Sentencia Penal Nº 180/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 422/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000180/2020
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrados
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
Dª. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL
Dª. MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO (PONENTE)
En Zaragoza, a 09 de julio del 2020.
Visto por la Sección Nº 6 de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, constituida por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, en grado de apelación el Rollo Penal nº 422/2020 en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ZARAGOZA en
los autos de Procedimiento Abreviado 106/2019 sobre delitos de tenencia ilícita de armas, siendo partes
apelantes: D. Pedro Miguel , representado por la Procuradora Dª ANA MARÍA JUBERÍAS HERNÁNDEZ y
asistido del Letrado D. MARCIAL SERRANO MORENO y D. Adriano , representado por la Procuradora Dª
MARÍA JESÚS SANCHO ARNAL y asistido del Letrado D. JOSÉ ANTONIO PARROQUÉ LÁZARO y parte apelada:
el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª MARÍA PILAR LAHOZ ZAMARRO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el citado Juzgado recayó sentencia en fecha 9-3-2020 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO A Pedro Miguel como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con condena al abono de la mitad de las costas procesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Adriano como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con condena al abono de la mitad de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- La sentencia declara los siguientes hechos probados: 'Se declara probado que sobre las 1:50 horas del día 26 de noviembre de 2017, la Guardia Civil interceptó la furgoneta marca Citroën, modelo Berlingo y matrícula .... HPW , en la que circulaba Pedro Miguel (mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación), en el punto kilométrico 444 de la carretera N-330 (localidad de Paniza). En el registro del vehículo, se le intervino una pistola originariamente detonadora marca BLOW AUTOMATIC F92 del calibre 9 mm, con número de identificación eliminado, resultando ilegible, junto a un cargador municionado con diez cartuchos de fogueo.

A la fecha de los hechos, la pistola estaba modificada para poder disparar cartuchos modificados de su mismo calibre, disparando con normalidad, tanto cartuchos de fogueo de su calibre como los modificados artesanalmente armados con proyectil único o múltiple, esto es, munición real.

La pistola se encontraba en perfecto estado de funcionamiento.

Dicha pistola había sido proporcionada varios meses antes por Adriano , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados. Adriano carecía de licencia de armas.

No consta que Pedro Miguel y Adriano tuvieran conocimiento de que la pistola estuviera modificada para disparar munición real y cartuchos de fogueo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Adriano , alegando atipicidad de la conducta imputada, infracción del principio acusatorio y, como alegación subsidiaria, infracción por inaplicación del art 565 CPn.

La representación procesal de D. Pedro Miguel interpuso también recurso de apelación, alegando en primer lugar, en relación con los hechos acreditados, que reproducía el contenido del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Adriano . En segundo lugar, aplicación subsidiaria del art 565 CPn.

Admitidos ambos recursos, se dio traslado a las partes, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia.

Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia, donde se señaló día para la votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Motivo primero de los recursos interpuestos por la representación procesal de D. Adriano y la representación procesal de D. Pedro Miguel .

No discuten los recurrentes los hechos que se declaran probados sino que funda la impugnación la presentación procesal de D. Adriano , y se adhiere a la misma el otro recurrente, en una infracción de normas del ordenamiento jurídico al estimar, como primer motivo de su recurso, que la conducta imputada es atípica.

El delito por el que se sostuvo acusación y por el que se condena a Adriano y a Pedro Miguel es el de tenencia ilícita de armas del art 563 CPn, que sanciona la tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

Tales conceptos vienen parcialmente desarrollados por una norma reglamentaria como es el Real Decreto núm. 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas. El artículo 3 del Real Decreto recoge la clasificación de armas reglamentadas, incluyendo en la 7ª categoría las pistolas detonadoras. Los artículos 4 y 5 recogen las armas prohibidas. Así, el art 4 dispone: '1. Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones: a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación y origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo.

b)...' Y en el art 5, en la redacción vigente en la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento, se señala: '1. Queda prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias de: ...

h) Las pistolas y revólveres detonadores que no vayan a emplearse para actividades deportivas, adiestramiento canino profesional, espectáculos públicos, actividades recreativas, filmaciones cinematográficas y artes escénicas, así como para fines de coleccionismo.

...' El Tribunal Constitucional, en sentencia núm. 24/2004, de 24 de febrero, que vino a resolver la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del art. 563 del Código Penal y los arts 17.1, 25 y 81.1 de la Constitución, tras un análisis de la exigencia de reserva de Ley Orgánica en materia penal y el principio de legalidad, declaró que el primer inciso del art. 563 CP sólo es constitucional interpretado en el sentido expuesto en el FJ. 8º, a cuyo tenor las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva; y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador. La especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso. Como señala el Tribunal Constitucional, a través de esta interpretación restrictiva el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal.

De acuerdo con lo expuesto, la consideración de una pistola detonadora como arma prohibida por el uso al que se destina, supuesto del apartado h) del art 5 del Reglamento de Armas, no es subsumible en el tipo delictivo del art 563 CPn porque ese apartado fue incorporado al Reglamento en virtud de Orden del Ministerio de Interior 1008/2017, de 3 de julio, norma que no tiene rango de ley.

No siendo de aplicación la consideración de armas prohibidas del apartado h) del art 5 del Reglamento de Armas, la sentencia declara probado que la pistola estaba modificada para poder disparar munición real y estaba en perfecto estado de funcionamiento, por lo que se trata de un arma prohibida del apartado a) del art 4 del Reglamento de Armas, como arma de fuego resultante de modificar sustancialmente las características de fabricación de una pistola detonadora pero, como señala la sentencia recurrida y ponen de manifiesto los recurrentes, el delito del art 563 es un delito doloso y expresamente se recoge en los hechos probados que 'no consta que Pedro Miguel y Adriano tuvieran conocimiento de que la pistola estuviera modificada para disparar munición real y cartuchos de fogueo.' Sí declara probado la sentencia que la pistola detonadora tenía el número de identificación eliminado, pero este hecho no puede considerarse una modificación sustancial de las características de fabricación de la pistola, con relevancia penal. La modificación sustancial es la que hace el arma apta para disparar munición real, y no habiendo quedado acreditado el conocimiento de esa modificación por parte de ninguno de los acusados falta el elemento subjetivo del delito de tenencia ilícita de armas del art 563 CPn. La literalidad de los hechos probados en lo relativo al elemento intencional 'no consta que... tuvieran conocimiento...' y el desarrollo de la valoración judicial de la prueba al respecto en el fundamento jurídico segundo de la sentencia no permiten dudar de que la magistrada, en su valoración de las pruebas, apreció un único indicio de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo (la declaración policial del testigo David , presente en el momento en que Adriano entregó el arma a Pedro Miguel , cuando manifestó que 'era una única pistola y que se entregó con una bala', término que se refiere a munición real y no a cartuchos de fogueo) pero no lo consideró suficiente para entender acreditado que los acusados conocían las características del arma, valorando también que sólo se intervinieron cartuchos de fogueo. La apreciación del elemento subjetivo del delito debe estar recogida en la relación fáctica de la sentencia y en el caso de autos la sentencia de instancia declara que no consta que los acusados conocieran que era un arma modificada, debiendo mantenerse inalterado el relato de hechos probados, que no ha sido objeto de impugnación alguna.

Lo que sí se declara acreditado, el conocimiento de que era una pistola detonadora, en buen funcionamiento y con el número de identificación borrado, no integra el elemento subjetivo del delito del art 563 CPn.

La estimación de este motivo de recurso conlleva la revocación de la sentencia y el dictado de un pronunciamiento absolutorio, lo que excusa de entrar en el resto de los motivos de impugnación.



SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el art 240 LECrim, las costas del recurso se declararán de oficio así como las de la primera instancia al estimarse los recursos.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Adriano contra la sentencia de fecha 9-3- 2020 dictada por la Ilma Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza en el PA 106/2019, debemos revocar y revocamos la misma, ABSOLVIENDO libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Adriano del delito de tenencia de armas del que había sido acusado.

Y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Miguel contra la sentencia de fecha 9-3-2020 dictada por la Ilma Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza en el PA 106/2019, debemos revocar y revocamos la misma, ABSOLVIENDO libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Pedro Miguel del delito de tenencia de armas del que había sido acusado.

Se declaran de oficio las costas de la primera y de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en los términos previstos en el art 849.1º LECrim, el cual habrá de interponerse dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la sentencia, a anunciar en esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de la misma para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Ilmo Sr Presidente D. CARLOS LASALA ALBASINI formula voto particular discrepante a la sentencia de la Sala en este rollo.