Sentencia Penal Nº 180/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 571/2022 de 04 de Julio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: EST

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000571/2022

NIG: 3803741220190001049

Resolución:Sentencia 000180/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000188/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma

Denunciante: Miguel

Apelante: Moises; Abogado: Laura Brito Martin; Procurador: Ingrid Negrin Gonzalez

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SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO

Magistrados

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de julio de 2022.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 571/2022 procedente del Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de La Palma, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 188/2020, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Moises, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA INGRID NEGRÍN GONZÁLEZ y defendido por la Letrada DOÑA LAURA BRITO MARTÍN , y en defensa de la acción pública y el interés general el MINISTERIO FISCAL y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de La Palma se dictó sentencia de fecha 9/5/2022 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo debo condenar y condeno a Moises como autor penalmente responsable de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 nº 1 del CP con la agravante de reincidencia del artículo 22 n.º 8 del CP a la pena de 21 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y obligación de indemnizar a Miguel en la cantidad de 550 € y pagar las costas'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que pese haber sido condenado como autor penalmente responsable de un delito de estafa por sentencias firmes de 22 de febrero de 2016 dictada en el PA 691/15 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de 4 meses de prisión y de 12 de abril de 2017 dictada en el PA 262/17 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santander a la pena de 22 meses de prisión, el día 31 de enero de 2019 Moises, con DNI NUM000, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento económico, contestó al anuncio que Miguel había puesto en la página de internet Multianuncios.com para comprar un motor de motocicleta y concertó con él la venta de un motor, dos tubos de escape y un guardabarros delantero por 550 €, por lo que con fecha 1 de febrero de 2019 Miguel realizó una transferencia por dicho importe, si bien no recibió los efectos, ni justificación de su remisión ni de su entrada en aduanas, sin que tampoco le haya sido devuelto a fecha de hoy el dinero de remitió.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la defensa del encausado. Admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, y evacuado aquel trámite por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.

CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm.571/2022, se designó como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sala, Doña Esther Nereida García Afonso, y tras deliberación, votación y fallo quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Moises recurre la sentencia de fecha 9/5/2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de La Palma, en su PA. nº 188/2020, por la que se le condenó como autor de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 nº 1 del CP con la agravante de reincidencia del artículo 22 n.º 8 del CP a la pena de 21 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y obligación de indemnizar a Miguel en la cantidad de 550 € y pagar las costas.

El recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamenta en alegaciones que podríamos encuadrar sintéticamente en los motivos de impugnación referidos al error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo; nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba por irracionalidad de la motivación fáctica; e infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple del art. 21.6 del C.P. Y se interesa se declare la nulidad de la sentencia la nulidad devolviendo las actuaciones al órgano a quo a fin de que absuelva al acusado, o la revocación de la misma absolviendo al acusado.

SEGUNDO .- 1.- Respecto al motivo de impugnación referido al error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo , la parte recurrente aduce que los hechos declarados probados no pueden extraerse de la prueba practicada y que ninguna prueba se ha practicado para determinar la existencia del delito de estaba ni la autoría del acusado, no pudiendo inferir la autoría por el hecho de que el acusado sea el titular de la línea de teléfono móvil, cuando la misma era utilizada por varias personas por lo que no se acredita que los mensajes fueran enviados por el acusado, constando además que la titularidad de la cuenta donde se depositó el dinero no pertenece al acusado , además el denunciante reconoció que habló con una mujer que no pudo ser el acusado . Así mismo la parte apelante sostiene que no ha resultado acreditado que existiera engaño por parte del encausado, señalando que éste no negó que existiera el negocio comercial con el denunciante, quien depositó el dinero y que la mercancía por causas ajenas a su voluntad no pudo ser entregada, siendo Jose Ángel quien se encargaba de realizar las gestiones comerciales y el acusado se limitaba a empaquetar y llevar la mercancía comprada a la paquetería, no pudiendo realizar un seguimiento porque entró en el centro penitenciario el 20 de marzo de 2019. Se muestra disconforme con la valoración probatoria de la juzgadora a quo en relación a que la titular de la línea de teléfono utilizada en la contratación era la mujer del acusado Carla , negando que reconociera tal extremo en fase de instrucción. Y finalmente se añade que el hecho de que la policía local de Malgrat de Mar informara que el señor Jose Ángel no se encontraba en la base de datos policiales ni en el padrón municipal no significa que esa persona no exista , y en cuanto a la ilocalización del taller , la parte apelante refiere que lo lógico es que no se encontrase un taller de motor o coche abierto al público en la localidad citada, pues en ningún momento el encausado dijo que el taller tuviera las puertas abiertas al público

2.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

3.- A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; As.T.S. 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28- 2-1996; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

4.- . Examinados los autos remitidos y la grabación de la vista del juicio oral comprobamos que la juzgadora a quo ha contado con prueba de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado- hoy apelante- y no apreciamos el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la juzgadora de instancia las pruebas ante ella practicadas.

La resolución impugnada expone de manera razonada los elementos probatorios que permiten fundar su convicción sobre la realidad de los hechos y la autoría del acusado , de una parte el titular del número de teléfono utilizado para la contratación era el acusado constando como domicilio CALLE000 n.º NUM001 de Lloret de Mar, Girona; la titularidad de la cuenta donde se ingresó el dinero era una mujer a la que le constaba el mismo domicilio anterior, infiriendo que tal como señaló el propio acusado en sede instrucción se trataba de su novia y no de la novia del tal Jose Ángel , supuesto titular del taller mecánico; las gestiones llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción en relación a la localización de Jose Ángel a través del Punto Neutro Judicial y mediante libramiento de oficio a la Policía Local de la localidad donde supuestamente se hallaba el taller , no siendo localizados ni la persona ni su taller, infiriendo que eran el acusado y su novia quienes utilizaban la línea de teléfono señalada, si bien el primero se decía llamarse Jose Ángel; y por último se ha valorado que el acusado pasó a régimen penitenciario abierto restringido el 20 de marzo de 2019 no constando que se realizara ninguna gestión relativa al envío entre el 1 de febrero de 2019 y dicha fecha.

Ya hemos dicho que el principio de libre valoración de la prueba corresponde efectuarlo a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la C.E . , y art. 741 de la L.E.Crim ., de tal forma que dicha valoración queda sometida a la libre y razonada apreciación, que efectúa quien recibió personalmente los testimonios, observó las aptitudes y respuestas de los testigos, por lo que la credibilidad o fiabilidad al mismo le corresponde, al darse allí el principio de inmediación, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( SS. T.S. 13/04/2004 , y 22/12/2004 entre otras), ello no quiere decir que por el Recurso de Apelación, no se pueda volver a analizar toda la prueba practicada, pero siempre que se señale algún dato o documento relevante, que pueda contradecir los hechos probados apreciados por el Juzgador, y en el presente caso, no apreciamos error, desviación ilógica o irracional en la valoración probatoria que realiza la juzgadora de instancia para alcanzar la convicción, por las razones expuestas.

en la causa, debe asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga En cuanto a la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 , de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( ssTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98). Del mismo modo la Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( ssTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

En este caso, la Sala considera que el acervo probatorio existente resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia del encausado y para declarar su culpabilidad. No se cuestiona por la parte apelante que existió un negocio comercial entre el encausado y el denunciante don Miguel , quien realizó una transferencia bancaria como pago de la mercancía que iba a adquirir. No se negó por el acusado que fuera el titular de la línea de teléfono a través de la cual se realizó la operación de compra de la mercancía, si bien refiere el apelante que la línea era compartida por varias personas y que no ha quedado acreditado que las conversaciones de la aplicación Whatsapp aportadas por el denunciante fueran mantenidas por el acusado. Sin embargo, tales alegaciones exculpatoria resultan contrarias a las propias manifestaciones del encausado en fase sumarial donde declaró ante el juez instructor ( f. 33 )que mantuvo conversaciones por Whatsapp con el denunciante para enviarle un motor de una moto CB 400 antigua y además que éste ingresó 542 euros en la cuenta de su novia. Alega la parte apelante que el encausado no ha reconocido que la titular de la cuenta bancaria donde se realizó el ingreso fuera su novia, lo que entra nuevamente en contradicción con su declaración sumarial donde manifestó que el dinero se transfirió en la cuenta de su novia porque el declarante tenía problemas con La Caixa y tenía la cuenta bloqueada, que extrajo 542 euros y le dio unos 400 euros a un tal Jose Ángel. El resultado de la investigación policial corrobora que la titular de la cuenta bancaria de La Caixa a cuyo favor se realizó la transferencia del dinero por el denunciante es Carla con domicilio en CALLE000 NUM001 de Lloret de Mar , Girona, coincidiendo con el domicilio del encausado.

Alega la parte apelante que el llamado Jose Ángel era el que realizaba todas las gestiones comerciales y el encausado se limitaba a empaquetar, manifestaciones que resultan desvirtuadas por la propia declaración sumarial del acusado donde se reconoce otras funciones más amplias en la operación de transacción o compraventa llevada a cabo con el denunciante, pues declaró que el dinero se ingresó en la cuenta de su novia y extrajo el dinero que se repartió con el tal Jose Ángel. Ahora bien, el único dato identificativo y de localización que aportó el encausado en relación a Jose Ángel es su nombre y apellidos y que tenía un taller en una localidad de Malgrat de Mar en Girona, no siendo localizados ni la persona ni el taller tanto por las averiguaciones realizadas por el propio órgano instructor como por la Policía Local de dicha localidad indicada por el propio encausado. Tampoco se aportó por la defensa ningún otro dato identificativo ni se propuso a esta persona como testigo, correspondiendo a esa parte la prueba de su alegación exculpatoria. Lo mismo cabe señalar en relación a la alegación de la parte apelante referente a que el encausado envió la mercancía pero existió algún problema en la aduana , nada de eso ha resultado acreditado pese a que se dice que el encausado era el encargado de llevar la mercancía a la paquetería, por lo que cabe inferir racionalmente que tenga en su poder el documento acreditativo de la entrega en la empresa de paquetería o transporte que no ha sido aportado a las actuaciones , pues no fue hasta el 20 de marzo de 2019 cuando ingresó en el centro penitenciario , es decir más de un mes y medio después de que el denunciante realizara el ingresó bancario de la cantidad de 542 euros el 1 de febrero de 2019.

Por todo ello, la Sala considera que la prueba practicada en el plenario y valorada por la juzgadora a quo resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción inocencia consagrada en el art. 24 de la C.E . y los motivos de impugnación no han de ser acogidos.

5.- En cuanto al principio in dubio pro reo que se dice vulnerado cabe señalar que siendo la misión específica de la prueba el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse, y por ende, la delimitación y fijación de los mismos que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el juzgador no esté plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a la decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle la convicción psicológica absoluta y sin reservas que precisa para imponer la sanción penal correspondiente.

Así, El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio 'in dubio pro reo' como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20.02.1989).

Del mismo modo, según la Jurisprudencia, 'El principio 'in dubio pro reo' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo.' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993 y 5 de noviembre de 1994).

No obstante lo anterior, en este caso la Magistrada de Instancia expone pormenorizadamente en la sentencia impugnada, como no podía ser de otra forma, las razones en las que funda el fallo condenatorio de la hoy apelante, basado en su plena convicción, sin que se aprecie que albergue duda alguna sobre la certeza de los hechos declarados probados y su autoría. Por ello no cabe entender vulnerado el principio in dubio pro reo.

6.- Sostiene la parte apelante como motivo de impugnación la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba por falta de racionalidad en la motivación fáctica al amparo de lo previsto en el art 792.2 LECRIM, entendiendo, en síntesis, que el error se ciñe a la valoración de los documentos obrantes en autos respecto a la supuesta relación afectiva del encausado con la titular de la cuenta bancaria y la ausencia de toda prueba sobre la autoría del encausado, señalando que en el oficio de la entidad bancaria remitido se comprueba que el encausado no es titular de la cuenta donde se realizó el ingreso del dinero por el denunciante, basando la juzgadora su convicción sobre la autoría del encausado en conjeturas.

Este motivo de impugnación también ha de ser rechazado.

La doctrina constitucional venía señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras).

Y en lo que respecta a las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre , se argumenta lo siguiente: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril ; 34/1997, de 25 de febrero ; 157/1997, de 13 de julio ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 116/1998, de 2 de junio ; 2/1999, de 25 de enero ; 147/1997, de 4 de agosto ; 109/2000, de 5 de mayo ). Por el contrario las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril .

No se trata, como ha dicho el TS, de comparar la valoración probatoria efectuada por el órgano de enjuiciamiento y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino más limitadamente de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Con carácter general se ha de destacar que el TS ha explicado que el derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril , y la de la Sala Segunda núm. 720/2014, de 22 de octubre, entre otras, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ).

En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre , por todas).

En el presente caso, el Tribunal entiende que la sentencia impugnada alcanza ese mínimo de razonabilidad y tras examinar los razonamientos de la sentencia impugnada no se aprecia insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento de las máximas de la experiencia en las conclusiones alcanzadas por la juzgadora a quo en relación a la autoría del acusado y su estrecha vinculación contra la titular de la cuenta bancaria donde el perjudicado realizó el ingreso del dinero en base a múltiples hechos indiciarios acreditados por las razones expuestas en el apartado anterior de la presente sentencia.

Se ha de significar que, como recuerda la STS 402/2015, de 26 de marzo, con cita de la STS 631/2014, de 29 de septiembre, ( STS 402/2015, de 26 de marzo, con cita de la STS 631/2014, de 29 de septiembre),' la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia advertíamos respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

7.- Dicho cuanto antecede y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia apelada en base a una valoración probatoria razonada y razonable que no se aprecia errónea, arbitraria ni ilógica , en este caso concurren todos los elementos del delito de estafa del art. 248 C.P. por el que resultó condenado el recurrente, también el engaño que niega la parte apelante alegando que el encausado no tenía intención de incumplir lo convenido con el denunciante y que le fue imposible realizar el seguimiento de la mercancía por su entrada en prisión el 20 de marzo de 2019 y que el hecho de que no haya sido localizado Jose Ángel no significa que no exista, siendo el responsable de todas las gestiones comerciales.

La juzgadora de instancia ha concluido de forma razonable que el engaño consistió en dar la apariencia de que efectivamente iba a cumplir con la obligación de entregar la mercancía cuya venta contrataba, teniendo suficiente entidad teniendo en cuenta que aparentó la vinculación un taller mecánico, que figuraba como beneficio de la transferencia , cuya existencia no se ha podido comprobar pese a las gestiones llevadas a cabo con los datos aportados por el propio encausado. Dicho engaño produjo error en el denunciante, quien confiando en las obligaciones que se asumían iban a cumplirse realizó el pago del precio concertado para la adquisición de la mercancía , habiendo actuado el encausado a sabiendas de que la mercancía no se iba a remitir conforme resulta de los hechos previo, coetáneos y posteriores a la contratación, pues el encausado ofreció información errónea sobre la remisión de la mercancía y su posible retención en aduanas y se desentendió de la prestación asumida y de la devolución del dinero.

Dice la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 que 'En el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 ). De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo ). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13 de mayo de 1994 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( SS. 5 de marzo de 1993 , 16 de julio de 1996 )'.

En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( S.S.T.S. 24 Mar. 1992, 13 May. 1994 y 27 Ene. 1999 ).

Volviendo al caso que aquí nos concierne, la prueba practicada ha resultado suficiente para acreditar que al tiempo de la contratación vía telefónica de la compra de la mercancía el encausado tenía la intención de no realizar el envió de la mercancía, actuando a sabiendas de que no iba a respetar su compromiso y únicamente con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito consistente en el desplazamiento patrimonial realizado mediante el ingreso bancario realizado por el denunciante para la adquisición de la mercancía. Como reconoció el encausado mantuvo la conversación via Whatsapp con el comprador para enviarle un motor de una moto y el denunciante ingresó 542 euros en la cuenta bancaria de su novia, cuyo datos tuvo necesariamente que proporcionárselos el encausado - como se constata en la transcripción de la conversación de Whatsapp obrante al folio 10 de las actuaciones- quien dice que la transferencia se hizo a la cuenta de su novia porque el acusado tenía problemas con La Caixa y tenía la cuenta bloqueada; dichas conversaciones revelan que el encausado dio la apariencia de que estaba vinculado con un taller mecánico, sin que se haya acreditado por ningún medio probatorio dicha vinculación, indicando además al comprador que podía hacer la transferencia a favor de TEAM MOTORSAKI y proporcionando los datos de la cuenta bancaria del Banco Sabadell titularidad de Carla ; el encausado recibió el dinero y lo extrajo de la cuenta de su novia del Banco Sabadell como reconoció y pese a ser quien se encargaba de entregar las mercancías en la empresa de paquetería no ha acreditado documentalmente o por otro medio probatorio que en este caso realizara la entrega y envió al comprador desde el ingresó del dinero correspondiente al precio pactado el 1 de febrero de 2019 hasta su entrada en prisión el 20 de marzo de 2019.

Por todo ello, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

8.- Finalmente en cuanto a la infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas simple del art. 21.6 del C.P., señala la parte recurrente que la denuncia fue interpuesta el 6 de febrero de 2019, teniendo entrada las diligencias previas en el Juzgado Decano de Santa Cruz de La Palma el 14 de julio de 2019. El 31 de octubre de 2019 finalizó la práctica de diligencias y el Ministerio Fiscal formalizó acusación el 14 de abril de 2020, celebrándose el juicio oral el 5 de mayo de 2022 más de tres años después de la denuncia inicial del procedimiento pese a la poca complejidad de la causa.

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 21-5-1999 ha venido sosteniendo invariablemente que el retraso excesivo y no justificado en la tramitación de los procesos produce, cuando ello determina un perjuicio para los encausados, una compensación parcial de la culpabilidad por el hecho que debe ser apreciada por medio de la atenuante analógica del art. 21.6 CP (por todas, STS de 8-6- 999; vid también SSTS 25-9-2007, 13-7-2007, 4-7- 2006).

La determinación de si la duración de un procedimiento ha resultado razonable debe ser realizada a partir de una valoración objetiva de lo adecuado a la vista de la complejidad de la causa ( SSTS 13-7-2007, 4-7-2006, STEDH caso Zimmermann y Steiner 13-7-1983). Y no puede justificarse el retraso en la falta de medios o problemas de la propia administración de justicia, salvo que se hayan adoptado las medidas necesarias para corregirlos: debe apreciarse que las dilaciones son indebidas cuando se trata de problemas estructurales, cuando no se han adoptado medidas para evitar el retraso, o cuando las medidas adoptadas han sido ineficaces ( SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983, 1983,9; caso Guincho, 10-7-1984; caso Baggetta, 25-6-87; caso Martins Moreira, 26-0-88; B vs. Austria, 28-3-1990; caso Rouille contra Francia, 6-1-2004).

Sin embargo, no existe dilación indebida (imputable al Estado) cuando la misma viene motivada por la conducta del acusado, si bien no puede apreciarse que la dilación sea imputable al acusado cuando éste se ha limitado a hacer uso de recursos y medios legales de defensa ( STS 25 de septiembre de 2007; SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983; caso H vs. Reino Unido, 8-7-1987; caso H vs. Francia, 24-10-1989; caso Vernillo, 20-2-1991).

El concepto de dilaciones indebidas es de naturaliza abierta. Ello quiere decir que proporciona un criterio orientador de la decisión del tribunal, pero que no pone a disposición de éste una definición fija y cerrada. Por lo tanto, su contenido debe ser ante todo precisado y para ello, siguiendo el imperativo que establece el art. 10.2 CE , se debe recurrir al art. 6.1 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, que define la duración del proceso como razonable («dans un délai raisonnable», «innerhalb einer angemessenen Frist», «within a reasonable time»). Desde este punto de vista es innecesario que haya pausas injustificadas de la instrucción, cuando la reducida complejidad del hecho hace injustificable -incluso sin tales demoras- la duración del proceso. ( STS 4-7-2006).

En el presente caso, la sentencia apelada no aprecia la concurrencia de la atenuante interesada, al no producirse una dilación excesiva e injustificada en la tramitación del procedimiento, pese a los dos intentos de señalamiento del juicio oral infructuosos por causas ajenas al encausado. Efectivamente, aun cuando la causa carece de complejidad, el periodo de tiempo transcurrido de tres años y tres meses desde la presentación de la denuncia el 6/2/2019 hasta la celebración del juicio oral el 5/5/2022 y la sentencia apelada de 9/5/2022, se considera un periodo de tramitación razonable y no justifica la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el art. 21.6 del C.P. que exige la concurrencia del carácter extraordinario e indebido de la dilación que no se da en este caso .

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado confirmando la resolución recurrida .

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º Que debemos DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Moises contra la sentencia de fecha 9/5/2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de La Palma, en su PA. nº 188/2020, por la cual confirmamos .

2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, desde la notificación al condenado, de la que se unirá certificación al Rollo.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el arti?culo 849 1º debera? fundarse necesariamente en la infraccio?n de un precepto penal de cara?cter sustantivo u otra norma juri?dica del mismo cara? cter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicacio?n de la Ley Penal (normas determinantes de la subsuncio?n), debiendo ser inadmitidos los recursos de casacio?n que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podra?n invocarse normas constitucionales para reforzar la alegacio?n de infraccio?n de una norma penal sustantiva. Además los recursos debera?n respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectu?en alegaciones en notoria contradiccio?n con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( arti?culo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener intere?s casacional. Debera?n ser inadmitidos los que carezcan de dicho intere?s (arti?culo 889 2º), entendie?ndose que el recurso tiene intere?s casacional, conforme a la exposicio?n de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven ma?s de cinco an~os en vigor, siempre que, en este u?ltimo caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.