aparece también la firma de Marino , sin que haya quedado acreditado que se estampó sin su conocimiento o consentimiento.

Las nuevas actuaciones inspectoras finalizan el 25 de septiembre de 2008 con dos actas de conformidad, tanto con la liquidación de los ejercicios 2003 y 2004 de IVA y IRPF realizada por la AEAT como con las respectivas propuestas de sanción.

El motivo de las diferencias apreciadas por la AEAT estaba en la deducción de gastos que no estaban documentados, o por no estar consignadas la totalidad de las prestaciones de servicios realizadas o por deducir mayores importes de cuotas de IVA soportado sin estar registradas ni justificadas documentalmente con facturas.

Del expediente sancionados constan las siguientes liquidaciones: Del IVA de los ejercicios 2003 y 2004: -Importe de las nuevas cuotas liquidadas: 66.557,07€.

- Intereses de demora de las anteriores cuotas 16.769,42€.

Total, ambas cantidades 83.326,49€.

A dicha cantidad se adicionaba la sanción que conllevaba el haber dejado de ingresarla, calculándose por la AEAT reduciendo de la inicialmente prevista una parte por conformidad con la sanción y deduciendo de ella las cantidades ingresadas a cuenta de dichas sanciones, ascendente a 8.473,53€, resultando un total de 25.420,57€.

En total por el IVA de los ejercicios 2003 y 2004 se reclamó a Marino por la AEAT la cantidad de 108.747,06€.

Del IRPF de los ejercicios 2003 y 2004: -Importe de las nuevas cuotas liquidadas: 74.163,86€ - Intereses de demora de las anteriores cuotas 15.663,73€ Total, ambas cantidades 89.830,59€ A dicha cantidad se adicionaba la sanción que conllevaba el haber dejado de ingresarla, calculándose por la AEAT reduciendo de la inicialmente prevista una parte por conformidad con la sanción y deduciendo de ella las cantidades ingresadas a cuenta de dichas sanciones, ascendente a 9.734,01€, resultando un total de 29.202,01€.

En total por el IRPF de los ejercicios 2003 y 2004 se reclamó a Marino por la AEAT la cantidad de 119.032,6 €.

Por los dos impuestos, IVA y IRPF, de los ejercicios 2003 y 2004, resultaba deudor Marino a la AEAT en la cantidad total de 227.779,66€.

Melchor , en escrito fechado el 29 de junio de 2011, reconoció que «en el desempeño de sus funciones incurrió en determinados errores a la hora de cumplimentar los modelos fiscales referentes a los periodos 2003 y 2004 de las declaraciones liquidaciones de IRPF e IVA, de tal manera que a través de inspección fiscal de 2007, se procedió por parte de la Administración Tributaria a levantar determinados procedimientos sancionadores, los cuales finalizaron con la imposición de determinadas sanciones y reclamaciones al Sr.

Marino .» decidiendo «responder con su patrimonio personal y aparte de las cantidades de dinero que ya lleva satisfechas e ingresadas en Hacienda por cuenta del Sr. Marino , pagar la cantidad total de 18.500 euros», y proponiendo que el Sr. Marino aceptara los pagos realizados por el Sr. Melchor en su nombre a la Hacienda Pública para el pago de la deuda más la cantidad de 18.500€ renunciando a ejercitar cualquier acción de carácter civil, administrativo, penal o de distinta naturaleza contra el Sr. Melchor como consecuencia de cualquier actuación por parte de la Administración Tributada que se derive contra el Sr. Marino , no aceptando éste ni el dinero ni formar el documento en prueba de conformidad.

El 31 de octubre de 2011 Marino solicitó el aplazamiento y fraccionamiento del pago de la deuda, comprometiéndose el asesor, a hacer frente a los pagos conforme se fuesen produciendo al vencimiento de los mismos, realizando Melchor los primeros pagos (sin que se haya podido determinar la cantidad satisfecha por éste), que posteriormente, se negó a seguir asumiendo.

A fecha 11 de mayo de 2012 la deuda con la AEAT ascendía a 54.599,21€ de principal más 7.447,72€ de intereses de demora en virtud de los diferentes ingresos a las deudas por las que se acordó el embargo referido que asumió totalmente Marino .

Fundamentos

PRIMERO. - Como cuestión previa a instancia de la defensa se aportaron diversos documentos al inicio del plenario consistentes en la primera actuación inspectora llevada a cabo en relación al IVA del ejercicio 2003, recibiendo respuesta verbal por la Sala, que hoy documentamos y argumentamos por escrito, dada la relevancia en relación a lo que va a ser, o no, introducido en el cuadro de prueba.

Por dicha razón fueron admitidos, al considerar que eran pertinentes tanto en la forma ( art 786.2 Lecrim) de su planteamiento como en el fondo (relevancia), al estar dirigidas a avalar la hipótesis de la acusación en el aspecto relativo a la existencia de esa primera inspección notificada el 17 de junio de 2005 al denunciante.

También se planteó por la defensa, si bien por vía de informe, la posible prescripción del delito de falsedad documental, dado que los hechos que se decían dotaban de sustrato fáctico a dicho delito habían acaecido el 9 de abril de 2007 (f. 29), con la imitación de la firma de Marino en el modelo de representación ante la AEAT. Sin embargo, y aun cuando no estuvieran calificados los hechos como falsedad en concurso del art.

77 del Código Penal con el delito de estafa/apropiación indebida, el relato de los mismos sí era expresivo de dicho concurso. Ello determina que sea de aplicación el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2010, sobre cómputo del plazo de la prescripción del delito que establece que en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

En el caso la acusación lo era por un delito de apropiación indebida del arts. 252 y 250.1, 2º, 4ª, 5ª y 6ª, todos del Código Penal alternativo al de estafa agravada por los mismos apartados [ que deben ser reconducidos a la legislación vigente, que era la anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio] para los que se preveía (y se prevé) una pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. Para este tipo de penas el art. 131.1, párrafo tercero del C.P. prevé que prescriben a los 10 años, que en la fecha de admisión de la denuncia (el 22 de octubre de 2013 (f. 161) no habían transcurrido.

Por ello, y como cuestión previa, debe rechazarse la posible prescripción del delito de falsedad. Distinto es que se pudiera haber cometido.



SEGUNDO. - Sentado lo anterior debemos adelantar que hemos configurado el anterior relato de hechos probados a la vista de las declaraciones del denunciante, del acusado, testigos y demás prueba, valorada toda ella conforme determinan los arts. 741 y 758 LECrim y aplicando la única regla interpretativa diseñada en el proceso penal para abordar la misma que es la de la presunción de inocencia, como regla de tratamiento y como regla de enjuiciamiento.

El resultado, que ya debemos adelantar, es que no han quedado acreditados hechos con relevancia penal por cuanto las calificaciones efectuadas, únicamente por la acusación particular al formular el Ministerio Fiscal escrito absolutorio, requerían, de forma taxativa y con certeza absoluta, que se acreditaran dos extremos, por un lado, que se había alterado de forma típica un documento, que en el caso era oficial por ser configurado para su unión a un expediente de tal naturaleza. Por otro lado, que había existido un desplazamiento patrimonial provocado por engaño previo al perjudicado, con el consiguiente enriquecimiento del autor del engaño (estafa) o, alternativamente, que se había producido un desplazamiento patrimonial por parte de ese mismo denunciante con un destino, el pago de impuestos, que no había sido cumplido por el acusado (apropiación indebida). Esa era la hipótesis articulada por la acusación, pero el resultado de la prueba no ha facilitado elementos de sustento a la misma, como veremos.

Y es que tras la celebración del plenario únicamente podemos considerar acreditado lo descrito en el relato de hechos probados, que no es expresivo ni de haberse cometido una falsedad ni de que hubiera existido un desplazamiento patrimonial por parte del denunciante, del que se hubiera beneficiado o apropiado el acusado.

Conclusión que hemos ido obteniendo del desarrollo de las fuentes de prueba personal y documental con la que hemos configurado el cuadro de prueba del que obtenemos el relato de hechos conforme justificaremos.

En relación a la información obtenida del denunciante, con carácter previo debemos recordar lo que ya hemos explicado en otras ocasiones, y es que, partiendo de la presunción de inocencia como regla de juicio, dicha fuente de prueba tiene las dificultades propias de la valoración del rendimiento probatorio de la prueba testifical que obliga a realizar un doble juicio: sobre el hablante y sobre lo hablado. Es decir, se hace necesario examinar no solo si nos encontramos ante testigos válidos y atendibles, si no si además son creíbles, o, mejor dicho, si lo es su versión de los hechos.

Ello hace necesario recordar, además, que las características genuinas y esenciales de la prueba testifical en las causas penales la deben alejar de las propias de la prueba tasada, máxime si tenemos en cuenta que el testimonio de la víctima de un delito, cuando reúna determinadas condiciones, tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia aun tratándose de un único testigo.

Dicha posibilidad como prueba de cargo configura las garantías de certeza del testimonio de la víctima y se concretan en tres criterios: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación.

Condiciones que, evidentemente, determinan cuándo nos encontramos ante un testigo válido, pero no si es creíble, pues los parámetros referidos no pueden ser nunca criterios de valoración de la testifical, es decir, como si sirvieran para valorar los elementos de prueba de fuente testifical, pues, en realidad, de tener algún valor lo sería para medir la atendibilidad del testigo, es decir, si se dan dichas circunstancias (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación) podemos atender al contenido de la declaración del testigo, pero el referido contenido aún no ha entrado en juego pues debe ser objeto de prueba precisamente en el Plenario.

Si dichos criterios se utilizan para la valoración de la testifical como tal obraríamos con criterios propios de la prueba legal (tasada) en una prueba testifical de naturaleza compleja y sometida a un ámbito de libre convicción ( artículo 741 LECrim.), en este sentido STS de 8 de junio de 2014.

En consecuencia, la prueba testifical debe ser valorada atendiendo a determinados parámetros, los dichos, pero dichos criterios no garantizan la calidad de los elementos de prueba de fuente testifical, si el testigo analizado [juicio sobre el hablante] conforme a los mismos en su aptitud como testigo no los supera, habrá que desecharlo como tal, y si los supera, no quiere ello decir que lo que diga sea necesariamente valorable como suficiente para destruir la presunción de inocencia, sino que habrá que atender al contenido de su declaración [juicio sobre lo hablado] y a las circunstancias de corroboración que lo rodean.



TERCERO. - Pues bien, en relación a las manifestaciones incriminatorias de Marino , quedó evidenciada una actual enemistad en relación con el acusado consecuencia de la situación en la que se encuentra el mismo, tras haber tenido que realizar un préstamo hipotecario para asumir las deudas con la AEAT responsabilidad de dicha situación que hace recaer sobre el acusado. Situación que es comprensible. De ahí que no identifiquemos especiales móviles espurios que puedan afectar a su atendibilidad como testigo.

En cuanto a la persistencia, al no prestar declaración en fase sumarial, no podemos comprobar la existencia de contradicciones ( art 714 Lecrim) y, en consecuencia, tampoco podemos valorar si han mantenido el mismo relato sobre lo acaecido.

Por último, la verosimilitud de la hipótesis mantenida por el denunciante la debemos poner en directa relación con la posibilidad de que realmente pudiera ser engañado y que hubiera realizado entregas de dinero (en metálico o mediante efectos mercantiles) a Melchor para el pago de los impuestos - IVA y IRF- del ejercicio 2003 y 2004, dinero del que se hubiera apropiado Melchor . Y consideramos que objetivamente podía haberse producido la situación que se describe, como posibilidad.

Por ello debemos avanzar un paso más, y comprobar si la versión de los hechos que ha facilitado es creíble, entendiendo que lo sería si contáramos con la existencia de determinadas corroboraciones objetivas [datos ajenos a la propia declaración de la víctima], por lo que debemos proceder al examen detalladlo de la información que nos ha suministrado el cuadro de prueba.



CUARTO - Ha quedado acreditado que Marino , con domicilio en Lorca (Murcia), empresario individual desde el año 1983, desarrollaba ésta en el ámbito de la albañilería y trabajos de construcción, estando dado de alta en el régimen especial previsto para los trabajadores autónomos, y que a fin de cumplir con sus obligaciones tributarias de autoliquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y de liquidación anual del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) en el año 1990 contrató de forma verbal los servicios profesionales con los legales representantes de la mercantil Asesoría el Barrio SL, con domicilio social en Calle Plaza la Estrella S/N, 1°, 30.800 Lorca (Murcia), inscrita en el Registro Mercantil, el 25/02/Í998, Tomo: 1424, Folio: 20, Sección: 8, Hoja: 25347 de la que pasó a ser administrador solidario en octubre de 1994, y hasta junio de 2011, Melchor , en calidad de asesor fiscal, siendo el otro administrador solidario Clemente , que actuaba en calidad de graduado social.

Como pago por la prestación de estos servicios Marino se comprometía a abonar mensualmente, tal y como consta a los folios 128 y ss con cargo a su cuenta personal, y dentro de los diez primeros días del mes una cuota aproximada de 94€ euros, comprometiéndose el asesor Melchor a tramitarle las declaraciones tributarios correspondientes a la actividad que desarrollaba durante el año impositivo; en concreto las declaraciones de IVA y de IRPF.

La forma en la que se gestionaba el pago de los tributos era que el asesor le reclamaba al empresario Marino que le llevase a la asesoría, y le entregase, toda la documentación que comprendía la facturación de ingresos y gastos obrantes y existentes generados por la empresa de Marino , trimestralmente; lo que aquél efectuaba dentro de los diez primeros días del mes posterior a la finalización del periodo impositivo le preparaba y Marino tramitaba las declaraciones trimestrales de IVA y las declaraciones anuales del IRPF.

Sin embargo, no ha quedado acreditado que el importe de los tributos, cuando el resultado de la liquidación fuera a ingresar, se hiciera efectivo mediante entregas en metálico, o mediante cualquier otro instrumento de pago, por parte de Marino .

La hipótesis de la acusación particular era que, tras llevar la documentación contable a la asesoría, Marino , recibía una llamada telefónica, en la cual su asesor fiscal le indicaba el importe del resultado de la declaración del impuesto.

Afirmó que cuando reflejaba un saldo positivo a favor de la Agencia Tributaría su asesor fiscal le indicaba el importe que debía entregarle para hacer efectivo el pago de sus impuestos a la Agencia Tributaria. Y que en otras ocasiones le hacía entrega de un pagaré de vencimiento al día. En dicho sentido al f. 214 obran unidos dos pagarés al portador con fecha de vencimiento ambos el 18.04.2007, uno por importe de 2.900€ y otro por importe de 2.800€.

Sin embargo, dichos instrumentos mercantiles no acreditan ni que se le entregaran al acusado ni que su destino fuera el pago de tributos. Por un lado, por cuanto están librados al portador y el endoso que aparece firmado en el reverso no se ha demostrado que fuera firmado por Melchor , que expresamente negó en el plenario tanto el recibo como la firma que aparece en el endoso. Negativa que ya adelantó en instrucción, y así al f. 189 consta que «exhibidas las copias de los pagarés aportadas en este acto por la defensa del denunciante manifiesta el declarante que no reconoce su firma. aun cuando fuera su firma estos pagos no serían para deudas tributarias sino para facturas de la asesoría....Que la secretaria no recogía dinero líquido solo algún pago en cheques para pagar facturas de la asesoría porque los pagos a hacienda se hacía por domiciliación bancaria.» Tampoco aparece el cargo de los mismos en los movimientos bancarios correspondientes a ese año 2007 (f.

153 y ss) los dos cheques librados el 18.04.2007, ni en los años posteriores. Por lo que no se ha acreditado su cobro.

En cuanto a las supuestas entregas en metálico, afirmó el denunciante que fue testigo de ellas la secretaría de la Asesoría llamada Crescencia , que trabajó en la misma entre 2004 y 2010.

Crescencia compareció al plenario como testigo y manifestó lo mismo que ya había dicho en instrucción (f.

216) que «la declarante vio que Marino llevaba dinero en efectivo y también pagares que entregaba a Melchor en la época de los pagos tributarios y que la declarante entendía que eran para pagar a hacienda. Marino venía con el dinero cuando se le comunicaba que estaban listas las declaraciones fiscales. La declarante ha visto alguna otra irregularidad con algún cliente, pero no era lo común. La mayoría de los clientes pagaban sus deudas tributarias mediante domiciliación o adeudo en cuenta bancaria [...] La declarante dice que algún cliente más hizo una entrega de dinero de unos 3000 euros más o menos para efectuar el pago del impuesto cuando ese impuesto estaba a cero. [...] La declarante no estaba presente normalmente cuando el denunciado atendía a clientes, aunque puntualmente entraba al despacho para temas de archivos y en estos casos ha visto como Marino entregaba dinero en efectivo y pagares al denunciado en dos ocasiones. Que no recuerda la fecha. Que tampoco sabe la cantidad...» Es evidente que dicha declaración es imprecisa en relación a la cantidad, destino u ocasión de esas supuestas entregas de dinero, que además afirma fueron únicamente dos, algo que resulta incompatible con la certeza que exige la configuración de los delitos de estafa y apropiación indebida objeto de acusación.

Situación que no mejora con la declaración del propio perjudicado quien, al ser preguntado expresamente en el plenario por el Ministerio Fiscal sobre la cantidad a la que ascendía el dinero entregado para pago de impuestos, que supuestamente se habría quedado el acusado, no supo precisarlo, y así consta al minuto 1:12:05 del segundo vídeo del plenario que no sabría decir las cantidades entregadas, que fueron «miles de euros...cuatro seis o siete mil».

Pero lo más relevante es que el denunciante hubiera podido acreditar que, durante los años 2003 a 2005, tanto que el pago de impuestos no se hacía mediante domiciliación bancaria como las extracciones de dinero para las supuestas entregas en metálico, o el cargo de los cheques al portador librados para pago de impuestos, en los periodos correspondientes a la cumplimentación de las obligaciones tributarias, si hubiera aportado los movimientos bancarios de dichos años Sin embargo, la información de los movimientos de la cuenta de Marino que aportó a la causa comprende el periodo desde agosto de 2006 a enero de 2011, no habiendo aportado los movimientos bancarios de los años anteriores a los que se ciñen los hechos denunciados.

Examinando los movimientos correspondientes a los años aportados advertimos que aparece domiciliado el pago de impuestos, tanto de la hacienda local como de la estatal, algo que se comprueba en los folios siguientes: año 2006 (f. 160), año 2007 (f. 153 y ss), año 2008 (f. 146 y ss), año 2009 (f. 138 y ss), año 2010 (f. 132 y ss) y año 2011(f. 128 y ss).



QUINTO.- El 17 de junio de 2005 Marino recibió en su domicilio comunicación de la Agencia Tributaria, en la cual se le notificaba que a dicha fecha había contraído una deuda por importe de 68.637,19€ de cuota más 4.496,20€ de intereses correspondientes al IVA del ejercicio 2003, derivado de los errores de cálculo que había detectado la administración, de la diferencia entre las cantidades que se decían ingresadas y las que costaban realmente ingresadas, de las diferencias ente las liquidaciones periódicas y la anual, requiriendo que presentara la documentación correspondiente a los libros de facturas y los documentos justificativos del IVA soportado, llegándose a emitir carta de pago en fecha 9 de junio de 2005 por importe de 73.133,39€.

Cuando Marino llevó la comunicación al asesor Melchor éste le dijo que se trataba de un error, procediendo a cambiar, en fecha 5 de agosto de 2005, el domicilio fiscal de Marino domicilio fiscal, por el domicilio personal del asesor mediante la cumplimentación del modelo 036 «Declaración Censal de Alta, modificación y baja en el censo de Obligados Tributarios», (según consta a los folios 27 y 28.

Afirma Marino a que el asesor modifico su domicilio fiscal sin su consentimiento, lo que propicio que, pese a ser él el sujeto pasivo de los impuestos, dejara de recibir cualquier tipo de notificación por parte de la Agencio Tributaria en su domicilio particular, CALLE000 numero NUM002 , Lorca (Murcia) C.P 30.800, domicilio fiscal a todos los efectos en la Agencia Tributaria, hasta dicho momento.

Sin embargo, tal actuación únicamente constituye una sospecha de que el acusado no quería que el denunciante pudiera verificar el resultado de su trabajo, ante la evidencia de que la AEAT le había empezado a investigar, lo que puede constituir una sospecha, o si se quiere un indicio, de que existieron irregularidades, pero no es suficiente en ausencia de otros indicios, para justificar la condena que se pretende, sobre todo porque las irregularidades no son equivalencia de delito. Y el acusado siempre reconoció, y asumió, que había cometido errores.

En relación con dicho inicio de actuaciones, pese a que el 31.10.2005 figura abonada una sanción tributaria de 112,50€ y a fecha 25.11.2005 aparece una liquidación provisional de IVA de 87.760,07€, de la que ya figuran ingresados 5.000€ en dicha fecha, no consta que el expediente sancionador continuara porque el IVA correspondiente al año 2003 fue nuevamente revisado por la AEAT.

Todo ello se acredita con la documental previa aportada por la acusación al inicio de la vista, en la que aportó tanto la notificación de la resolución con liquidación provisional del expediente indicado, como con la relación de ingresos efectuados a la AEAT a nombre de Marino , y en el folio 8 de dicha relación figuran los ingresos a los que hemos hecho referencia de 112,50€ y de 5.000€. Dichos ingresos, a falta de reflejo contable en el movimiento de cuentas aportado por el denunciante, debemos presumir que los haría el acusado.

Y parece que es cierto que ese primer expediente incoado fue un error porque se produjo una nueva revisión fiscal que tuvo lugar con el nuevo inicio de actuaciones inspectoras el 27 de febrero de 2007 referentes al IVA de los ejercicios 2003 y 2004 y al IRPF de los mismos ejercicios, 2003 y 2004, todos referidos a la actividad desarrollada por Marino , cuyo resultado era inferior, en relación al año 2003, al inicialmente calculado en ese primer expediente.

Del inicio de la misma tuvo conocimiento la esposa de Marino , Ángeles , el 16 de marzo de 2007, pues al estar casada con el anterior en régimen de gananciales recibió la notificación del inicio de la actuación en el domicilio familiar según consta a los folios 80 y 81 de la causa, la que le entregó a su marido, procediendo a llevársela a Melchor a la asesoría, firmándole Ángeles al asesor, con fecha 9 de abril de 2007, el «modelo de representación en el procedimiento de inspección y en el procedimiento sancionador que pueda derivarse del mismo» para que actuara en nombre de ellos ante la inspección de tributos de la AEAT según consta al f.

29 de la causa, y, si bien en la denuncia se alegaba que la firma de Ángeles había sido falsificada, la pericial llevada a efecto , obrante al f. 307 de la causa, cuyas conclusiones están al f. 419, concluye que la firma de ella aparece realizada por ella misma.

En dicho documento aparece también la firma de Marino , que sin embargo, según informe pericial, no es el autor de la firma, sin que conste si se estampó por alguien a su instancia o si se firmó sin su conocimiento. Al respecto el informe pericial concluye: «En el caso de Don Marino , hay indicios para determinar que la firma realizada con su nombre en el documento dubitado de los autos arriba referenciados no ha sido realizada por don Marino y sí por don Melchor , sin embargo, estos indicios no son suficientes ni suficientemente determinantes para llegar a una conclusión fehaciente al respecto.» Lo anterior sirvió para que la acusación particular elaborase la hipótesis de la falsedad documental. Sin embargo, aun cuando la alteración documental pudiera afectar a la autenticidad del documento, por figurar como autor de la firma quien, en puridad, parece no la ha estampado, dudamos que se hiciera sin el conocimiento de Marino , cuando su esposa sí lo firmó, y pese a que en la denuncia afirmó que el asesor actuó falsificando las firmas de ambos con el único objetivo de mantener el engaño del que era objeto el denunciado, ello fue negado por el acusado que, al f 189 afirmó, «el declarante no sabe si firmo en nombre de los otorgantes porque en ocasiones firmaba documentos tributarios como si fuera el denunciante siempre con su consentimiento. Para presentar este documento le pidió al denunciante una copia de su DNI y del de su mujer porque es necesario.», versión que mantuvo en el plenario, declarando la secretaria Crescencia (f.

216) que era frecuente que el denunciado firmara declaraciones y otros documentos tributarios en lugar de los clientes y que no sabe si esto lo conocían los clientes.

En definitiva, el resultado de la prueba no avala que se haya cometido falsedad documental alguna.



SEXTO. - En relación con las nuevas actuaciones inspectoras, las mismas finalizaron el 25 de septiembre de 2008 con dos actas de conformidad, tanto con la liquidación de los ejercicios 2003 y 2004 de IVA y IRPF realizada por la AEAT como con las respectivas propuestas de sanción.

El motivo de las diferencias apreciadas por la AEAT estaba en la deducción de gastos que no estaban documentados, o por no estar consignadas la totalidad de las prestaciones de servicios realizadas o por deducir mayores importes de cuotas de IVA soportado sin estar registradas ni justificadas documentalmente con facturas.

Del expediente sancionados resaltamos los siguientes conceptos: Del IVA de los ejercicios 2003 y 2004 (F. 41 y ss): -Importe de las nuevas cuotas liquidadas: 66.557,07€ (f. 45) - Intereses de demora de las anteriores cuotas 16.769,42€ (f. 45) Total, ambas cantidades 83.326,49€ (f. 46) A dicha cantidad se adicionaba la sanción que conllevaba el haber dejado de ingresarla, calculándose por la AEAT reduciendo de la inicialmente prevista una parte por conformidad con la sanción (f. 61 y 62) y deduciendo de ella las cantidades ingresadas a cuenta de dichas sanciones, ascendente a 8.473,53€ (f. 61 y 62), resultando un total de 25.420,57€ (f.62).

En total por el IVA de los ejercicios 2003 y 2004 se reclamó a Marino por la AEAT la cantidad de 108.747,06€.

Del IRPF de los ejercicios 2003 y 2004 (F. 48 y ss): -Importe de las nuevas cuotas liquidadas: 74.163,86€ (f. 52) - Intereses de demora de las anteriores cuotas 15.663,73€ (f. 52) Total, ambas cantidades 89.830,59€ (f. 52) A dicha cantidad se adicionaba la sanción que conllevaba el haber dejado de ingresarla, calculándose por la AEAT reduciendo de la inicialmente prevista una parte por conformidad con la sanción (f. 76) y deduciendo de ella las cantidades ingresadas a cuenta de dichas sanciones, ascendente a 9.734,01€ (f. 77), resultando un total de 29.202,01€ (f.79).

En total por el IRPF de los ejercicios 2003 y 2004 se reclamó a Marino por la AEAT la cantidad de 119.032,6 €.

Por los dos impuestos, IVA y IRPF, de los ejercicios 2003 y 2004, resultaba deudor Marino a la AEAT en la cantidad total de 227.779,66€, aunque, correspondientes estrictamente a liquidaciones incorrectas de tributos, son 66.557,07€ por IVA 2003 y 2004 y 74.163,86€ por IRPF 3002 y 2004.

El detalle de la liquidación la hemos consignado con la intención de resaltar que constan ingresos a cuenta de las respectivas sanciones, que ya habían sido reducidas por conformidad del asesor que representaba al deudor tributario, ingresos que en total ascienden en cómputo total a la cantidad de 18.207,54€.

A su vez, hemos comprobado con los movimientos de la cuenta que existen cargos en los meses de enero a julio de 2007 en concepto de «impuestos hacienda» en la cuenta de Marino , cuyos movimientos aportó con la denuncia y obran unidos a los folios 128 y ss.

Dichos cargos son el 19.01.2007 de 1.065,24€, el 30.01.2007 seis cargos con un importe total de 3.657,22€, el 20.04.2007 ocho cargos con un importe total de 11.381,82€ y el 20.07.2007 dos cargos con un importe total de 3.294,56€. En total 19.398,84€ De lo anterior deducimos dos cosas: la primera es que no es cierto, como afirmó el denunciante, que no tuvo conocimiento del expediente hasta el año 2008, máxime cuando su inicio de había notificado a su esposa en marzo de 2007 y los cargos realizados por la AEAT en el año 2007 eran evidentes.

Y, segunda, que el cobro de los impuestos no se hacía en pagos en efectivo, sino mediante cargos en cuenta.

Al menos en los años respecto de los cuales (desde julio de 2006 al 2011) el denunciante presentó los movimientos de su cuenta bancaria.

Resulta llamativo, además, que, pese a denunciar entregas de dinero en metálico durante los ejercicios 2003 y 2004 no sea, hasta el 4 de febrero de 2009 (f. 91) que Marino reclamó a la asesoría El Barrio la cantidad antes referida, haciendo constar expresamente la misma derivaba de un error en la cumplimentación de los modelos fiscales correspondientes al IRPF y al IVA de los ejercicios 2003 y 2004, y sin hacer mención alguna a entregas de dinero para pago de los impuestos.

El que el asesor el 21 de enero de 2010 intentara gestionar un préstamo de 117.000 €, con la finalidad de liquidar la deuda con Marino , como declaró el testigo Agustín en el plenario ratificando su declaración del f. 426, y ratificando el contenido del documento al folio 82, lo único que acredita es que reconoce su responsabilidad por una gestión nefasta en su trabajo de asesor fiscal, tal y como reconoció posteriormente en el escrito de fecha 29 de junio de 2011 al que nos referiremos.

Pero, antes debemos significar que el día 3 de septiembre de 2010 el denunciante y su esposa constituyeron por escritura pública una hipoteca para pagar la deuda tributaria, cuya gestión y presentación ante los registros públicos fue encargada al acusado, lo que tampoco se compagina con que el denunciante se sintiera engañado de algún modo.

Es más, según consta en la causa (f. 87 y ss) se había producido, en fecha 4 de marzo 2011, el embargo de la finca sita en CALLE001 de Lorca propiedad de Marino para cubrir la cantidad de 197.835, 02 € que quedaba pendiente, de la que 180.491,21€ correspondían a principal derivado de la inspección de los ejercicios 2003 y 2004 del IVA y el IRPF y 17.343,81 a intereses, acordándose la anotación del embargo preventivo.

De dicha deuda el asesor asumiría el pago de algunos plazos [ que las partes no concretaron] , y así consta en el escrito fechado el 29 de junio de 2011 (f. 92 y ss), al que antes nos hemos referido, en el que el asesor reconoció que «en el desempeño de sus funciones incurrió en determinados errores a la hora de cumplimentar los modelos fiscales referentes a los periodos 2003 y 2004 de las declaraciones liquidaciones de IRPF e IVA, de tal manera que a través de inspección fiscal de 2007, se procedió por parte de la Administración Tributaria a levantar determinados procedimientos sancionadores, los cuales finalizaron con la imposición de determinadas sanciones y reclamaciones al Sr. Marino .» decidiendo «responder con su patrimonio personal y aparte de las cantidades de dinero que ya lleva satisfechas e ingresadas en Hacienda por cuenta del Sr. Marino , pagar la cantidad total de 18.500 euros», y proponiendo que el Sr. Marino aceptara los pagos realizados por el Sr. Melchor en su nombre a la Hacienda Pública para el pago de la deuda más la cantidad de 18.500€ renunciando a ejercitar cualquier acción de carácter civil, administrativo, penal o de distinta naturaleza contra el Sr. Melchor como consecuencia de cualquier actuación por parte de la Administración Tributada que se derive contra el Sr. Marino , no aceptando éste ni el dinero ni formar el documento en prueba de conformidad, según manifestó en el plenario.

También consta en la causa (f. 83 y ss) que el 31 de octubre de 2011 Marino solicitó el aplazamiento y fraccionamiento del pago de la deuda, comprometiéndose nuevamente el asesor a hacer frente a los pagos conforme se fuesen produciendo al vencimiento de los mismos, realizando Melchor los primeros pagos ( sin que se haya podido determinar la cantidad satisfecha por éste) y posteriormente, ante la negativa del asesor a seguir realizando los mismos, Marino asumió el pago de la deuda hasta la liquidación.

A fecha 11 de mayo de 2012 la deuda con la AEAT ascendía a 54.599,21€ de principal más 7.447,72€ de intereses de demora (f. 83 y ss).

Las actuaciones inspectoras de los ejercicios 2003 y 2004 no fueron revisadas por el perito nombrado por la acusación particular, cuyo informe obra unido a los folios 95 y 96 de la causa y que se introdujo como documental, que se limitó a comprobar el periodo impositivo 2010 cuya declaración figuraba presentado por el otro administrador solidario de la asesoría, Clemente , al tener firma digital como graduado social, advirtiendo irregularidades en esta declaración tanto desde el punto de vista contable como a la hora de confeccionar los impuestos, y en la que se habían cometido errores relativos a deducir como gastos conceptos que no eran procedente hacer, como la adquisición de un bajo comercial o de una vivienda, o la contabilización de facturas de gastos de los que no existe soporte físico.

Igualmente consta en la causa, f. 171 y ss, copia de nuevo expediente sancionador incoado por la AEAT el 17 de junio de 2011, resultando unas cuotas del acta de 51.256,86 € en el año 2007 y de 7.743,07 € en el año 2008, como consecuencia de haber considerado como consumos de explotación adquisiciones de inmovilizado no afecto a la actividad empresarial, la compra de vehículo turismo, la compra de dos vehículos afectos, gastos de combustible y comidas que no se acreditan ser necesarias para obtener los ingresos y tres facturas de un empresario en régimen de estimación objetiva que no se acredita que tos trabajos se hayan realizado para la empresa.

En definitiva, el resultado de la prueba conduce a considerar que los hechos acreditados no son suficientes para fundar en ellos la condena por ninguno de los tipos penales objeto de acusación, por ello procede la absolución del acusado.

SÉPTIMO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en ningún caso se impondrán las costas del juicio a los acusados absueltos.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, libremente, de los delitos de falsedad, estafa agravada y/o de apropiación indebida por los que venía siendo acusado don Melchor con declaración de oficio de las costas causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, cuya interposición debe anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Seguidamente, la anterior Sentencia fue leída y publicada por el Presidente de la Sala que la ha dictado, estando constituidos en Audiencia Pública. Doy fe.