Sentencia Penal Nº 180/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 144/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0047447

ProcedimientoAsunto Penal 144/2020 (Recurso de Apelación 110/2020)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Antonio

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO RODRÍGUEZ-JURADO SARO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 180/2020

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil veinte .

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Ordinario 1044/2018, sentencia de fecha 30/10/19, en la que se declara probados los siguientes hechos:

' Primero.- Sobre las 19:30 horas del día 28 de marzo de 2018, los acusados Antonio y Salvadora, ambos mayores de edad, se dirigieron caminando desde la Plaza de Colón hasta el local de hostelería denominado 'METROPOLITAN CAFÉ, sito en el n.° 43 de la calle General Díaz Porlier.

La acusada Salvadora portaba. una bolsa de papel multicolor, cuyo contenido desconocía, propiedad del acusado Antonio que previamente se la había entregado.

Durante todo su trayecto fueron seguidos por los agentes C.N.P NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, quienes realizaban labores de prevención de la delincuencia vestidos de paisano.

Una vez que ambos acusados se introdujeron en el referido café, los agentes NUM000 y NUM003 entraron en el mismo donde observaron que Salvadora le hacía entrega de la referida bolsa a Antonio, momento en el que se identificaron como agentes del CNP, comprobando que en su interior había dos bolsas de plástico que contenían un total de 2.010 comprimidos de color gris con la inscripción 'Silver'.

Tras su correspondiente análisis, los comprimidos han resultado ser MDMA con un peso individual por comprimido de 181,3 mg, lo que hace un total 364.413 mg, equivalente a 364,413 g.

El acusado Antonio los poseía para su distribución a terceros,

Segundo.- Por auto de fecha 29 de marzo de 2018 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción n.° 17 de Madrid, en la investigación de sus diligencias previas n.° 676/2018, acordó la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000 n.° NUM006, de esta capital, domicilio única y exclusivamente de Antonio.

Salvadora tiene su residencia habitual en la localidad madrileña de El Boalo. En aquel tiempo como pareja sentimental de Antonio pernoctaba en ocasiones en su domicilio.

La diligencia se practicó por fedatario judicial junto con los agentes del CNP n.' NUM007, NUM001, NUM003 y NUM000.

Y, en presencia de ambos acusados, que fueron asistidos por la letrada del ICAM D. Lidia-Eugenia Pérez de la Maza (col, n.° 104.746).

De la referida diligencia se incautaron:

1°) Las siguientes ilícitas sustancias.

COMPRIMIDOS PESO INDIVIDUAL mg PESO TOTAL mg 12 180,6 2.167,2 4 105,6 422,4 9 67,2 604,8 20 186,6 3732 1 103,2 103,2 1 155,2 155,2 1 85,1 85,1 1 96,2 96,2 2 94,8 189,6 189,6 1 110,6 110,6 1 141,9 141,9 1 204 204 1 139,6 139,6 1 93,7 93,7 1 114,3 114,3 1 112 112 1 156 156 1 101,2 101,2 1 90 90 1 122 122 1 73,9 73,9 1 76 76 1 54 54 1 105,6 105,6 1 101,8 101,8 5 203,5 1.017,5 1 112,9 112,9

TOTAL ............................................................ 10.482,7 mg

Equivalente a 10,48 g.

MDMA

FRAGMENTOS PESO g % PESO TOTAL g 5 1.158 38,6 0,44 10 1,753 27,4 0,48 9 1,352 23,5 0,31 14 1,761 29,8 0,52 1 0,207 23,6 0,04 1 0,195 40,2 0,078 2 0,335 14,4 0,048 1 1,920 85,5 1,641 TOTAL .....................................................................3,557 g

El total incautado de MDMA es de 4,037 g.

COCAÍNA

PESO g % PESO TOTAL g 50,823 79,4 40,35 0,066 75,9 0,05

TOTAL DE COCAÍNA PURA....................................... ... 40,40 g

KETAMINA

PESO g % PESO TOTAL g 0,693 82,4 0,571 0,666 83,9 0,588 TOTAL DE KETAMINA PURA......................................1,129 g

Un total de 100,949 g RESINA DE CANNABIS

Y, una seta conteniendo el alucinógeno PSILOCINA.

2°) Una báscula de precisión tipo 'TANITA', empleada para pesar las referidas sustancias y su posterior distribución a terceros.

Una navaja, una cuchara y un cúter con restos residuales y quemados, utilizados para cortar las mismas.

Bolsitas autocierre utilizada para introducir la sustancia para su posterior venta.

3°) Un total de 6.980,5 €, procedente de la venta de sustancias ilícitas, distribuido de la siguiente manera:

* 1.650€:

-23 billetes de 50€

-23 billetes de 20€

-3 billetes de 10€

-2 billetes de 5€

* 210€:

-1 billete de 100€

- 4 billetes de 20€

-2 billetes de 10€

* 392,50€

-600 monedas de 10 €

-600 monedas de 20 €

-425 monedas de 50 €

* 769€ (dentro de una hucha metálica)

-1 billete de 50 €

-1 billete de 20 €

-11 billetes de 10 €

-223 monedas de 1€

-73 monedas de 2€

* 163€ (dentro de una hucha metálica)

/

-180 monedas de 50 €

-300 monedas de 20 €

-130 monedas de 10 €

* 862€ (dentro de una hucha metálica)

-23 billetes de 10€

-29 billetes 5€

-120 monedas de 2€

-145 monedas de 1€

* 11€ (dentro de una hucha metálica)

-2 monedas de 1€

-4 monedas de 500 €

-34 monedas de 100 €

-18 monedas de 200 €

* 2.923€ (dentro de una hucha metálica)

-6 billetes de 20 €

-45 billetes de 10 €

-128 billetes de 5 €

-397 monedas de 2 €

-919 monedas de 1€

Tercero.- Por la venta en el mercado de las sustancias incautadas se hubieran obtenido los siguientes beneficios:

* 42.273,49€, el MDMA.

* 2.000€, la cocaína.

* 158€, el cannabis.

* 34€, la ketamina.

Cuarto.- No consta debidamente acreditado que la acusada Salvadora participara con el coacusado Antonio en la distribución de la referida droga.

El día de su detención se le incautaron a Salvadora 650€ en metálico sin que conste que fueran procedentes de conducta ilícita alguna.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'ABSOLVER a la acusada Salvadora, del delito contra la salud pública por el que ha sido enjuiciada.

Se declaran de oficio la mitad de las costas de este juicio.

Firme la presente resolución deberá reintegrársele a Salvadora la suma total de 650€.

CONDENAR al acusado Antonio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1°) a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que se le haya computado en otra.

2°) a la pena MULTA de 100.000€

3°) Expresa condena de la mitad de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero, de la báscula, de las bolsitas de plástico auto-cierre, de la navaja, de la cuchara y del cúter, a los que se dará el destino legal.

Una vez firme la presente sentencia se procederá a concluir en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Sr. Antonio, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 16/05/2020.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Dictada en primera instancia sentencia que condenó a Antonio como autor de un delito contra la salud pública, en los términos dichos, absolviendo a Salvadora de igual infracción, se alza aquél en procura de sentencia absolutoria, y subsidiariamente interesa resolución que aplique la circunstancia atenuante muy cualificada ex artículo 21.2 en relación con 20.2 del Código Penal, rebajando la pena hasta el mínimo legal.

El apelante esgrime cuatro motivos con sucesiva denuncia de error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.2 y 20.2 de dicho texto legal, e infracción del artículo 24 de la Constitución española por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva mediante desatención del principio de proporcionalidad de la pena.

TERCERO.- I.Sostiene el recurrente que la sala erró al apreciar las pruebas practicadas en el juicio, alcanzando así '..un fallo incorrecto, incongruente, carente de toda lógica y racionalidad y con un apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia', lo que relaciona al paso con un déficit de motivación sobre las fuentes probatorias en que descansa el convencimiento judicial, y pone el acento en dos documentos a su entender demostrativos de que sobre las 19:30 horas del día 28 de marzo de 2018 él y la Sra. Salvadora no se encontraban en la Plaza de Colón de Madrid - punto en que los sitúan los testigos de cargo - sino regresando desde Moralzarzal, en cuyo polígono habían hecho una gestión para recuperar el vehículo de aquélla depositado en un taller; tales documentos son una factura emitida por el establecimiento, fechada a 27 de marzo de 2018, y un folio con extracto de conversación vía whatsApp teóricamente mantenida entre Salvadora y su amiga Apolonia el día 28 de marzo de 2018 sobre las 19:19 horas; como el Tribunal no concedió valor exculpatorio a esos soportes, por estar datada la factura el día anterior a los hechos enjuiciados y por carecer de fehaciencia el documento relativo a los mensajes por whatsApp ayuno de cotejo por fedatario judicial y de comprobación alguna de emisor y receptor, a pesar del testimonio prestado en el juicio por la Sra. Apolonia, censura el recurrente esa subestimación.

El apelante sostiene también que fue condenado en 'ausencia total y absoluta de prueba incriminatoria' que dé soporte al factum, si bien en el desarrollo de esa afirmación - reiteradamente expuesta - se ve en necesidad de reconocer que en el juicio declararon varios agentes de Policía cuyas manifestaciones de cargo fueron valorados por el tribunal de instancia, y hace el disconforme hincapié nuevamente en la imposibilidad de que se hallara a las 19:30 del día 28 de marzo en la Plaza de Colón, pues antes bien habría regresado de Moralzarzal más tarde, aparcando su vehículo en plaza de garaje situada a 300 metros del establecimiento Café Metropolitan, local al que acudió junto a la Sra. Salvadora, siendo allí detenidos 5 minutos después, versión del reo que refrenda la acusada absuelta, y avala también el testigo Sr. Eloy, camarero del local, al afirmar que la bolsa continente de la droga se encontraba en una silla y no la portaban los acusados. El recurrente se esfuerza en analizar las manifestaciones de los agentes de Policía, subrayando su adscripción como agentes de seguridad ciudadana a la Comisaría del Distrito de Centro de Madrid, las imprecisiones o contradicciones en que, dice, incurrieron y lo ilógico de su relato planteando la ocupación de la droga como un hallazgo casual.

II.Cumple empezar recordando que conforme a reiterada doctrina legal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción es necesario un triple examen, a saber, un juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible e introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, además se ha de verificar juicio sobre suficiencia, es decir, si constatada la prueba incriminatoria ésta es de tal consistencia que provoque el decaimiento de la presunción de inocencia, y , por último, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, o sea, si el Tribunal cumplió con el deber de fundamentar, si explicó las razones que justifiquen el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. En punto a la labor revisora del tribunal ad quem la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, citando la anterior de 9 de diciembre de 2005, y a propósito de un recurso de casación aunque con argumentos trasladables a la apelación, sostiene que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral' limitación común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, y , en suma, procede diferenciar lo que es percepción sensorial exclusiva del órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, practicable tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolle funciones de control.

A la vez, nuestra función en los supuestos de condena por prueba indiciaria consiste en controlar si la sentencia cumple una serie de requisitos, formales y materiales, exigidos por la jurisprudencia, velando así por el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia, mas sin invadir la facultad del tribunal de instancia, en tanto son límites de nuestra labor los que derivan de que se haya declarado probados los hechos base merced a prueba directa de índole personal; nos cabe en cambio controlar la racionalidad de la inferencia, en el entendido de que ese control no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal a quo, al que corresponde ponderar el peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas con las ventajas de la inmediación o con las declaraciones exculpatorias del acusado cuando éste proporciona una versión distinta, que el Tribunal puede estimar o no convincente según su coherencia, relación con datos objetivos debidamente acreditados etc. sopesando los elementos de cargo y descargo.

III.Sobre el deber de motivación y la tutela judicial efectiva existe un nutrido cuerpo de doctrina legal. Basta citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2018 cuyo fundamento jurídico segundo expresa: ' ... 1º En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma suficiente, lo que como se dice en la STS 714/2014, de 12 de noviembre , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim ., se mantiene en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la Carta Magna .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/1990, de 19.2 , 101/1992, de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC 175/1992, de 2 de noviembre ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la fundamenta es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el Tribunal Constitucional que en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas. ( STS 770/2006, de 13 de julio ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido la STC 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial. Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS 32/2000, de 19 de enero , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.'

IV.En el caso sometido a nuestra consideración, los argumentos expuestos por el Tribunal a quo en trance de valoración probatoria responden a la lógica y guardan exacto acomodo a la actividad heurística desarrollada en el plenario; a la vez la sala da a conocer en lo preciso el iter de su convencimiento, distinguiendo los dos episodios en que asienta la condena, por un lado la ocupación de 2010 comprimidos que resultaron ser MDMA, por peso total de 364,413 gramos, sustancia trasladada por los Sres. Salvadora y Antonio en la tarde del día 28 de marzo de 2018 hasta el local de hostelería 'Metropolitan Café', y por otro los hallazgos en el domicilio del recurrente de diversas sustancias - MDMA, Cocaína, Ketamina, Cannabis y Psilocina -, utillaje y 6.980,5 euros.

En punto al primer hecho declararon en el juicio los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con nº de identificación profesional NUM000, NUM001, NUM003 y NUM002, narrando el seguimiento realizado en la tarde de autos, cómo observaron los dos primeros que la Sra. Salvadora portaba una bolsa de colorines, lo cual cree recordar el tercero de los agentes, quien junto al primero vio la entrega, ya en el interior del local, al Sr. Antonio, procediendo a ocupar el paquete. Aunque la Defensa del apelante insiste en tildar de anómala la intervención policial, llevada a cabo por agentes dedicados a seguridad ciudadana que se encontraban realizando funciones de prevención de hurtos, adscritos a Comisaría del Distrito Centro y fuera de su zona, estos reproches no ponen en solfa la veracidad de las manifestaciones de los agentes a propósito del seguimiento y ocupación de la sustancia estupefaciente. En el atestado policial se explica las labores de prevención de delincuencia que realizaban los funcionarios, de paisano y a pie, en las inmediaciones de la Plaza de Colón, cómo observaron que una mujer y un varón discutían y andaban de forma apresurada, y optaron por seguirlos a corta distancia ante la posibilidad de que la discusión derivara en una infracción penal - obiter dicta, de violencia de género -, culminando su actuación con la llegada al establecimiento de hostelería y ocupación de la bolsa transportada tras entregarla la Sra. Salvadora al Sr. Antonio; es inane el punto exacto en que comenzó el control - todos los agentes lo sitúan en las inmediaciones de la Plaza de Colón, sea el Paseo de Recoletos, proximidades del Museo de Cera o simplemente 'por Colón' -, y nada debe extrañar la rápida actuación de los agentes, pues como miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad han de llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana; la alternativa que propone el recurrente - los agentes disponían de 'informaciones o soplos... que les hacían presagiar que en el bar Metropolitan pudiera llevarse a cabo una compraventa de sustancia estupefaciente la tarde del 28 de marzo de 2018...' - no marchita su actuación, sometida a los principios de cooperación y coordinación ante la delincuencia. Además sus manifestaciones tienen el valor de declaración testifical, apreciable según las reglas del criterio racional, ex artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no vemos razón para dudar de su veracidad, aun no amparada a priori por presunción alguna, siendo contestes y relativas a su quehacer profesional.

Una valoración global de la prueba inculpatoria y la presentada en descargo no permite racionalmente otra conclusión que la obtenida en la instancia, y , si bien se ve, el testimonio del Sr. Eloy, que prima el apelante, no se extiende al dato de quién introdujo en el local la bolsa, se limita a descartar que la portaran los acusados, cosa que pudo pasar desapercibida al testigo, camarero y por tanto dedicado a la atención de la clientela más que a observar lo que cada uno portase; tampoco los documentos cuya preterición denuncia el recurrente tienen mucho calado, así, la factura parece responder a una operación real y lícita, prestación de un servicio de reparación, cualquiera sea su fecha, mas no acredita la presencia de la Sra. Salvadora y el Sr. Antonio en el polígono industrial cierto día a hora determinada, como tampoco el intercambio de mensajes vía WhatsApp cuyo designio sería contactar - antes o después - con la persona motejada como 'Troll', pues no descarta que los acusados hubieran reemprendido ya el regreso a Madrid llegando a la zona sobre las 19:30 de aquel día, y el testimonio de la Sra. Apolonia - persona con la que supuestamente mantuvo el intercambio de mensajes - no desvirtúa esta conclusión.

Una última reflexión se impone. El Sr. Antonio ha insistido en que acudió al local Metropolitan Café para presentar a dos personas en ese establecimiento, 'comprador y vendedor' según explica el escrito de recurso, para a renglón seguido aclarar que 'en absoluto tal reconocimiento supone una intención de mi patrocinado de participar en la presunta venta de sustancia estupefaciente que iba a llevarse a cabo y en la que únicamente iban a participar la tercera persona de origen sudamericano que fue también detenida por los agentes actuantes y de la que no se tiene conocimiento en la actualidad y otra persona que nunca fue identificada'; esta admisión ha de ser relacionada con el testimonio del agente con nº de identificación NUM001, quien al narrar el seguimiento explicó que había oído al acusado decir 'venga, que éste nos está esperando y no sé ni cómo es' y que la acompañante llevaba una bolsa, que a la postre resultó contener pastillas de MDMA, sustancia también ocupada en el registro domiciliario. Deducir de todo este acervo probatorio que el recurrente participaba en una operación de tráfico ilícito de estupefacientes no constituye apreciación sesgada y parcial, ni tergiversación o valoración arbitraria e irracional, como llega a decir el apelante, sino ponderación acorde a las reglas de la lógica y la experiencia, y acomodada a la sana crítica.

V.Mención aparte merece la ocupación de sustancias estupefacientes en el domicilio del reo, sito en la CALLE000, cuya valoración como acopio para el tráfico también sería errónea, pues afirma el recurrente su condición de politoxicómano, y en ese punto retoma la protesta por haber sido condenado en 'ausencia total y absoluta de prueba incriminatoria', y sin la obligada motivación, por lo que de nuevo invoca la presunción de inocencia, reiterando su desacuerdo con la apreciación judicial porque descansa en 'meras conjeturas' e 'indicios sin contrastar' y no en pruebas, discurso que cierra apelando al principio in dubio pro reo.

La doctrina legal recuerda que ' el elemento típico de la intención de traficar cuando se trata de supuestos de tenencia es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional' - STS 1142/2001, de 12 de junio-, pues ' ya sabemos cómo la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Si se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, cuando no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico. Si nos encontramos con una cantidad de varios gramos, a veces podrá quedar la duda con este único dato indiciario, y también habría que absolver' STS 1321/2003, de 16 de octubre -. Por su parte la STS 117/2009, de 17 de febrero, analiza pormenorizadamente la inferencia racional por la cantidad y variedad de las sustancias ocupadas al acusado, y la STS 1176/2011, de 10 de Noviembre, citando las anteriores 832/1997, de 5 de junio, 1609/1997, de 21 de enero, 2063/2002, de 23 de Mayo y 851/2004, de 24 de junio, enseña que son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, a parte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en el manejo de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permite atribuirlo a un producto de aquel tráfico.

Además, la Jurisprudencia, aun siendo consumidor quien posee la droga, considera que está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor, y, en punto a la cocaína, las sentencias de 15 de diciembre de 1995 y 21 de noviembre de 2000 fijan su consumo medio diario en un gramo y medio, en acomodo al criterio del Instituto Nacional de Toxicología, que recoge el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2004 y es tesis también de dicho Instituto que habitualmente el consumidor medio prevé el consumo de cinco días; respecto al hachís el consumo medio diario estimado asciende a 5 gramos, y a 480 mg. diarios el MDMA.

En el caso de méritos, además de las sustancias y fármacos reseñados en el factum, en acomodo a análisis periciales no impugnados por las partes, cuya cantidad supera ampliamente la previsión de un eventual consumo propio, lo cierto es que la variedad de drogas intervenidas, la ocupación de utillaje consistente en báscula de precisión, instrumental con residuos y bolsitas de autocierre, y el hallazgo de 6.980,5 euros en moneda y billetes de diverso importe, sobre lo que no se da explicación razonable, todo ello permite aseverar el destino al tráfico sin quebranto del postulado favor rei.

VI.En efecto, esgrime asimismo el recurrente el principio in dubio pro reo .

I. Dicho postulado se incardina en la valoración de la prueba e

implica que si tras su práctica el juzgador alberga alguna duda sobre la culpabilidad del acusado habrá de dictar sentencia absolutoria.

II. Para aclarar su relación con el derecho a la presunción de

inocencia la doctrina legal explica que ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y en cambio el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo para valorar si, con toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, en cuyos casos el proceso penal debe concluirse con una declaración negativa de culpabilidad - STS de 20 de marzo de 1991 - y la Sentencia de 5 de diciembre de 2005 describe las fases en que operan una y otra figura: una primera fase de carácter objetivo, para constatación de existencia, o no, de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez se diferencia dos operaciones distintas: precisar si en la realización de las diligencias probatorias se adoptó y observó las garantías procesales básicas, y si, además, suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo, y una segunda fase de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar strictu sensu la denominación usual de ' valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio por reo, aquélla se desenvuelve en el marco de la carga probatoria, y éste en el campo de la estricta valoración, apreciación de la eficacia demostrativa en conciencia, ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Además, la Jurisprudencia ha precisado que el único supuesto en que puede entenderse infringido el principio ' in dubio pro reo' ocurriría cuando el Tribunal, a pesar de las dudas sobre la prueba de la autoría, o sobre la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, dictando sentencia condenatoria - vid. SSTS de 15 de enero de 2004, 20 de junio y 8 de noviembre de 2007-.

Por su parte el Tribunal Constitucional también distingue, negando transcendencia constitucional al postulado pro reo y protección en vía de amparo, por pertenecer al convencimiento íntimo y subjetivo del órgano judicial dicha regla, mientras que la presunción de inocencia, configurada por el artículo 24.2 de la Constitución española como garantía procesal y derecho fundamental es protegible en vía de amparo - vid. SSTC 63/1993, 103/1995 y 137/2005-.

III. Si trasladamos esas pautas jurisprudenciales al caso de méritos,

toda vez que el Tribunal a quo no expresó duda en punto a la realidad de los hechos y la única incertidumbre a tener en cuenta es la que pudiera experimentar el Juzgador, no la sugerida por las partes, que no ostentan derecho a la duda del tribunal sentenciador, resulta vacua la invocación de la regla in dubio pro reo.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal, en relación con 21.1 y 20.2 del mismo texto legal, y ello porque la sentencia impugnada no reconoce circunstancia modificativa de la responsabilidad que dimane de toxicomanía, a pesar, dice el apelante, de los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de 13 de junio de 2018, y del Centro de Atención al Drogodependiente de Arganzuela, de 7 de octubre de 2019, razonando la sala sobre su nulo valor demostrativo de la drogadicción y sobre el hecho de que el acusado no interesó ser reconocido por el médico forense. Colige el disconforme que ha acreditado una profunda perturbación psíquica que disminuye en gran medida sus capacidades cognitiva y volitiva, y le hace acreedor de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción.

El Tribunal aborda la cuestión en el tercer fundamento jurídico de su sentencia, y descarta aplicar la circunstancia atenuante invocando la doctrina legal en tanto exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya carga probatoria compete a quien las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo - vid. SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de noviembre de 2003 y 23 de marzo de 2006 -, pues como precisan las sentencias de 24 de octubre de 2008, y de 6 de noviembre de 2014, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, y los hechos que les dan soporte han de quedar tan acreditados como el hecho principal.

La documentación presentada por el reo no satisface el onus probandi. Se limita a informe del Equipo de Tratamiento del Centro de Atención a la Adicciones de Arganzuela, fechado a 7 de octubre de 2019, en que se hace constar que el día 24 de julio de 2018 Antonio demandó tratamiento, siendo atendido y valorado por el equipo multidisciplinar con diagnóstico de 'trastorno moderado por uso de cocaína', por lo que se decidió intervención terapéutica a la que se ha sometido con regularidad, buena adherencia e implicación, y dictamen del Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencia Forenses relativo a una muestra de cabello, recibida el día 13 de junio de 2018, que si bien revela un consumo repetido de cocaína, Ketamina, MDMA, anfetamina, metanfetamina y cannabis en los dos o tres meses anteriores al corte de mechón, con detección de etilbenzoilecgonina, metabolito de cocaína que se produce cuando se consume de forma simultánea cocaína y alcohol etílico, y también específica que los resultados obtenidos son un valor medio correspondiente al período de tiempo estudiado y no descartan el consumo esporádico de las demás drogas analizadas, lo refiere a un lapso temporal posterior a los hechos enjuiciados; y , aun aceptando como hipótesis de trabajo que el acusado fuera en ese momento drogodependiente, más allá de un consumo ocasional, lo que se desconoce por completo es la proyección que sobre la conciencia y voluntad del mismo pudo tener el eventual consumo de estupefacientes.

En suma, compartimos el criterio expresado en la instancia. Desde luego la doctrina legal valora la drogadicción como una causa de disminución de la imputabilidad, que se debe graduar en función de los factores concurrentes en cada caso concreto, partiendo en principio de que la adicción continuada en el tiempo a drogas que causan un grave daño a la salud incide sobre la psique del consumidor generando a su vez un incremento de la tensión y del desequilibrio personal, cuando se aproximan los síntomas del síndrome de abstinencia, lo que hace que los actos destinados a la consecución de droga sean cada vez más compulsivos.

En trance de aplicar la circunstancia atenuante del artículo 21.2º del Código Penal, recuerda la Jurisprudencia que el beneficio sólo cabe cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, y son numerosas las resoluciones que en supuestos de adicción a opiáceos durante largos períodos de tiempo aplican la atenuante en función de los efectos y circunstancias que concurran, poco descarta que el simple hecho del consumo de sustancias estupefacientes aunque sea habitual permita su aplicación, pues no basta con ser drogadicto, en una u otra escala, de uno u otro orden, y la cuestión ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia de la toxicomanía en las facultades intelectiva y volitiva del sujeto - vid. SSTS 239/2002, de 14 de febrero y 6/2003, de 9 de enero, siendo por otra parte cuestionada la posibilidad de que dicha atenuante se aplique como muy cualificada, espacio que correspondería a la eximente incompleta en supuestos de especial intensidad, p.e. STS de 30 de enero de 2000, aunque otras sentencias concilian ambas categorías.

En suma, el CAD de Arganzuela tan sólo informa de la existencia de un ' trastorno moderado por uso de cocaína' y la inclusión en programa y buena disposición del interesado, pero no hace una valoración o diagnóstico que permita colegir la incidencia que en las facultades intelectiva y volitiva, bases de la imputabilidad, tiene el consumo pernicioso.

QUINTO.-El último motivo esgrime se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Constitución española por no atenerse la sentencia combatida al principio de proporcionalidad al imponer las penas, aspecto que el disconforme relaciona con la necesidad de motivación, y expone doctrina legal surgida en torno a la individualización de la pena, concluyendo, en síntesis, que el discurso juridicial ha sido breve, lacónico y desacertado, y orilla que el reo carece de antecedentes penales por delito contra la salud pública y es persona con arraigo familiar, laboral y social, lo que unido al quantum de la sustancia estupefaciente en liza y a su condición de toxicómano aconseja imponer la pena en grado mínimo.

La proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, v.gr. en sentencia 136/2000, de 20 de junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 1.1, 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula 'principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas' prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación con la infracción. Por otra parte, la necesidad de motivación en el proceso de individualización de la pena es puesta de manifiesto por doctrina legal de la que son representativas las SSTS de 11 de junio y 16 de octubre de 2009.

La determinación concreta de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado, y si nos centramos en el supuesto sometido a consideración, la pena impuesta se acomoda no sólo a la disciplina legal sino que es adecuada y equitativa a los pormenores del caso; el tribunal, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y respetando la previsión del artículo 66.6º del Código Penal, atiende, y así lo manifiesta expresamente, a la diversidad y cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas intervenidas, y a las circunstancias personales, subrayando que los antecedentes penales no son computables, y en esa operación concluye es oportuno imponer una pena de prisión por tiempo de 7 años, criterio a que se acomodó la sala sentenciadora, como explica, tomando en cuenta datos relevantes que perfilan la modalidad delictiva y dotan al hecho de más intensa gravedad, como la cantidad de sustancia intervenida - que excede significadamente la barrera de notoria importancia, situada para el MDMA, éxtasis, en 240 gramos - y la diversidad de las sustancias; de todo ello se sigue que la decisión fue motivada y ponderada, aquilató las consecuencias punitivas y no cabe calificar de excesiva y desproporcionada la sanción, cuya individualización además trae causa de premisas distintas a las que sustentan la aplicación de la modalidad agravada, al optar, dentro de la banda penológica, por la mitad inferior de la correspondiente ex artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal. No es oportuna la individualización en nivel o límite mínimo, como propone el recurrente, pues no guardaría equilibrio con la entidad de los hechos.

SEXTO.-Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que desestimando el recurso de apelación entablado por Antonio contra la sentencia de fecha 19 diciembre de 2019, dictada por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 209/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.