Sentencia Penal Nº 180/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 260/2021 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 1100443220187000768

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 260/2021

Negociado: RS

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 72/2020

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 7 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, CON SEDE EN ALGECIRAS

Apelante: Rogelio, Rubén, Salvador, Secundino, Silvio y Teodoro

Procurador : IGNACIO PRIETO PENDAS, JORGE RAFAEL ORTIZ GARCÍA, ROSA MARIA BALAEZ JIMENEZ, ELENA FERNANDEZ GARCIA, ANA FERNÁNDEZ DE LIENCRES RUIZ y MONICA CALLEJA LOPEZ

Abogado : JESUS CASTRO GARCIA, MARIA MERCEDES ALVAREZ LLANZON, MIRYAM REQUENA DEU, FRANCISCO RIVAS NAVARRO, JOSE ANGEL SANCHEZ GRAU y FRANCISCO JAVIER NUÑEZ CAMACHO

Apelado: Jose Pablo, Carlos Manuel, Carlos Ramón, Carlos Miguel, Luis Alberto, Luis Pablo, Juan María, Juan Luis, Juan Alberto, Pedro Antonio, Pedro Miguel, Marco Antonio y Pablo Jesús

Procurador : MARIA ROSA VIZCAINO GAMEZ, MARIA JOSE SANCHEZ MORENO, MATILDE VALDIVIA VALERO, ADOLFO JOSE RAMIREZ MARTIN, IGNACIO PRIETO PENDAS, MARIA PALMA MILLAN MARTINEZ, ELENA FERNANDEZ GARCIA y CRISTINA PRIETO PENDAS

Abogado : MANUEL NOVELLA MORALES, MARIA JOAQUINA DEL PINO GOMEZ, SOFIA VICTORIA MORENETE CRUZ, MERCEDES LAZARO GARCIA, AFRICA MARTIN SEGURA, NATALIA BATANERO GALLEGO, JUAN MAZA MARTINEZ, ENRIQUE ROJO ALONSO DE CASO, ALBERTO JOSE IBARS PEREZ, JOAQUIN MENCHEN LARIO, JUAN ANTONIO CORBACHO SIMON y KEN SASAKI BULPE

SENTENCIA Nº 180/2022

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Ilustrísimos Sres.

Presidente(en funciones)

D. José Manuel de Paúl Velasco

Magistrados

D. Antonio A. Moreno Marín

D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón

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Apelación Penal nº 260/21

En la ciudad de Granada, a 30 de junio de dos mil veintidós.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, los autos de Procedimiento Abreviado nº 72/21 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras, dimanantes de las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 96/19 del Juzgado de Instrucción nº 3 de dicha localidad, seguidas para el enjuiciamiento de presuntos delitos contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal, tenencia ilícita y receptación, siendo acusados:

1.- Teodoro, con D.N.I. nº NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales, defendido por el letrado D. Francisco Javier Núñez Camacho y representado por la procuradora Dª Mónica Calleja López.

2.- Marco Antonio, con D.N.I. nº NUM001, mayor edad, sin antecedentes penales, defendido por el letrado D. Juan Antonio Corbacho Simón y representado por la procuradora Dª Elena Fernández García.

3.- Pedro Miguel, con D.N.I. nº NUM002, mayor de edad, sin antecedentes penales, defendido por el letrado D. Joaquín Menchén Lario y representado por la procuradora Dª. Cristina Prieto Pendás.

4.- Rubén, con D.N.I. nº NUM003, mayor de edad,y sin antecedentes penales, defendido por la letrada Dª Mª Mercedes Álvarez Llanzón y representado por el procurador D. Jorge Rafael Ortiz García.

5.- Salvador, con D.N.I. nº NUM004, mayor de edad, con antecedentes penales, defendido por la letrada Dª Miriam Requena Deu y representado por la procuradora Dª Rosa Mª Baláez Jiménez.

6.- Juan María, con D.N.I. nº NUM005, mayor de edad, con antecedentes penales, defendido por el letrado D. Juan Maza Martínez y representado por la procuradora Dª María Palma Millán Martínez.

7.- Rogelio, con D.N.I. nº NUM006, mayor de edad, con antecedentes penales, defendido por el letrado Sr. Jesús Castro García y representado por el procurador D. Ignacio Prieto Pendas.

8.- Juan Luis, con D.N.I. nº NUM007, mayor de edad, con antecedentes penales, defendido por el letrado D. Enrique Rojo Alonso de Caso, representado por el procurador D. Adolfo José Ramírez Martín.

9.- Luis Pablo, con D.N.I. nº NUM008, mayor de edad, sin antecedentes penales, defendido por la letrada Dª Natalia Batanero Gallego y representado por el procurador D. Ignacio Prieto Pendás.

10.- Luis Alberto, con D.N.I. nº NUM009 , mayor de edad, sin antecedentes penales, defendido por la abogada Dª África Martín Segura y representado por la procuradora Dª Mª José Sánchez Moreno.

11.- Carlos Miguel, con D.N.I. nº NUM010, mayor de edad, con antecedentes penales, defendido por la letrada Dª Mercedes Lázaro García y representado por el letrado D. Adolfo José Ramírez Martín.

12.- Carlos Ramón, con D.N.I. nº NUM011, mayor de edad, sin antecedentes penales, defendido por la letrada Dª Sofía Victoria Morenete Cruz y representado por la procuradora Dª Matilde Valdivia Valero.

13.- Carlos Manuel, con D.N.I. nº NUM012, mayor de edad, con antecedentes penales, defendido por la letrada Dª Mª Joaquina del Pino Gómez y representado por la procuradora Dª Mª José Sánchez Moreno.

14.- Jose Pablo, con D.N.I. nº NUM013, mayor de edad, con antecedentes penales, defendido por el letrado D. Manuel Novella Morales y representado por la procuradora Dª Mª Rosa Vizcaíno Gámez.

15.- Secundino, con D.N.I. nº NUM014, mayor de edad, sin antecedentes penales, defendido por el abogado D. Francisco Rivas Navarro y representado por la procuradora Dª Ana Fernández de Liencres Ruiz.

16.- Silvio, con D.N.I. nº NUM015, mayor de edad, sin antecedentes penales, defendido por el letrado D. José Ángel Sánchez Grau y representado por la procuradora Dª Elena Fernández García.

17.- Juan Alberto, con D.N.I. nº NUM016, mayor de edad, sin antecedentes penales, defendido por la letrada Dª Mercedes Lázaro García y representado por el procurador D. Adolfo José Ramírez Martín.

18.- Pedro Antonio, con D.N.I. nº NUM017, mayor de edad, con antecedentes penales, defendido por el letrado D. Alberto José Ibars Pérez y representado por la procuradora Dª Elena Fernández García.

Y 19.- Pablo Jesús, con D.N.I. nº NUM018, mayor de edad, sin antecedentes penales, defendido por el letrado D. Keb Sasaki Bulpe y representado por el procurador D. Adolfo José Ramírez Martínez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente el magistrado D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras, con fecha 17 de mayo de 2021, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

'Fruto de investigación policial desarrollada desde octubre de 2017, por parte del GRUPO DE DROGAS de la UNIDAD CENTRAL OPERATIVA (UCO) de la Guardia Civil, tuvo lugar la apertura de procedimiento judicial en el Juzgado de instrucción nº 51 de Madrid ( Diligencias previas 2439/17), dándose lugar a que se descubriera por la fuerza actuante, a partir de diciembre de 2017, que Salvador (mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, por constar sentencia firme de la Audiencia Provincial de Granada por un delito contra la salud pública a la pena de 8 años de prisión firme el día 30 de diciembre de 2010), podría estar intentando realizar alijos de droga desde el puerto de Algeciras, descubriéndose después que el mismo y Rubén (mayor de edad, con antecedentes penales cancelados ) eran socios para ese fin y que, en concreto, tenían por objeto reclutar a un grupo de personas e implicarlas en una extracción de cocaína, cuando, efectivamente, la misma llegara al puerto de Algeciras, utilizando el método del gancho ciego, para el cual necesitaban, de un modo forzoso, contar con el apoyo de estibadores, así como de transportistas de la droga, más alguien que llevara a cabo labores de contravigilancia, y alguien que les enseñara planos del puerto y les informara sobre la situación en cada momento de los contenedores en la terminal. Asimismo, precisaban de un lugar para, de hecho, reunirse y planificar la inmediata extracción, aunque no fuera imprescindible, porque las reuniones entre los que iban a implicarse y las conversaciones para conseguir el propósito de la obtención de la droga podían acontecer tanto en lugares abiertos como cerrados, incluyendo el piso situado en CALLE000 NUM019, NUM020, de Algeciras.

En relación con las labores de extracción directa (para lo que eran indispensables estibadores del puerto de Algeciras que se prestaran a realizar dicha labor a cambio de dinero), Salvador y Rubén convinieron con Juan María ( mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia ) una actuación en cooperación para más de una ocasión. Del mismo modo, para las labores de apoyo en orden a acceder a planos del puerto y a información sobre la situación en cada momento de los contenedores en la terminal, pactaron una colaboración no ocasional sino reiterada con Rogelio (mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia). De hecho, con el primero ( Juan María ) se reunieron en más de una ocasión, desde el 27 de abril de 2018, con el objeto de planificar extracciones de droga en el puerto, en el piso ubicado en CALLE000 NUM019, NUM020, y con el segundo ( Rogelio) mantuvieron pluralidad de conversaciones en el vehículo Citroen Xsara matrícula .... HZH, usado comúnmente por Salvador yendo acompañado por Rubén, en el curso de las cuales se planificaban sucesivas extracciones a partir de mayo de 2018, incluyendo la que tendría lugar el 2 de mayo de 2018..

Durante los días que van del 27 de abril de 2018 hasta el 2 de mayo de 2018 se intensifica, sobre todo por parte de Salvador y Rubén, la actividad orientada a materializar un alijo a través de un contenedor que llegara al puerto de Algeciras. A lo largo de esos días mantienen gran cantidad de reuniones, en lugares diversos, con distintas personas. Respecto de algunas no se ha podido acreditar su implicación en los hechos, siendo el caso de Luis Alberto, Luis Pablo, Carlos Ramón y Carlos Miguel. No obstante, respecto de otras sí que está probado que se obtuvo el consentimiento a su implicación, bien para varios delitos, bien para un alijo concreto, previsto para el 2 de mayo.

Algunas de las reuniones para la planificación exacta de un alijo del 2 de mayo tienen lugar en el piso de CALLE000, NUM020, de Algeciras, el cual era propiedad de Arsenio, quien autorizaba a su sobrino Silvio ( mayor de edad y con antecedentes penales cancelados) para poder usarlo, mientras que el primero vive en Holanda. Silvio, conociendo o debiendo conocer que las reuniones en dicho piso de Salvador y Rubén con terceras personas eran para fines ilícitos, autorizó las mismas, las cuales permitieron contactar a aquellos, en su interior, con estibadores como Juan María y Juan Luis (mayor de edad, con antecedentes penales computables a efecto de reincidencia al constar sentencia firme el día 5 de marzo de 2014 por un delito contra la salud pública de La Audiencia Provincial de Cádiz, sección de Algeciras), siendo detectadas, por cámara y por agentes de la guardia civil, entradas y salidas de los individuos mencionados del domicilio indicado, los días inmediatamente anteriores al alijo del 2 de mayo de 2018, incluyendo a Silvio.

Juan María, Juan Luis, y Jose Pablo( mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia), fueron estibadores que sacaron las mochilas del puerto con la droga para introducirlas en un camión, sin que conste acreditada la colaboración de Juan Alberto, y lo pactado, por otro lado, por Salvador y Rubén, era que, una vez que los estibadores extrajeran la droga del contenedor, el acusado Secundino ( mayor de edad y con antecedentes penales cancelados ) como administrador de la empresa de transporte 'Gonzalín del Cobre', facilitaría todo lo relacionado con la extracción de la droga de la propia terminal por vía terrestre, haciendo para ello uso de uno de sus camioneros de confianza, que era Pedro Miguel (mayor de edad y sin antecedentes penales). Para ello, previamente, Secundino se reunió al menos en una ocasión con Salvador y Rubén, en concreto la madrugada del 1 al 2 de mayo de 2018, en el Cortijo Real, de Algeciras, siendo que, alrededor de a las 1: 45 horas, fue detectada visual y acústicamente una conversación entre los tres, por un lado por parte del jefe del operativo policial, y por otra, a través del dispositivo de captación de sonido instalado en el Citroen Xsara ya referido, en el curso de la cual organizaban definitivamente el alijo de la mañana siguiente, en las inmediaciones del camión que se usaría para transportar la droga. En todo caso, Salvador y Rubén también fueron al domicilio de Secundino en dos ocasiones anteriores desde el 27 de abril de 2018, no quedando demostrado que en esas ocasiones hablaran con él.

Para garantizarse la salida y controlar el trayecto de la droga al lugar de destino, Teodoro (mayor de edad, con antecedentes penales computables a efecto de reincidencia por constar en sentencia firme de 22 de septiembre de de 2014 de la Audiencia Provincial de Algeciras , por un delito contra la salud pública) y Marco Antonio (mayor de edad y sin antecedentes penales), se situaron en un lugar estratégico, en el interior de un Audi A 6 previamente identificado por la fuerza actuante en el polígono Cortijo Real, encargándose de dar cobertura al camión que iba a transportar la droga en el puerto, efectuando labores de contravigilancia, sin que resulte probado que Marco Antonio tuviera exacta noción de la operación en su conjunto, ni de que estuviera en la reunión previa que hubo, por la mañana, entre Teodoro y el conductor del camión, en Cortijo Real, para organizar la acción coordinada de ambos vehículos, sin perjuicio de asumir que su función era vigilar, en el puerto, que no hubiera presencia o vigilancia policial.

No queda acreditado que Pablo Jesús fuera la persona que proporcionó un contenedor vacío como excusa para poder acceder a la Terminal donde se encontraba el contenedor con la droga cuyo nº era NUM021, y procedía de Guayaquil, en el buque DIRECCION000, llegando el 26 de abril de 2018.

El 26 de marzo de 2018, Rubén y Salvador, conversaron sobre el hecho de que se entregarían 30000 euros para pagar a civiles.

En conversaciones, el 27 de abril de 2018, Rubén y Salvador aludieron a que había llegado un 'preñado' (gancho perdido) de 400 kilogramos de un amigo suyo, especificando la necesidad de 'ver si está rojo o verde', es decir para averiguar si el contenedor iba a ser sometido a inspección o no, explicando que si se les decía qué estaba 'verde' hacían el trabajo, pero que si estaba 'rojo' se quedaba ahí, es decir, no lo 'rescatarían'.

El 28 de abril hablan, merced a información que proporciona Rogelio, de que el contenedor estaba en la cuarta altura y que 'mañana o pasado estaría en el suelo'

Rubén y Salvador también hablaron de que siempre iban a medias y que Salvador conocía todas las herramientas de Rubén, así como Rubén las de Salvador, de manera que si le pasara algo a uno, el otro podría seguir con su actividad, y también hablaron de preparar los teléfonos, que habrían adquirido para llevar a cabo la operativa, para que a las 8 de la mañana del 2 de mayo de 2018 estuviera todo organizado, y ello tras haberse planteado el sacar la droga a través de furgoneta y camión, decantándose finalmente por esta última opción.

La tarde del 30 de abril, Salvador y Rubén, durante trayecto en el vehículo Citroen Xsara Picasso matrícula ....FDW, manifestaron las cantidades económicas que iban a percibir Secundino y Pedro Miguel por su participación. Del mismo modo está probado que Salvador y Rubén, en el interior del mismo vehículo, dijeron que Rogelio, con quien ya el 23 de marzo se reunieron para hablar después de 'preñaos' en referencia a contenedores con droga, cobraría 50000 euros.

El día 1 de mayo de 2018, Salvador y Rubén hablaron de preparar los teléfonos que habían adquirido para la operativa, de la marca Nokia, no geolocalizables, habiendo sido hallados modelos de los mismos en el camión en el que se transportó la droga, en el vehículo Audi A 6 que efectuó labores de contravigilancia, y en el piso de la CALLE000 .

En la madrugada del 2 de mayo de 2018, Salvador y Rubén se dirigieron a la inmediaciones del nº 6 de la Calle Los Deseos del Polígono industrial del Cortijo Real, donde estuvieron reunidos con Secundino , conociéndose que sobre las 08:00 de la mañana tenía que estar todo organizado, y donde permanecieron hasta a las 06:00 de la mañana.

Tras finalizar la reunión, Secundino explicó que le iba a decir al camionero Pedro Miguel que estuviera sobre las 08:00 en la puerta, afirmando Salvador que ellos habían dicho a los portuarios implicados que no partieran los precintos hasta que no se mandara el oportuno mensaje.

Todas estas conversaciones fueron captadas legalmente a través de un dispositivo de escucha colocado en el Citroen Xsara ya descrito.

Sobre las 07:53 horas del día 2 de mayo de 2018 el camión con matrícula ....NHD conducido por Pedro Miguel, tras mantener éste conversación con Teodoro, que iba en otro vehículo Audi A 6, comenzó a circular por el Polígono Cortijo Real desde la c/ El Deseo n° 6 hacia el puerto de Algeciras, siendo inicialmente seguido por el Audi A6 matrícula ....QDY propiedad de Araceli, familiar de Secundino, y en el que viajaba Teodoro, efectuando funciones de contravigilancia. Practicamente a la misma hora enviaba un mensaje de texto al teléfono NUM022 , donde se leía textualmente: 'De camino pa la cola'. A las 08:03 horas, volvió a enviar un mensaje de texto al teléfono NUM022, donde se leía textualmente: 'Ya aki 10m en posision', respondiendo el usuario de este terminal y él recibiendo: 'En 10min entras?'.

A las 08:10 horas el camión accede a la Terminal de carga del Puerto mientras el Audi A6 permanecía en las inmediaciones del recinto portuario realizando funciones de vigilancias, en este caso con Marco Antonio incorporado, hasta que sobre las 08:40 horas el camión salió del Puerto de Algeciras, sin remolque, instante en el que es interceptado por varias patrullas uniformadas la Guardia Civil, comprobando que en el interior de la cabina se transportaban varias mochilas con gran cantidad de paquetes de cocaína y se procedió a la detención de Pedro Miguel. Además se descubre una cizalla y precinto rojo y sello de Gonzalín del Cobre en el interior del camión.

Algunos minutos después también se procedió a la detención de las personas que se encontraban en el Audi A6, resultando ser Marco Antonio y Teodoro, los cuales estaban a escasos metros de distancia. Se intervienen un total de 399 envoltorios con un peso bruto de 480 kilogramos de cocaína.

De los precintos que se intervienen al conductor se comprueba que la sustancias habían sido transportada en 'Gancho perdido' en el contenedor con nº NUM023 procedente de Guayaquil (Ecuador).

Del visionado de las cámaras instaladas en la terminal se conoce como el día 2 de mayo de 2018 , el acusado Juan María, entró en dicha terminal sobre las 07:25 horas con Teodosio ( entrando este con la huella del anterior ) , saliendo sobre las 08:37 horas acompañados de Juan Alberto, siendo que, después de una entrevista en el exterior del Puerto, los dos primeros subieron en el vehículo Audi S3 matrícula ....XDW de Teodosio, abandonaron el puerto, por la salida Norte, al igual que el camión que transportaba la droga, mientras que Juan Alberto salió en su motocicleta KEEWAY matrícula ....GYX, dirigiéndose a un centro de salud por una lesión en la pierna, siendo que también Juan Luis entró en la terminal a las 07:40 horas y estuvo en la terminal hasta las 11:00 horas.

La sustancia intervenida ha resultado ser Polvo Blanco Tabletas, Cocaína, peso neto 389,522 kilogramos y una pureza de 84,2% , y ha sido valorada en la cantidad de TRECE MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS #13.324.379 € #, según la Oficina Nacional Central de Estupefacientes.

Con fecha de 3 de mayo de 2018 se autoriza las entradas y registro en los siguientes domicilios:

-- CALLE000 n° NUM024, domicilio utilizado para planificar el alijo. Se intervienen: teléfonos móviles tarjetas SIM , caja de nuevos teléfonos y un trozo de hachís el cual una vez analizado ha resultado ser : polvo prensado, trozo hachís, peso neto de 47,66 gramos y THC de 28,5% , valorada en 261 euro.

-- CALLE001 n° NUM025 bloque NUM026 piso NUM026 puerta NUM027 donde reside Juan María. Se interviene: teléfonos, tarjetas SIM y un Vehículo Volkswagen.

--C/Virgen del Carmen, tienda del Espía. Se interviene: libretas y cuadernos con anotaciones sobre teléfonos encriptados y pagos , Manual de 11 encrochat', 80 porta tarjetas SIM con Sobrenombres y apodos de personas. Un total de 5.600 euros relacionando con pago de teléfonos encintados.

-- CALLE002 n° NUM026 planta NUM028. Donde reside Salvador. Se intervienen: Un trozo pequeño de hachís el cual ha resultado ser polvo prensado trozo, hachís con peso neto de 9,45 gramos y THC de 32,8 % valorada en 52 euros. También se intervienen 5.800 euros en efectivo , varios teléfono móviles y tarjetas SIM.

-- CALLE003 nº NUM029, donde reside Rubén. Se intervienen: Varios teléfonos móviles y una escopeta marca MOSSBERG modelo 500ATP, calibre 12/70-12/76 con nº de serie NUM030 de la que se carece de la oportuna licencia. Se trata de una arma prohibida conforme a aptdo 4 del Reglamento de armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, BOE 55/1993)

Efectuado el oportuno análisis sobre el arma intervenida, la misma se encuentra en buen estado de funcionamiento.

-- CALLE004 nº NUM025 domicilio de Luis Pablo, donde se intervinieron: La cantidad de 525 euros, varios teléfonos móviles, un gran numero de tarjetas SIM y portatarjetas, una pequeñas cantidades de hachís que una vez analizada ha resultado ser polvo prensado trozo, hachís ,peso neto de 4,16 gramos y THC de 5,9% valorada en 23 euros y marihuana, la cual una vez analizada han resultado ser, planta verde bolso envoltorio peso neto 1,74 gramos y THC de 4,3 % valorada en 8,8 euros.

-- CALLE005 n° NUM031 domicilio de de Salvador. No se interviene nada de interés.

-- CALLE006 n° NUM032 domicilio de Secundino. Se intervienen: Teléfonos, tarjetas SIM y documentación.

--Finca relacionada con Pedro Francisco, sita en AVENIDA000, Rete. Catastral nº NUM033, sita en la localidad de los Barrios y se interviene: 4 porta tarjetas.

Se procede posteriormente a la detención de Carlos Manuel, en Benalup, sin que quede acreditado su titularidad o uso respecto a un vehículo que se hallaba en las inmediaciones de donde fue detenido, y que era marca Mercedes GLC 220 4 matic , con matrícula italiana, y con el nº de bastidor oculto o borrado, que consta sustraído, siendo sus datos reales matricula Italiana con °n KD...IQ y nº de bastidor NUM034.

Los individuos mencionados como implicados iban a llevarse la droga intervenida con la intención de venderla o distribuirla a terceras personas'.

SEGUNDO.-A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

'1------Que debemos condenar y condenamos a Teodoro, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22. 8 CP, a la pena de SIETE AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, más la pena de multa de 13.324.379 euros, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena. Procede la condena a una treintaiseisava parte de las costas.

Debemos absolverle del delito de pertenencia a grupo criminal por el que era acusado.

2------Que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio como cómplice de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, más la pena de multa de 6.662.189,5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días de privación de libertad en caso de impago, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena. Procede la condena a una treintaiseisava parte de las costas.

Debemos absolverle del delito de pertenencia a grupo criminal por el que era acusado.

3------Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, a la pena de SEIS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, más la pena de multa de 13.324.379 euros, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena. Procede la condena a una treintaiseisava parte de las costas.

4------Que debemos condenar y condenamos a Rubén como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, a la pena de OCHO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, más la pena de multa de 13.324.379 euros, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Rubén como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 del CP, del art. 21. 6 del CP, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 . 1 del CP, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, en todos los casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Procede la condena a tres treintaiseisavas partes de las costas.

5------Que debemos condenar y condenamos a Salvador como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, concurriendo agravante de reincidencia del art. 22. 8 del CP, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, más la pena de multa de 13.324.379 euros, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Salvador como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 del CP, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Procede la condena a dos treintaiseisavas partes de las costas.

6------Que debemos condenar y condenamos a Juan María como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, a la pena de 6 AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, más la pena de multa de 13.324.379 euros, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Juan María como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 del CP, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Procede la condena a dos treintaiseisavas partes de las costas.

7------Que debemos condenar y condenamos a Rogelio como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, más la pena de multa de 13.324.379 euros, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Rogelio como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 del CP, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Procede la condena a dos treintaiseisavas partes de las costas.

8------Que debemos condenar y condenamos a Juan Luis como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, concurriendo la atenuante de dependencia de sustancias estupefacientes del art. 21.1 en relación con art. 20.2 del CP, así como agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, a la pena de SEIS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, más la pena de multa de 13.324.379 euros, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Procede la condena a una treintaiseisava parte de las costas.

9------Que debemos condenar y condenamos a Jose Pablo como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, a la pena de SEIS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, más la pena de multa de 13.324.379 euros, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Procede la condena a una treintaiseisava parte de las costas.

10------Que debemos condenar y condenamos a Secundino como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, más la pena de multa de 13.324.379 euros, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Debemos absolverle del delito de pertenencia a grupo criminal por el que era acusado.

Procede la condena a una treintaiseisava parte de las costas.

11------Que debemos condenar y condenamos a Silvio como cómplice de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del CP, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, más la pena de multa de 6.662.189,5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días de privación de libertad en caso de impago, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Debemos absolverle del delito de pertenencia a grupo criminal por el que era acusado.

Procede la condena a una treintaiseisava parte de las costas.

12------Que debemos absolver y absolvemos de los delitos por los que son acusados a Luis Pablo, Luis Alberto, Carlos Miguel, Carlos Ramón, Carlos Manuel, Juan Alberto, Pedro Antonio y Pablo Jesús.

El resto de las costas, se declaran de oficio.

Conforme a los arts. 374 y 127 CP, y al ser producto o instrumentos del delito, procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, más el comiso de los vehículos intervenidos que sean propiedad de los condenados o de sus familiares, por ser utilizados para la comisión delictiva e interpretarse como obtenidos merced a aquella, así como también se acuerda el comiso del dinero, móviles y resto de bienes intervenidos, igualmente, a los acusados que han sido condenados, por los mismos motivos, a todo lo cual se dará el destino legalmente establecido, justificándose el comiso por constituir el lucro que resulta de la actividad de tráfico de drogas'.

TERCERO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por las defensas de Teodoro, Rubén, Salvador, Rogelio, Secundino y Silvio, y admitidos a trámite los recurso se dio traslado a las demás partes de los respectivos escritos de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a este Tribunal para la resolución que corresponda.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales, salvo la relativa al plazo para resolver, debido a la gran complejidad y extensión de las actuaciones, que cuentan con más de 7.500 folios, número de recurrentes y motivos de impugnación esgrimidos, y a la necesidad de resolver otros asuntos más urgentes que se tramitan en este tribunal.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, con la unidad salvedad de que en el párrafo decimoséptimo, se sustituye la frase '... siendo inicialmente seguido por el Audi A6 matrícula ....QDY' ..., por la siguiente:

'... siendo seguido muy poco tiempo después por el Audi A6 matrícula ....QDY ...'

Fundamentos

PRIMERO.- Ha de analizarse en primer lugar, por razones sistemáticas, el motivo de nulidad de actuaciones por inadecuación de procedimientoque plantean las defensas de Teodoro y Rogelio, por haberse seguido los trámites del Procedimiento Abreviado en vez de los del Sumario, lo que habría provocado una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión ( art. 238.3 LOPJ, en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución).

Tienen razón los apelantes cuando exponen que, imputándose a los acusados en el auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado de 9 de julio de 2019 (folios 5583 y siguientes de las actuaciones), entre otros, un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (aunque en el fundamento de derecho único del auto se dice por error que se trataba de hachís) y notoria importancia de los art. 368, 369.1.5, 369 bis y 370 del Código Penal, que lleva asignada una pena superior a los nueve años de prisión, se debieron seguir los trámites del Sumario.

Así lo interesó la defensa del Sr. Teodoro, que interpuso contra dicho auto recurso de apelación, que no llegó a resolverse por causas que se desconocen, por lo que llegado el día del juicio volvió a plantear la cuestión en el trámite de cuestiones previas, siendo rechazada por el tribunal de instancia con el argumento de que no se acreditaba la existencia de un perjuicio real y efectivo, como exige el art. 238.3 LOPJ para que se puede decretar nulidad de actuaciones.

Enumera esta defensa en su recurso los preceptos que considera infringidos, entre ellos el art. 6 del CEDH, que reconoce el derecho a un proceso equitativo, y se reproducen fragmentos de algunas sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que versan sobre la sujeción de los tribunales a las normas procesales y el obligado cumplimiento de las mismas.

La mayor parte de dichas sentencias, sin embargo, no analizan supuestos equiparables al presente.

Así, respecto de la STC nº 91/21 (dictada en el procedimiento que enjuició a los líderes independentistas del denominado 'procés'), la parte destaca un fragmento que recoge la doctrina constitucional sobre el derecho a la igualdad de armas en el proceso penal y la estricta sujeción a lo que las normas procesales establecen, mientras que de la STC nº 61/19, de 6-5, se reproducen unos párrafos en los que se recuerda el esfuerzo que deben realizar todos los órganos jurisdiccionales para preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías.

Y las sentencias del Tribunal Supremo que se invocan, las nº 719/04, de 28/5, nº 222/1997, de 1/9, y nº 737/09 ( no 73/09, como por error si indica en el recurso), de 6-7, no analizan supuestos equiparables al que aquí interesa, pues la primera se refiere a un caso en el que instructor acordó de oficio la transformación del Procedimiento Abreviado en Sumario a pesar de que el Ministerio Fiscal lo había solicitado fuera de plazo, la segunda únicamente expone que la transformación del Procedimiento Abreviado en Sumario a petición del Fiscal fue correcta, vista la calificación efectuada por éste, y en la última, el fragmento que se reproduce, rechazando un 'adelgazamiento de las garantías del procedimiento', se refiere a la validez de las intervenciones telefónicas acordadas, y no a la idoneidad del procedimiento seguido.

En la STS 1127/2004, de 29-10, sí se decretó nulidad de actuaciones por inadecuación del procedimiento, pero en un supuesto que no guarda similitud con el presente, en el cual, en el seno del Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal había acusado por un delito de lesiones imprudentes y la acusación particular por tentativa de asesinato sin interesar la transformación en Sumario, acordando el juez instructor la apertura del juicio oral por un posible delito de lesiones, precisando que no se podía formular acusación por un delito distinto o que debiera a sustanciarse por los trámites de procedimiento ordinario, pese a lo cual la Audiencia Provincial condenó al acusado por un delito de lesiones agravadas a la pena de 9 años de prisión.

Volviendo al caso que nos atañe, el tribunal de instancia desestimó la petición de nulidad formulada por los motivos que expuso verbalmente su presidenta en el trámite de cuestiones previas, que se reproducen y amplían en la sentencia, y que resumidamente consistente en que no toda irregularidad procesal justifica una declaración de nulidad, que el seguimiento de unos trámites inadecuados no provocó indefensión alguna a los acusados, y que el acogimiento de la petición de la parte se traduciría, en la práctica, en una mera dilación del procedimiento, sin obtención de ningún derecho, en la medida en que no habría que practicar nuevas diligencias, el Ministerio Fiscal no cambiaría su calificación y los hechos serían enjuiciados por el mismo tribunal, esto es, la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz.

En efecto, los apelantes no son capaces de concretar qué perjuicios les generó el haberse seguido un procedimiento inadecuado, y en qué medida la decisión de la Audiencia restringió su derecho a la defensa.

La defensa de Teodoro alega que se le privó del derecho de obtener respuesta a la pretensión que había ejercitado mediante la interposición del recurso, lo que, siendo cierto, no supuso en la práctica, en el momento en que se se daba inicio al juicio oral, una indefensión efectiva, ya que compartiendo el Procedimiento Abreviado y el Sumario idénticos principios inspiradores y garantías, y correspondiendo el enjuiciamiento al mismo órgano jurisdiccional, ninguna consecuencia negativa para los acusados derivaría de la aplicación de las normas que regulan uno y otro.

En este sentido, la STS 517/2006, de 4 de mayo, relativa a un asunto en el que se había formulado una petición idéntica a la actual, declaró que no se había vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley, porque '... cualquiera que hubiera sido el cauce procesal utilizado -procedimiento ordinario o abreviado- el conocimiento de la causa correspondía, en todo caso, al Tribunal que dictó la resolución combatida ...', y en ambos casos se habrían respetados los derechos fundamentales de los justiciables, por lo que 'las capacidades de contradicción y defensa habrían sido idénticas, sin perjuicio de la necesaria adaptación exigida por la especificidad de cada uno de los modelos de procedimiento', por lo que '... consiguientemente, tampoco cabe alegar (...) ningún tipo de indefensión para el acusado', y tampoco se había visto afectado el equilibrio procesal de las partes o igualdad de armas en el proceso, porque ninguna irregularidad se había denunciado sobre este particular (en el mismo sentido la STS nº 233/2014, de 25-3-2014).

También se refiere esta defensa al hecho de que su patrocinado se encontrara en prisión cuando planteó la inadecuación del procedimiento, y que se produjeron dilaciones en la tramitación de la causa, que no impidieron que se prorrogara su prisión transcurridos dos años desde que se decretó, lo que sin embargo no incide en la cuestión de inadecuación de procedimiento que se plantea.

En definitiva, al no acreditarse que los acusados recurrentes sufrieran una efectiva indefensión por no haberse seguido los trámites procedimentales correctos, como exige el art. 238.3 LOPJ, no concurren los presupuestos necesarios para que se decrete la nulidad de lo actuado a partir del acto del juicio oral, inclusive, por lo que el motivo no se puede acoger.

SEGUNDO.-Varios apelantes esgrimen como principal motivo de recurso una supuesta vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 de la Constitución, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debida garantías, en relación al auto de 10 de noviembre de 2017 (folios 1.044 a 1.047 de las actuaciones, refiriéndonos siempre a la numeración de color rojo), en el que se acordaron las primeras intervenciones telefónicas, y sus prórrogas, lo que de acogerse determinaría la nulidad de las intervenciones acordadas y, consiguientemente, la exclusión de las pruebas que gracias a ellas se obtuvieron, en virtud de la conexión de antijuricidad existente entre éstas y aquellas, o dicho de otro modo, por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

Las alegaciones que sobre el particular efectúan estas defensas (concretamente las de Secundino, Rubén y Silvio), son similares, lo que permite un análisis conjunto de todas ellas, coincidiendo en calificar de meramente prospectivas las intervenciones telefónicas que se acordaron en dicha resolución por el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, que conoció inicialmente del procedimiento, lo que habría vulnerado el art. 588 bis a) 2 LECrim, que establece que 'no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva'.

La sentencia de instancia dio cumplida respuesta a esta cuestión en el apartado 15.1 de su fundamento de derecho primero, en el que, tras exponer cuáles son los presupuestos exigibles para poder acordar una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones con arreglo a los art. 588 ter a) a 588 ter i) LECrim, y a los principios rectores que se establecen para todas las medidas tecnológicas de investigación en los art. 588 bis a) a 588 bis k) del mismo texto legal (introducidos por la L.O. 13/2005, de 5 de octubre), reproduciendo a tal fin un extenso fragmento de la STS de 25-03-2021, nº 276/2021, y citando la de 03-02-2021, nº 84/2021, se concluye que en este caso concurrían tales requisitos, por lo que nada había que objetar desde el punto de vista de la legitimidad constitucional a dicha diligencia.

El oficio en virtud del cual la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil solicitó la intervención de dos teléfonos, fechado el 31 de octubre de 2017 y con referencia nº 604/2017, obra a los folios 1.023 y siguientes de las actuaciones.

En él se relata que entre los días 18 y 20 del mismo mes, dentro del intercambio de información con las fuerzas policiales de otros países, la Policía Judiciária de Portugal comunicó a la UCO, a través de un escrito fechado el 24 de octubre de 2017 y remitido por fax (se encuentra a los folios 1.041 y 1.042 de las actuaciones), que en el curso de determinadas investigaciones que se habían realizado en dicho país se había averiguado que miembros del Cártel de Juárez (México) iban a desplazarse a Madrid, en donde dispondrían de una estructura criminal y tendrían almacenados unos 1.500 kilogramos de cocaína en una o varias casas de las inmediaciones de dicha ciudad, siendo el representante de la organización en la capital de España un individuo llamado Casiano, al que le acompañaría otro miembro del Cártel de nombre Genaro.

Según la policía portuguesa, dichos individuos (cuyos números de teléfono facilitaba) tenían previsto reunirse días después, en Madrid, con Jacinto, quien estaría relacionado con el tráfico de estupefacientes y vinculado con un grupo de narcotraficantes asentados en Holanda, en donde residía.

A partir de dicha información, la UCO emprendió una investigación en el curso de la cual se supo que, según informó la DEA (Drugs Enforcement Agency de los EEUU), el Sr. Jacinto estaba relacionado con el tráfico de drogas y había sido detenido en Holanda en 1989 y otra vez en Róterdam en relación con operaciones en las que se intervinieron importantes cantidades de cocaína, que incluso había cumplido en Brasil una condena de 12 años de prisión que extinguió en 2015, y que supuestamente participó en 2014 en un envío de 1.000 kilos de cocaína desde Cabo Verde hasta algún lugar de Europa.

También se averiguó que dicho individuo llegaría a Madrid en un vuelo procedente de Lisboa, a las 15,10 del día 21 de octubre de 2017, como efectivamente ocurrió, reuniéndose poco después en un bar de la Plaza Mayor con las personas que, según había informado la policía lusitana, formarían parte del Cártel de Juárez, tratándose del paraguayo Casiano y del mejicano Genaro, de quien se supo que había llegado a España el día 17 anterior desde Monterrey (México), sospechando los investigadores que vino para entrevistarse con Casiano, que sería el encargado de custodiar la droga, y Jacinto, que estaría interesado en adquirirla para la organización de los Países Bajos.

En el curso de las vigilancias y seguimientos realizados los siguientes días se detectó una reunión que mantuvieron el Sr. Jacinto con dos individuos, Carlos Jesús, neerlandés y Mónica, marroquí, comprobándose que ésta había realizado días antes un viaje de Alicante a Róterdam, y que fue administradora de una sociedad con sede social el Murcia cuyo administrador actual fue condenado en 2011 por un delito contra la salud pública.

También mantuvo Casiano, el día 26 de octubre de 2017, un encuentro con un individuo llamado Amador, condenado en 1991 a 8 años de prisión por un delito de tráfico de drogas.

Y por último, se hizo constar en el oficio policial que en el curso de las vigilancias llevadas a cabo se observó la adopción por parte de alguno de los investigados de importantes medidas de seguridad, y que ninguno de ellos realizaba actividades remuneradas en nuestro país, lo que unido al alto nivel de vida que se observó, con viajes internacionales con la aparente finalidad única de participar en reuniones se consideró como un indicio más de que la información proporcionada por la Policía Judiciária portuguesa era veraz.

Por lo tanto, la información concreta y detallada que proporcionó la policía portuguesa, unida a la constatación por parte de la UCO de que las personas que en la misma se mencionaban como integrantes de una importante organización criminal radicada en México se reunían en Madrid con quien supuestamente estaría interesado en la adquisición, en nombre de otra organización, en este caso afincada en los Países Bajos, de importantes cantidades de cocaína que se encontrarían almacenadas en la capital española, a la existencia de reuniones con terceras personas presuntamente relacionadas con el tráfico de estupefacientes, a la adopción por alguno de ellos de importantes medidas de seguridad y a que no contaran con fuentes conocidas de ingresos pese a lo cual llevaban un elevado nivel de vida, proporcionaba indicios suficientes para autorizar una intervención telefónica, encaminada al descubrimiento de un delito concreto de enorme gravedad, siendo necesaria la injerencia acordada al no poder utilizarse otros instrumentos menos lesivos para los derechos fundamentales de los afectados que permitieran avanzar en la investigación.

En definitiva, el auto habilitante dictado por el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid el día 10 de noviembre de 2017 no persiguió una finalidad meramente prospectiva, sino que constató razonadamente, y con acierto, la concurrencia de los requisitos exigidos por los art. 588 ter a) y siguientes LECrim.

En respuesta a las alegaciones que efectúan los recurrentes puede contraargumentarse lo siguiente:

1.- El hecho de que la información procedente de las autoridades policiales portuguesas no llegara a judicializarse en su país no pone de relieve su debilidad, ni desvirtúa la solidez de los indicios que tuvo en cuenta el instructor para autorizar la intervención telefónica, pues, a falta de más datos, pudo ocurrir que no se llegara a descubrir ninguna operación concreta de tráfico de drogas, o que al referirse a hechos que tenían lugar en España la Justicia portuguesa no fuera competente para investigarlos.

2.- No era posible en el momento previo a la autorización judicial indagar sobre la efectiva pertenencia de los investigados al Cártel de Juárez, pues eso era precisamente lo que se pretendía averiguar mediante la interceptación telefónica.

3.- Con los datos con que se contaba era inviable realizar con carácter previo gestiones tendentes a localización de los inmuebles en los que presuntamente se encontraba la droga con la que se trataba de traficar, en un ciudad del tamaño de Madrid, con más de tres millones de habitantes, sin contar con los que residen en los alrededores.

4.- Se realizaron gestiones tendentes a conocer los antecedentes con que pudieran contar los tres investigados iniciales, para lo que, dada la procedencia americana de dos de ellos, se contactó con la DEA, que ofreció la información que se indicó anteriormente, tal y como expuso el instructor del atestado en el plenario. No es de extrañar que las dos personas a las que se intervinieron los teléfonos no contaran con antecedentes a nivel europeo, al trabajar supuestamente para una organización criminal mejicana.

5.- Ciertamente, las reuniones en las que participaron los investigados con terceras personas relacionadas en mayor o menor medida con el tráfico de estupefacientes, aisladamente consideradas, no hubieran bastado para intervenir sus teléfonos, pero sí al unirlas al resto de datos con que contaban los investigadores, en especial los proporcionados por la policía portuguesa, que se vio fortalecida por la llegada del Sr. Jacinto a Madrid y su encuentro con los otros dos encausados, confiriendo verosimilitud a la información recibida.

6.- No puede presumirse la ilegalidad en la obtención por parte de la Policía Judiciária de los números de teléfono que se facilitaron a la UCO.

Por el contrario, debe entenderse que procediendo tal información de un grupo policial de un Estado democrático perteneciente a la Unión Europea, se cumplieron las normas establecidas por la legislación de su país.

Una de las defensas propuso como prueba la declaración testifical de las dos agentes portuguesas que firmaron el oficio remitido a la UCO, las cuales no asistieron al plenario, renunciando la parte a su testimonio, no siendo admisible que se cuestione la legalidad en la obtención de los teléfonos cuando se ha renunciado a la posibilidad de interrogar a quienes podrían haber ofrecido dicha información.

En cuanto a la manifestación del instructor del atestado de la UCO que, según expone la defensa del Sr. Secundino, se acogió en el juicio al secreto profesional para no proporcionar este dato (se ha intentado localizar el momento en que la hizo, sin éxito, debido a lo extenso de su declaración y a que no se indica en el recurso el minuto en que se produjo), es de suponer que se debió al deber de confidencialidad que debe guardarse entre grupos policiales de distintos países y a la necesidad de no perjudicar las investigaciones en curso que pudieran existir, tratándose en cualquier caso de una información que correspondía proporcionarla a quien la obtuvo, y no a quien solo lo podría conocer por referencias.

7.- No tenía sentido realizar con carácter previo a la intervención una investigación patrimonial de los investigados, al ser extranjeros y residir dos de ellos fuera de nuestro país.

8.- Las defensas de los Sres. Secundino y Rubén solicitan también la nulidad de las escuchas por falta de control judicial, que ven en el hecho de que en las distintas piezas separadas de intervención telefónica existan autos autorizantes que no van precedidos de oficio alguno, y a la inversa.

Sin embargo, se trata de una imputación que se hace de forma tan vaga y genérica, sin indicación de autos ni de los folios, que no se puede aceptar.

Ciertamente, como reconoce la sentencia, las actuaciones no están ordenadas cronológicamente, pues parece que las piezas que se formaron en relación con cada una de las medidas restrictiva de derechos que se fueron adoptando finalmente se incorporaron al procedimiento principal, lo que dificulta su estudio, pero de ello no se puede deducir que no existiera un efectivo control judicial, pues la formación de los tomos que forman parte de un procedimiento y el orden en que deben ser unidos los folios que las componen no es una labor del juez sino del personal auxiliar del juzgado.

Y 9.- La defensa de Silvio se centra en la intervención del teléfono de Casiano, que considera injustificada por no concurrir en él las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el instructor al adoptar su decisión, en concreto su nivel de vida no sería elevado al residir en una vivienda media de Moratalaz y viajar en transporte público, careciendo de antecedentes y habiendo participado únicamente en dos reuniones con interlocutores diferentes.

Sin embargo, no puede ignorarse que la información que proporcionó la policía portuguesa, fruto de las investigaciones que se habían llevado a cabo en el país vecino, lo relacionaba con el Cártel de Juárez, del que sería representante en España, y participó en la reunión que, como se había descubierto, tuvo lugar en Madrid con el otro investigado, y también fue visto reunido con un individuo que contaba con antecedentes por delitos contra la salud pública.

En definitiva, la valoración conjunta de la información obtenida aportaba indicios suficientes de la posible participación de este encausado en presunto delito contra la salud pública, que permitía la interceptación de su teléfono.

TERCERO.-Las defensas de Secundino y de Silvio solicitan también la nulidad de los autos de prórroga de dichas intervenciones telefónicas.

En cuanto a la primera, acordada en auto de 7 de diciembre de 2017, alegan que fue meramente prospectiva e inmotivada, y que no estaba justificada porque en el teléfono de Genaro no se habían producido conversaciones, mientras que las de Casiano eran con su mujer.

Y de la segunda prórroga, acordada el 8 de enero de 2018 solo respecto del segundo de los investigados, se dice que no fue precedida de ningún oficio policial en el que se solicitara, y además, fue acordada fuera de plazo, el día 8 de enero de 2018.

Añade la defensa de Sr. Silvio, con relación Casiano, que la improcedencia de la prorroga queda evidenciada por el hecho de que finalmente no se llegara a formular acusación en su contra, y también por la declaración en el plenario del instructor y el secretario del atestado, que manifestaron que apenas recordaban nada de dicha persona, que lo del almacenaje de los 1.500 kilos de cocaína en Madrid no se pudo descubrir, y que no creían que perteneciera al Cártel de Juárez.

Pese a lo que se alega, las prórrogas estuvieron justificadas al subsistir las razones que legitimaron la intervención inicial.

En cuanto a la de 7 de diciembre de 2017, estuvo precedida de un extenso oficio que obra a los folios 1.051 y siguientes de las actuaciones, en el que con relación al Sr. Casiano se decía que utilizaba el teléfono NUM035, no solo para hablar con su esposa a diario, sino también para comunicarse con Amador, con el que mantuvo varias conversaciones que aparentemente guardaban relación con los hechos investigados, si bien desde que se frustró la operación que iban a realizar con una supuesta organización austriaca en contacto entre ambos se había reducido bastante.

También se recogían en el oficio las conversaciones que Amador mantenía con otros individuos sudamericanos, relacionadas aparentemente con el tráfico de drogas.

Es decir, se aportó información relevante que hacía pensar que, en efecto, Casiano se dedicaba a dicha actividad, y en cuanto al teléfono de Genaro, es cierto que no había tenido tráfico de llamadas, lo que es lógico pues se había marchado a su país, si bien la policía pesaba que regresaría en fechas próximas, por lo que era razonable mantener la intervención durante algún tiempo. En cualquier caso, la intervención de este teléfono no produjo a la postre resultado alguno, y no se volvió a prorrogar.

Por lo que se refiere a la segunda prórroga del teléfono NUM035 acordada en auto de 8 de enero de 2018, el tribunal de instancia, debido al desorden de las actuaciones, solo pudo encontrar parte del oficio en el que se había solicitado, habiéndose conseguido localizarlo en esta alzado, encontrándose en el tomo X, folios 3.184 y siguientes, exponiéndose en el mismo el resultado de las gestiones policiales llevadas a cabo hasta ese momento.

Esta prórroga se acordó, como expone una de la defensa, un día después del vencimiento del plazo anterior, pero, como argumenta la sentencia de instancia, ello no determina su nulidad, sino solo de aquellas escuchas obtenidas en el periodo intermedio no cubierto por autorización judicial, que la parte no concreta ( STS 08-11-2016, nº 841/2016).

En cuanto a la motivación de los autos de prórroga, la jurisprudencia admite la motivación por remisión al oficio policial, técnica que el instructor empleó en este caso, y que sin ser desde luego modélica ni aconsejable, no justifica una declaración de nulidad ( STS nº 174/2021, de 25-02-21, y 55/2020, de 17-2-20), tras haber verficado la presencia de indicios constados por la policía que rebasaban el dintel de las meras sospechas y gozaban de cierta potencialidad acreditativa, que sin llegar a constituir prueba, representaban algo más que meras conjeturas.

Finalmente se debe señalar que los indicios y datos objetivos disponibles justificaban ex ante, es decir, en el momento en que fueron valorados por el juez instructor, la prórroga de las intervenciones, siendo irrelevante que finalmente el procedimiento no pudiera continuarse contra las personas a las que afectaban, al no obtenerse suficientes pruebas en su contra.

Por lo expuesto, el motivo se debe rechazar.

CUARTO.-Haremos referencia ahora al motivo planteado por las defensas de los Sres. Secundino, Rubén, Salvador y Rogelio, relativo a la supuesta vulneración del derecho constitucional a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debida garantías (art. art. 18.1 y 3 y 24.1 y 2 de la Constitución), en relación con las conversaciones captadas a través de los micrófonos instalados en el interior del vehículo Citroën Xsara matrícula ....FDW, usado habitualmente por el último de ellos, entre el 31 de enero y el 3 de mayo de 2018.

Dicha medida de investigación tecnológica se adoptó en base a lo dispuesto en el art. 588 quater LECrim, introducido por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, el cual autoriza la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados, cuando concurran los presupuestos y en las condiciones que el precepto establece.

Los recurrentes (citando la defensa del Sr. Secundino, en apoyo de su pretensión, las STS nº 718/20, de 28 de diciembre, y 655/20, de 3 de diciembre), consideran que el auto que autorizó dicha medida, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, que en aquellas fechas conocía de las actuaciones, el día 31 de enero de 2018, es nulo de pleno derecho por las siguientes razones: a) No justifica ni motiva la necesidad de su adopción ni la vinculación del Sr. Salvador con el vehículo; b) Adolece de falta de control judicial y ni siquiera exigió a la policía que informara inmediatamente cuando el micrófono se activara (lo que sí se acordó el los autos de prórroga de la medida); c) No se determinan qué encuentros concretos de los investigados quedaban sometidos a fiscalización, ni cuáles eran los indicios que justificaban la previsible realidad de los mismos; d) Se dio una autorización abierta a la fuerza actuante por un periodo de un mes, periodo que se considera excesivo, sin determinar los momentos exactos en que los micrófonos debían ser puestos en funcionamiento; y e) Pese a encontrarnos ante una medida tecnológica que no admite prórroga, se prolongó en dos ocasiones mediante autos de 22 de febrero y 15 de marzo de 2018, por lo que se mantuvo en total cuatro meses.

Las sentencias invocadas por una de las defensas, que es la que con mayor profundidad analiza la cuestión, no se refieren, sin embargo, a un supuesto equiparable al presente, sino a otros en los que se había autorizado a la policía la utilización de dispositivos de grabación de audio y escucha en el domicilio de uno de los acusados, con lo que no solo se comprometía su derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, sino también que también afectaba a su familia, a los residentes habituales y a los que excepcional o esporádicamente pudieran compartir la vivienda con él, adentrándose en el núcleo duro de su intimidad, desnudando al investigado de su propia vida familiar, colocándolo a merced de los investigadores, y limitándose también su derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

Se trataba, por tanto, de supuestos en los que se había producido tal grado de injerencia del Estado en la privacidad de las personas afectadas y de sus familias, que la medida no era susceptible de ser acordada con los mismos presupuestos de legitimidad con los que se adoptan otras medidas de investigación tecnológica en el proceso penal.

Recientemente, el Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 10-05-2021, nº 99/2021, ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación y aplicación desde la perspectiva de nuestra Carta Magna del art. 588 quater LECrim.

Se expone en esta sentencia que '... no todas las medidas implican el mismo grado de injerencia del Estado en la privacidad del investigado ...', no siendo '... asimilables la colocación de aparatos de escucha en el interior de un domicilio, en el que se desarrolla la vida de una familia y que conlleva la intervención en todas las conversaciones de los convivientes, la instalación de dispositivos de grabación en un lugar público en el que va a producirse un encuentro entre investigados, la fijación de micrófonos en el interior de un vehículo que es habitual lugar de encuentro con otros sospechosos o que se viene empleando en la ejecución de actos delictivos, o la grabación en una oficina en la que se prevé que va a concertarse la estrategia delictiva'.

Y añade que '... para el caso de instalación de dispositivos de grabación del sonido en el interior de un domicilio, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha considerado que, sólo en los casos en que la previsibilidad del encuentro no pueda fijarse con exactitud, será posible la fijación de un breve período de tiempo en el que el encuentro pueda llegar a tener lugar, habiendo reprobado, aún en estos supuestos, el establecimiento del plazo de un mes, así como la posibilidad de prórrogas de la medida por periodos iguales con carácter general', pero considera el TC que otras medidas de investigación tecnológica '... admiten un mayor margen de apreciación judicial en su delimitación a fin de superar el test constitucional de proporcionalidad...', y que la menor intensidad de la injerencia justifica, excepcionalmente, que el juez fije un plazo de duración de las mismas.

El caso contemplado en esta STC nº 99/2021 guarda bastantes similitudes con el presente, al haber acordado el juzgado instructor la observación, grabación y escucha de las conversaciones mantenidas por un investigado con el resto de miembros de la presunta organización criminal, en el interior de un vehículo y por periodo de tres meses, basándose en la existencia de indicios de delito, la idoneidad y necesidad de la medida y la habilitación legal prevista en los artículos 588 bis c), 588 quater y siguientes LECrim.

El recurrente en amparo impugnaba la legitimidad y regularidad de la medida por entender que carecía de cobertura legal la interpretación efectuada por el juez instructor, cuestionando, además, la forma en que se llevó a cabo la intervención y el hecho de que no se desconectaran los dispositivos de escucha en los intervalos concurrentes entre cada uno de los encuentros objeto de monitorización. A su juicio, ello habría producido una vulneración no solo del derecho al secreto de comunicaciones ( art. 18.3 CE), sino también del derecho a la intimidad en sus aspectos más profundos ( art. 18.1 CE).

Frente a ello, argumenta el TC que la utilización por el legislador el art. 588 quater b, para referirse al objeto de intervención, de una forma gramatical plural (habla de 'uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas'), '... implica que la citada medida de investigación no tiene por qué limitarse inexorablemente a un solo encuentro...', sino que, por el contrario, '... permite una interpretación según la cual la medida, excepcionalmente, puede quedar definida con un alcance temporal determinado; esto es, mediante un plazo durante el cual es previsible que tales encuentros se produzcan. En tal caso, el cese definitivo de la medida de investigación no vendrá determinado por la clausura de cada uno de los encuentros objeto de la intervención sino por la terminación de los que tengan lugar en ese periodo. En definitiva, la duración del o de los encuentros concretos así como los lapsos temporales que se produzcan entre ellos, condicionarán el límite temporal de la medida de investigación contemplada en el art. 588 quater b de la LECrim.'.

Esta interpretación se ve apoyada, además (continúa argumentando el TC), por los siguientes argumentos:

a) Cuando el art. 588 quater c) LECrim, al regular el contenido de la resolución judicial habilitante, vuelve a utilizar una formula gramatical plural para referirse a los encuentros objetos de investigación, la utilización del adjetivo 'concreto' va referida exclusivamente al lugar -o dependencias- donde los dispositivos serán colocados, y no, por el contrario, a los encuentros objeto de monitorización.

b) El art. 588 quater c) LECrim se remite al art. 588 bis c LECrim, que establece que entre los extremos que debe contener la resolución judicial que autorice la medida se encuentra 'la duración' de la misma.

Y c) El art. 588 quater e) LECrim, que regula el cese de la medida, se remite al art. 588 bis j) LECrim que, a su vez, prescribe que 'el juez acordará el cese de la medida cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que a través de la misma no se están obteniendo los resultados pretendidos y, en todo caso, cuando haya transcurrido el plazo para el que hubiera sido autorizada'.

Y concluye afirmando que '... la confluencia de todos estos elementos no lleva a otra conclusión que estimar razonable la interpretación sostenida por el juzgado de instrucción. Efectivamente, al fijar un plazo - tres meses en este caso- durante el cual debían surtir sus efectos los dispositivos de escucha y grabación, el instructor ponderó no solamente (...) los derechos y valores constitucionales en juego, sino que también tuvo en cuenta la interpretación sistemática de la norma objeto de debate, así como las garantías mínimas establecidas por la ley para la protección de otras comunicaciones análogas.

Por lo tanto, resulta razonable afirmar que, en las circunstancias del caso sometido a examen, las garantías establecidas por la ley vendrán plenamente satisfechas por la determinación en la resolución judicial del lugar (concreción locativa), de los sujetos (concreción subjetiva), y de varios encuentros concretos entre dichos sujetos que previsiblemente tendrán lugar en un lapso de tiempo (concreción temporal). La posibilidad de delimitar la medida mediante la fijación de un plazo, que debe considerarse excepcional y no general, estará condicionada por los indicios sobre la previsibilidad del encuentro o encuentros concretos, a los que está vinculado. Solo cuando indiciariamente no sea posible prever con exactitud el momento en que tendrán lugar tales encuentros podrá delimitarse el alcance de la intervención mediante la fijación de un plazo. En todo caso, como consecuencia del estándar mínimo de garantía señalado en el art. 588 ter g LECrim, el máximo de duración de la intervención será el establecido en dicho precepto para la intervención de las comunicaciones telefónicas. El cumplimiento de estas exigencias determina que la intervención de las comunicaciones orales no pueda ser calificada de 'general o indiscriminada'.

También argumenta el TC que '... aunque la exposición de motivos de la Ley Orgánica 13/2015 señala que 'no caben autorizaciones de captación y grabación de conversaciones orales de carácter general o indiscriminadas, y, en consecuencia, el dispositivo de escucha y, en su caso, las cámaras a él asociadas, deberán desactivarse tan pronto finalice la conversación cuya captación fue permitida, como se desprende del artículo 588 quater c', lo cierto es que el concepto 'conversación' al que se refiere el último inciso no debe necesariamente interpretarse (...) de una manera estrictamente literal sino que ha de ser entendido en el marco de lo finalmente regulado, (...) resultando razonable una interpretación según la cual el deber de desconexión contenido en el preámbulo no se refiere a cada uno de los encuentros objeto de la medida sino al conjunto de ellos, cuya previsibilidad ha sido apuntada indiciariamente. En otras palabras, la obligación de desactivar los dispositivos de escucha no será exigible al terminar cada conversación sino al finalizar la serie de encuentros a los que se dirigía la medida de investigación'

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa debe concluirse que la medida acordada por el juez instructor no vulneró los derechos del directamente afectado ni de las personas que mantuvieron las conversaciones que se grabaron.

El Sr. Salvador figuraba casi desde el comienzo de las actuaciones como sospechoso de formar parte de una organización criminal que se dedicaba a la importación a gran escala de cocaína desde Sudamérica, y en el extenso oficio policial en el que se solicitaba la medida tecnológica (folios 3.134 y siguientes) se hacía un resumen del resultado de las últimas averiguaciones llevadas a cabo, relatando las reuniones que mantuvieron otras personas investigadas y el contenido de las conversaciones que pudieron ser grabadas en virtud de las autorizaciones judiciales que previamente se habían otorgado, utilizando algunos de ellos en sus desplazamientos el Citroën Xsara, cuyo usuario era el Sr. Salvador.

El Ministerio Fiscal emitió informe favorable a la implementación de la medida, y así lo acordó por plazo de un mes el juez instructor mediante auto de 31 de enero de 2018, en el que se hace un resumen de los hechos investigados, precisando que Modesto, que podría encabezar la operación en la que se trataba de introducir la droga en España, a través de terceras personas a sus órdenes, se habrían puesto en contacto con Ruperto y otro individuos, quienes dispondrían de personal en el Puerto de Algeciras que harían posible la introducción de la droga en condiciones de seguridad, siendo previsible que dicho vehículo (como se dice en la parte dispositiva del auto) fuera a ser usado en próximos desplazamientos, a fin de reunirse con otros individuos relacionados con la introducción de dicho cargamento de droga, considerando que dicha petición reunía los principios rectores establecidos en el art. 588 bis a) LECrim (esto es, los de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, proporcionalidad y necesidad), y los requisitos previstos en el art. 588 quater a) y b) de dicho texto legal.

Por lo tanto, la decisión adoptada no se basó en meras conjeturas o suposiciones, sino en claros indicios que resultaban de las vigilancias e intervenciones telefónicas practicadas hasta entonces, y además, como la Guardia Civil pudo constatar que el vehículo utilizado por el Sr. Salvador se usaba para desplazamientos y encuentros de varios presuntos integrantes del grupo, era previsible que volvería a ser utilizado con dicha finalidad, pudiendo obtenerse mediante la escucha de las grabaciones que se desarrollaran en su interior datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos, como efectivamente se constató más tarde, por lo que el juicio de proporcionalidad constitucional se debe considerar superado.

Expuesto lo anterior, y dando respuesta a las alegaciones que realizan los recurrentes, cabe significar lo siguiente:

1.- Del oficio policial de 30 de enero de 2018 por el que se solicitaba la medida tecnológica se deduce que los investigadores tenían indicios de que, previsiblemente, el vehículo matricula ....FDW, en cuyo interior habían visto desplazarse a varios presuntos integrantes de la organización, podría ser utilizado de nuevo con la misma finalidad, y que en su interior se podrían desarrollar conversaciones relevantes para la investigación. De no ser así, no tendría sentido que la medida se hubiese solicitado.

2.- La vinculación del Sr. Salvador con el vehículo, como usuario del mismo (siendo irrelevante que fuese o no su propietario), resultaba de las vigilancias que se reseñaban en el oficio policial, al que se remite el auto habilitante.

3.- No se aprecia la falta de control que denuncian los apelantes, constando a los folios 2.619 a 2.622, 2.625 a 6.627 y 3.043 a 3.048 de las actuaciones los DVD que contienen las grabaciones obtenidas a través del medio técnico instalado en el vehículo, que fueron volcadas por el servidor, así como un archivo de lectura donde se recoge el nº de HASH, correspondiente al tipo MDS.

Dicho control se acentuó a partir del auto de 22 de febrero de 2018, al establecer la nueva instructora que se hizo cargo del procedimiento mayores exigencias al grupo investigador.

Por otro lado, aunque en el fundamento de derecho del auto habilitante se habla de un periodo de aplicación de la medida ya expirado, se trata sin duda de una errata, pues en la parte dispositiva se dice claramente que el plazo de autorización se iniciaba el día en que se dictó.

4.- En cuanto a la falta de indicación de los encuentros concretos que debían ser objeto de fiscalización, nos remitimos a la doctrina del TC que emana de la sentencia que antes se analizó, según la cual es admisible que, excepcionalmente, se fije un alcance temporal determinado, fijando un plazo durante el cual sea previsible que se produzcan, y en tal caso, el cese definitivo de la medida no se producirá por la clausura de cada uno de los encuentros, sino por la terminación de los que tengan lugar en ese periodo, debiendo significarse que dicho tribunal consideró como uno de esos casos excepcionales uno que guarda una similitud casi total como el que nos ocupa.

5.- En cuanto a la duración fijada, lo fue inicialmente de un mes, que luego fue ampliado (prolongado, en palabras del tribunal de instancia) hasta un total de cuatro meses.

Como antes se expuso, el TC no consideró desproporcionado el establecimiento de un plazo de tres meses, y aunque en este caso es superior, cada vez que se acordó su ampliación lo fue en base a la nueva información que en cada ocasión iba facilitando la fuerza actuante, que hubiera servido para otorgar una nueva medida independiente de la anterior, ante la evidencia de que en el interior del vehículo se mantenían conversaciones claramente reveladoras de que se estaba preparando una operación de tráfico de estupefacientes.

En este sentido, la sentencia de instancia, con relación a los autos de 22 de febrero y 13 de marzo de 2018, en los que se habla de 'prórroga de la medida', argumenta que sería más adecuado hablar de ampliación de la misma por un periodo temporal superior, y que en dichas resoluciones se realiza incluso un esfuerzo de motivación de mayor calado que en el auto inicial, individualizando todos y cada uno de los requisitos en relación al Sr. Salvador, concretando incluso las conversaciones mantenidas entre él y otras personas, especialmente Rubén, lo que justificaba la pertinencia e idoneidad de la medida.

Por otro lado, la LECrim no prohíbe de manera expresa que se pueda acordar la prórroga de este tipo de medidas, y aunque el TS en su sentencia nº 718/20 interpretó que con carácter general no son prorrogables por períodos iguales, admitió la posibilidad de hacerlo cuando se justifique la noticia de un nuevo encuentro o de una fecha más segura que legitime la intromisión, que es lo que precisamente ocurrió en este caso, pues gracias a la información obtenida mediante la instalación del medio técnico se descubrió que los afectados estaban preparando una importante operación de tráfico de drogas, siendo previsible que en sucesivos encuentros mantuvieran conversaciones relevantes para la investigación, como efectivamente ocurrió.

Y 6.- Con relación a dos concretas conversaciones que según exponen las defensas no se produjeron en el interior del vehículo (la madrugada del 1 al 2 de mayo de 2018), sino en sus alrededores, por lo que no estarían cubiertas por la autorización judicial otorgada, se han de compartir los razonamientos de la sentencia de instancia rechazado su exclusión del material probatorio legítimamente obtenido.

Ni de la literalidad del art. 588 quater a), ni del contenido de los autos autorizando la instalación del medio tecnológico, se deduce que las comunicaciones orales susceptibles de escucha y grabación sean, exclusivamente, las que se mantengan en el interior del habitáculo del vehículo, sino todas aquellas que el dispositivo pueda captar, siempre que participe en ellas el investigado sobre el que recae la medida, y defender lo contrario sería lo mismo que, por ejemplo, rechazar la validez de una conversación telefónica por el hecho de que, además de oírse al investigado y a su interlocutor, se escuche la voz de una tercera persona que está presente mientra tiene lugar.

Por lo tanto, mientras que la conversación sea captada por el dispositivo instalado y en ella participe el investigado a quien afecta, podrá ser utilizada como prueba aunque se haya mantenido en las inmediaciones o con una persona que se encuentre fuera del vehículo y mantenga la conversación a través de su ventanilla, resultando lógico entender, como expone la sentencia recurrida, que suponiendo la instalación de este tipo de aparatos una injerencia superior que la que implica la autorización para grabar en un lugar abierto, autorizando lo más, se autoriza lo menos, pues lo que se investiga no es al vehículo, sino a las personas que se puedan reunir en él o en torno a él, siendo la esencia de la medida la necesidad de escuchar las conversaciones que pudiera mantener el Sr. Salvador, relacionadas con los hechos objeto de investigación.

Por lo expuesto, se rechaza el motivo.

QUINTO.-Por las defensas de Rubén (motivo 3º) y Salvador (motivo 2º) se denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE y 284.3 LECrim), derivado de la presunta ruptura de la cadena de custodiade la sustancia intervenida.

Se viene entendiendo por la doctrina como 'cadena de custodia' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. La integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012, de 25-4; 83/2013, de 13-2; y 933/2013, de 12-12).

La regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido, pues mediante ella se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce su ruptura, el Tribunal Supremo ha declarado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12), pudiendo afectar a los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Ahora bien, también ha dicho la Jurisprudencia que '... para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación...', no cabiendo una '... presunción de irregularidad de las actuaciones judiciales y policiales' (entre otras, SSTS nº 187/2009, de 3 de marzo; nº 6/2010, de 27 de enero; nº 202/2012, de 1 de marzo; o nº 117/2018, de 12 de marzo).

Por último, no toda anomalía determina la nulidad de la pruebas, pues como señala la STS nº 402/2019, de 12 de septiembre, con cita de varias resoluciones anteriores, '... a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad'

En el caso de autos las defensas deducen la existencia de la ruptura la cadena de custodia de cuatro circunstancias concretas: el atestado no contiene referencia alguna a su cumplimiento; no coinciden el número de atestado policial y la unidad aprehensora que figuran en el informe pericial de la droga que obra al folio 3.959 (nº NUM037 y ODAIFI Algeciras) con los reales (atestado nº NUM036 de UCO Madrid); existe una diferencia considerable (91,60 kilogramos) entre el peso bruto de la cocaína en el momento de su aprehensión y el peso neto constatado por el laboratorio oficial que se hace constar en el referido informe; y no se ha cumplido con lo establecido en el protocolo marco de colaboración sobre aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas elaborado en 2012 por el CGPJ, la FGE, el Ministerios de Justicia y la Agencia Española de Medicamentos.

En respuesta a tales alegaciones debe decirse que la diferencia entre el peso bruto y el neto de la droga, pese a lo que pudiera parecer, no resulta significativo si se tiene en cuenta que estaba dividida en 400 paquetes envueltos en goma y papel celofán, materiales que debían tener la consistencia necesaria para evitar su ruptura durante su transporte hasta el destino final, comprobándose mediante una sencilla regla de tres que si toda la diferencia de peso fuera debida a dicho embalaje, el de cada paquete pesaría 229 gramos, lo que no resulta excesivo dada la necesidad de proteger una mercancía tan valiosa. Pero es que, además, como consta en el atestado, los 400 paquetes estaban dentro de bolsas de viaje, 16 en total, que también se pesaron.

Por otro lado, suele ocurrir que las básculas que se utilizan para el pesaje de las sustancias estupefacientes en el momento de su aprehensión no son muy exactas (en el atestado se hace constar expresamente que no se utilizó una de precisión), a diferencia de las que utilizadas por el laboratorio oficial, y el transcurso del tiempo puede provocar una disminución de su peso, dependiendo de las condiciones del lugar donde se almacene, por lo que se ha de concluir las diferencias puestas de manifiesto por las defensas no resultan relevantes y desde luego no evidencian la existencia de ninguna irregularidad.

En cuanto al Protocolo de actuación de 2012 invocado (hay otro más reciente aprobado el 4 de junio de 2018), no es una norma de obligada aplicación sino una orientación con la que se pretende la implementación de medidas que permitan agilizar los procesos para la destrucción de la droga y reforzar los de incautación y custodia de la misma para solucionar los problemas de almacenamiento, proporcionando una respuesta coordinada y uniforme de las autoridades y organismos que intervienen en el proceso, proporcionándoles, en definitiva, una mayor seguridad jurídica.

Con independencia de ello, y en lo que se refiere a los aspectos concretos que destaca la defensa del Sr. Salvador, no se pueden compartir íntegramente sus quejas al no haberse omitido todas las prevenciones establecidas, pues si bien no existe en las actuaciones un acta de aprehensión, que la Ley no exige de manera expresa, se hace constar en el atestado, con detalle, el tipo de sustancia incautada (cocaína, pendiente de analizar), su distribución (en 400 paquetes envueltos en goma y papel celofán) y su peso bruto, obrando incluso a los folios 128 a 133 un reportaje fotográfico detallado de la misma.

También se indica en el atestado (folio 134) que la droga quedó depositada en dependencias oficiales de la Comandancia Fiscal de la Guardia Civil del Puerto de Algeciras, a disposición del juez competente, hasta su posterior traslado al Laboratorio del Área de Sanidad, que como consta en el informe emitido se produjo el día 5 de junio de 2018.

Realmente, la única anomalía a destacar consiste en que en dicho informe se hace constar un número de atestado y una unidad aprehensora que no se corresponden con los reales, siendo evidente que se ha producido un error que, sin embargo, se pudo subsanar gracias a la declaración que prestaron en el plenario el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM038, quien como consta en el informe fue quien trasladó la droga hasta el laboratorio, y la perito nº NUM039, que la recepcionó y analizó, quedando garantizada de este modo la identidad de la sustancia en los momentos esenciales del recorrido que siguió, desde que salió de la dependencia oficial en donde estaba almacenada, hasta su entrega al funcionario competente del Área de Sanidad.

La sentencia de instancia expone una explicación factible del error existente en cuanto a la designación del atestado, que pudiera corresponder al número de oficio que la funcionaria de Sanidad tuvo a la vista, pues si bien no se ha localizado en las muy voluminosas actuaciones en oficio nº NUM037, sí están unidos el anterior y posterior, concretamente los nº NUM040 (folio 3.026) y NUM041 (folio 3.014), de fecha 3/5/18 y 4/5/18, respectivamente, fecha coincidente con aquella en que la droga, tras ser hallada, se depositó en las dependencias de la Guardia Civil del Puerto de Algeciras para su posterior traslado a la dependencia de Sanidad.

Y en cuanto a la designación como unidad aprehensora de la ODAIFI (Oficina de Análisis e Investigación) de la Guardia Civil de Algeciras, en vez de la UCO, unidad central que llevó la investigación, probablemente obedece a que el envío se produjo desde las instalaciones oficiales ubicadas en aquella ciudad.

En cualquier caso, gracias a las declaraciones prestadas por el agente nº NUM038 y por la perito nº NUM039, quedó plenamente acreditado que la sustancia que se analizó era exactamente la misma que se intervino en su día, quedando claramente indicado en el oficio remisorio del análisis pericial que obra al folio 3.958, que correspondía a las Diligencias Previas nº 516/18 del Juzgado de Instrucción de nº 5 de Algeciras, que era el que conocía de las actuaciones.

Finalmente, en cuanto a la discrepancia en el numero de paquetes que pone de manifiesto la defensa del Sr. Salvador (399 frente a los 400 que se consignaron en el atestado), no especifica en qué folio de las actuaciones o en momento concreto del juicio se habló de un número de unidades distinto al que constaba, sin que este tribunal lo haya podido localizar, pues en el informe de Sanidad se consigna el peso total sin especificar el número de paquetes, por lo que no podemos entrar en el análisis de dicha alegación.

En definitiva, si bien existen ciertas irregularidades en cuanto a la documentación de la cadena de custodia, no poseen la gravedad y relevancia suficientes para decretar la nulidad del análisis de la droga, al quedar plenamente acreditado que se corresponde con la sustancia que se incautó.

SEXTO.-Entrando en el análisis de los restantes motivos de impugnación esgrimidos por las defensas, y comenzando por la de Secundino, se denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) e infracción de ley por aplicación indebida de los art. 66 y 72, en relación con los art. 368 y 369.1.5, del Código Penal, e infracción del principio de proporcionalidad de las penas.

Recordemos que a este acusado, que resultó absuelto del delito de pertenencia a grupo criminal que se le imputaba, se le condenó como autor de un delito contra la salud de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los art. 368 y 369.1.5 del Código Penal, a la pena de ocho años de prisión y multa de 13.324.379 euros, al considerase probado que aceptó colaborar con Salvador y Rubén, facilitando el día 2 de mayo de 2018 la salida de la droga de la terminal de carga del Puerto de Algeciras (una vez extraída del contenedor en donde llegó procedente de Guayaquil por los estibadores condenados), en uno de los camiones de la empresa denominada 'Gonzalín del Cobre', de la que es administrador, que era conducido por uno de sus conductores de confianza, Pedro Miguel, también condenado por estos hechos.

I.-En cuanto al primero de los motivos, dado que la impugnación que se efectúa es de carácter estrictamente probatorio, conviene recordar a modo de introducción, que la apelación es una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento, no siendo función del órgano ad quemrevaluar la prueba, sino revisar críticamente la valoración realizada por el órgano de instancia, y solo si aprecia un claro error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

Puede decirse, por lo tanto, que los tribunales de apelación, '... en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su (...) control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas (...) y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria' ( STS nº 945/2003, de 16 de diciembre).

En este caso, la sentencia desgrana en su fundamento de derecho quinto apartado 15-D), las pruebas e indicios que acreditan la culpabilidad de este acusado, un total de diez, entre los que destacan por su importancia los siguientes:

1.- El 28 de abril de 2018, Rubén y Salvador, organizadores del alijo, fueron al domicilio de Secundino, y mientras se dirigían a dicho lugar hablaron, refiriéndose a la persona que disponía de un camión y se iba a encargar de gestionar el transporte para sacar la droga con el nombre de ' Canoso', pudiendo tratarse de una abreviatura de ' Canoso', como finalmente se constató.

2.- La mañana del 30 de abril, Secundino mantuvo una conversación con Pedro Miguel, chófer de su confianza, que finalmente fue la persona que se encargó de conducir la cabeza tractora que accedió al interior de la terminal y cargó la droga.

3.- Ese mismo día, sobre las 16,25 horas, Salvador y Rubén hablaron en el interior del vehículo en el que había instalado el medio técnico de grabación, de que tenían que ir a casa del 'chaval' ese a decirle las dos opciones que había, y que 'en dos días' -es decir, el 2 de mayo-, el camión se metería 'allí' dentro, como efectivamente ocurrió, diciendo Rubén que ' Secundino' iba a cobrar 400.000 euros.

Y 4.- El indicio más relevante es que en la madrugada del día 2 de mayo de 2018 (es decir, pocas horas antes de que se encontrara la droga dentro del camión de su empresa, que acababa de ser cargada en el interior del puerto), Secundino mantuvo una reunión con Salvador y Rubén en una de las calles del Polígono Industrial 'Cortijo Real' de Algeciras, en el curso de la cual Rubén dijo (se sabe porque la grabó el dispositivo de escucha instalado en el Citroën Xsara) que a las 8 de la mañana tenía que estar todo organizado, mientras que Secundino (cuya voz fue reconocida como perteneciente a él por los magistrados de instancia por ser ser muy característicos su tono y su acento), manifestó que estaba entre la E y la F, refiriéndose posiblemente a la ubicación del contenedor donde se ocultaba la droga en la Terminal del Puerto.

Además, posteriormente, Secundino manifestó que le iba a decir al camionero que estuviera sobre las 8 en la puerta, dando a entender Salvador que ellos le habían dicho a los portuarios que no partieran los precintos hasta que no les mandaran el segundo mensaje en el que les dirían 'que iba para allá', y otro cuando estuviera dentro.

Esta reunión fue presenciada, además, por los agentes con TIP nº NUM042, jefe del grupo de vigilancias de la UCO, y NUM043, jefe de la unidad, quienes reconocieron al Sr. Secundino como uno de los participantes en ella, y precisaron que en torno a dichas personas había a tres camiones, uno de los cuales fue precisamente el que se empleó para sacar la droga del puerto.

Finalmente, respecto de las contradicciones entre los testigos policiales que expone la defensa sobre la marca del vehículo con el que Secundino acudió a este encuentro, la sentencia explica que si bien el instructor principal del atestado, el agente con TIP NUM043, hablando de memoria, aludió a un BMW en lugar de a un Audi A 5, los demás agentes, especialmente quienes tuvieron acceso visual directo al vehículo, estuvieron seguros de que éste fue el vehículo utilizado, achacando el tribunal a un desliz memorístico justificable por el tiempo transcurrido y el cansancio intelectual tras un extenso interrogatorio, tratándose, en definitiva, de una discrepancia que carece de la relevancia que se le quiere atribuir.

Y II.-En cuanto a la individualización de la pena, se expone en el recurso que la impuesta al Sr. Secundino (ocho años de prisión) es muy superior a fijada para los estibadores Juan María, Jose Pablo y Juan Luis (seis años y diez meses de prisión), a pesar de que la sentencia equipara su actuación con la de éstos, y que resulta excesiva y desproporcionada, teniendo en cuenta que Secundino carece de antecedentes penales y no pertenece a grupo criminal alguno, a diferencia de lo que acontece con dos de los estibadores aludidos, habiéndose fijado la pena en su mitad superior, próxima al máximo legal, en base a lo cual postula que se reduzca a la misma que se impuso a aquellos, al menos de forma aproximada.

No puede decirse que la sentencia de instancia adolezca en esta particular de falta de motivación, pues partiendo de la base de que la pena impuesta a los estibadores no podía exceder de los seis años y diez meses de prisión que les había solicitado el Ministerio Fiscal, por imperdirlo el principio acusatorio, efectuó una distribución en cuatro grupos de los distintos acusados en función de la relevancia y grado de imprescindibilidad de su aportación a la empresa criminal proyectada, integrando el primero y más relevante los organizadores del alijo ( Salvador y Rubén), y el segundo sus colaboradores principales (estibadores y transportistas), entre los que se encuentra el recurrente, calificando la sentencia su papel como singularmente irreemplazable para consumar la acción delictiva, pues puso a disposición de los promotores los medios materiales y personales necesarios para el transporte de la droga y vigilancia, asignándole la pena de ocho años de prisión, que no es excesiva ni desproporcionada, teniendo en cuenta que la pena asignada al delito cometido por los art. 368 y 369.5 del Código Penal oscila entre los seis años y un día y los nueve años de prisión, y que la aplicación en su mitad superior está plenamente justificada tanto por la importancia de su aportación como por la cantidad de droga aprehendida.

En efecto, los 328 kilogramos de cocaína pura incautados exceden en 445 veces la fijada por la Jurisprudencia para la aplicación de la agravante de notoria importancia (750 gramos, a partir del Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 19/10/2001), y además, no se puede ignorar que Secundino encomendó la labor de conducir el camión a un trabajador de su confianza, al que abocó -desde luego con su aquiescencia- a participar en el delito.

SÉPTIMO.- Teodoro fue condenado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368, en relación con el art. 369.1.5, del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, mientras que resultó absuelto del delito de pertenencia a grupo criminal que se le imputaba.

Según se declaró probado, este acusado se concertó con los organizadores del alijo para proporcionar cobertura al camión que iba a transportar la droga, desde su salida del Polígono Industrial Cortijo Real hasta el puerto, garantizando su posterior salida y controlando el trayecto que realizaría el camión hasta el lugar de destino, efectuando labores de contravigilancia, y a tal fin se situó en un lugar estratégico, en el interior de un turismo Audi A 6, sobre las 7,53 horas del día 2 de mayo de 2018, manteniendo contacto durante el recorrido hasta el puerto con el conductor del camión, hasta que sobre las 8,40 horas el camión salió del recinto portuario con la droga en su interior, momento en el que fueron interceptados ambos automóviles.

En el recurso se denuncia infracción de las normas y garantías procesales causante de indefensión, articulándolo en cinco motivos, de los cuales el primero ya ha sido analizado, refiriéndose los siguientes a supuestas vulneraciones del principio de la carga de la prueba (motivo 2º), el principio de presunción de inocencia (motivo 3º), y la supuesta contradicción entre los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida (motivo 4º, que en realidad carece de sustantividad, al ser reiteración del anterior), planteándose finalmente la inaplicación indebida del art. 29 del Código Penal (motivo 5º).

Se invoca en todos los casos por la defensa, entre otros preceptos, el art. 846 bis c) LECrim, que sin embargo no es de aplicación en el procedimiento que nos ocupa, sino solo en el de la Ley del Jurado, como establece el art. 846 bis a), equivocación que, sin embargo, carece de cualquier trascendencia práctica.

I.-Por lo que se refiere al motivo 2º, partiendo de los principios generales sobre la carga de la prueba en el proceso penal, que imponen a las acusaciones el deber de demostrar los hechos que se imputan al acusado, considera el apelante que en este caso la condena del Sr. Teodoro obedeció en buena medida a que, según el Tribunal de instancia, no acreditó la realidad de determinados extremos de su declaración con los que quería descargar su responsabilidad, indicando concretamente dos de ellos, que se recogen en los folios 99 y 101 de la sentencia de instancia.

Sin embargo, aunque es cierto que en dichos folios se expone que no hay prueba de que la mañana en que se produjo la aprehensión de la droga, Teodoro se dirigiera a casa de su padre tras no verlo en el muelle, como ocurría diario, por lo que se preocupó, y tampoco de que, como él afirmó, la propietaria del vehículo A6 que conducía se lo prestara de forma habitual, y que concretamente lo hiciera el día indicado porque su propio vehículo tuviese una avería, no fue esa la razón por la que se le condenó.

En efecto, la sentencia de instancia dedica el apartado 1-D) de su fundamento de derecho cuarto a analizar las pruebas que acreditan la culpabilidad del Sr. Teodoro, que resumidamente expuestas fueron las siguientes:

1.- El intercambio de mensajes de texto que mantuvo con el teléfono NUM044 a partir de las 7,45 horas del día de autos, de las que claramente se deduce que estaba preparado para desempeñar el rol que le fue asignado desde una media hora antes, recibiendo información de que el camión que iba a entrar en el puerto (al que identificaba como 'la bici') era finalmente un Renault de color blanco (que coincide con el que a la postre accedió al puerto, cargó la droga y salió con ella).

2.- La coincidencia cronológica del camión y del Audi A6 tanto en la salida del polígono industrial como durante la estancia del camión en el puerto.

Y 3.- La declaración de varios agentes de la Guardia Civil que vieron salir juntos al camión y al Audi A6 conducido por Teodoro, y cómo éste realizaba labores de contravigilancia tanto en el trayecto del camión hasta el puerto, como en la entrada en la zona de contenedores, poniendo en marcha el turismo justo en el momento en que el camión salía de allí.

El tribunal de instancia consideró de manera razonada y razonable que dichas pruebas acreditan cumplidamente la culpabilidad de este acusado, uniendo a las mismas, como indicios de un valor muy inferior, que el vehículo que conducía es propiedad de la nuera de Secundino, dueño de la empresa que proporcionó el camión en donde se encontró la droga, y que la coartada que ofreció (se dirigía a casa de su padre porque se preocupó al no verlo en el muelle cuando fue a desayunar con él), no solo no resultó acreditada, sino que además se vio contradicha por la prueba testifical prestada por los citados agentes policiales, de que la que se deduce que Teodoro no estuvo en el interior del recinto portuario al que dijo haber accedido para ver a su padre, y tampoco se dirigía a casa de éste, pues estaba en el exterior del puerto esperando la salida del camión.

En definitiva, no alteró dicho tribunal las reglas que regulan la carga de la prueba, pues la condena del Sr. Teodoro se basó en el material probatorio aportado por la acusación pública, y no obedeció a la falta de acreditación de la coartada ofrecida por el mismo, sin perjuicio de se tuviera en cuenta, como un indicio más (de muy escasa importancia, hasta el punto de que si se prescindiera de él, el resultado habría sido el mismo), la inconsistencia y falsedad de dicha cortada, por lo que el motivo debe decaer.

II.-En los motivos 3º y 4º (éste es mera repetición de aquel) se denuncia infracción del principio constitucional de presunción de inocencia ( art. 24 CE, invocándose también el art. 25).

Se argumenta para ello, por un lado, que la existencia de una relación familiar indirecta entre Teodoro y el también acusado Secundino no es prueba del más mínimo contenido incriminatorio, lo que es indudable, como también es cierto que el tribunal de instancia no le otorgó a dicha circunstancia un valor relevante, más allá de ponerla de manifiesto en la sentencia al ser algo admitido por los implicados.

A continuación expone la defensa que la única prueba objetiva que tuvo en cuenta el tribunal fue el contenido de los mensajes de texto que se mantuvieron a través del teléfono móvil que se intervino en el vehículo conducido por su patrocinado, a los que antes se hizo referencia, cuyo contenido interpreta de un modo que, de aceptarse, descartaría que hubiese podido realizar las labores de contravigilancia que se le atribuyen, al ser materialmente imposible que estuviese a la vez en el puerto y en el polígono industrial Cortijo Real.

Frente a ello cabe contraargumentar que la condena de este acusado no solo se sustentó en dicha prueba, sino también en las declaraciones de los agentes policiales que formaban parte del dispositivo desplegado el día de autos, que constataron que el acusado desempeñaba tales funciones durante el trayecto seguido por el camión, y además, la parte no interpreta correctamente los mensajes mantenidos por Teodoro.

En efecto, cuando contestó, en respuesta al mensaje recibido a las 7,45 horas desde el teléfono NUM044, en el que se le decía que no se quedara dormido, que estaba por allí desde hacía media hora, no dijo en momento alguno que se hallara en el puerto.

Y tampoco lo manifestó cuando a las 7,55 le preguntaron si había visto entrar el camión (en referencia no al puerto, sino al lugar concreto del polígono industrial en donde lo estaba esperando, pues el camión aun no había emprendido su marcha hacia el recinto portuario), informándole su interlocutor de que se trataba de un Renault de color blanco (se deduce de la conversación de que habían pensado inicialmente en utilizar otro camión, pero a última hora lo cambiaron por éste, o que para dificultar eventuales seguimientos policiales estaban los dos dispuestos y a última hora le comunicaron cuál iba a utilizarse).

En cualquier caso, varios de los testigos policiales lo vieron realizando labores de contravigilancia en torno al camión en el trayecto del polígono al puerto, lo que demuestra que la interpretación que la defensa hace de dichas conversaciones no es correcta, y que no existen las contradicciones que exterioriza, aunque tiene razón cuando señala que dicha labor no la pudo iniciar el Sr. Teodoro a las 7,53 horas, pues aún no había tenido contacto visual con el camión, sino poco después de las 7,55, tras ser informado de la marca y color del mismo, lo cual no tiene ninguna repercusión práctica, aunque justifica la modificación puntal del relato de hechos de la sentencia en los términos que quedaron expuestos anteriormente.

Finalmente, con relación a las declaraciones prestadas por los agentes policiales que intervinieron en el operativo desplegado ese día, considera el apelante que carecen del más mínimo contenido incriminatorio, lo que sin embargo no se corresponde con la valoración que de ellas realizó acertadamente el tribunal a quo.

Pese a lo que se afirma, parte de los testigos participaron en el seguimiento que se efectuó durante dicho trayecto, y relataron que no tenían dudas de que el vehículo conducido por el Sr. Teodoro daba cobertura al camión, realizando una labor de contravigilancia tendente a detectar la posible presencia de la policía.

En efecto, el TIP nº NUM043, instructor del atestado, declaró que en curso de las batidas que realizó él mismo en dicho recorrido llegó a ver en tres ocasiones al Audi A6. El nº NUM042, jefe del operativo, relató que vio cómo el Audi A6 salió junto con dos camiones, y en el mismo sentido se pronunció el agente nº NUM045, quien vio dos veces al turismo e intervino en su interceptación, dando fe del hallazgo del teléfono que había en su interior. Finalmente, el TIP nº NUM046 afirmó haber visto al turismo realizando tales labores en los alrededores de la entrada a zona de contenedores, y también que al salir el camión del puerto, se puso en movimiento, no teniendo duda de que se trataba del mismo turismo porque se había anotado su matrícula cuando aún no había salido del polígono Cortijo Real.

A ello se debe unir el contenido de las conversaciones a través de mensaje de texto que Teodoro mantuvo con el usuario del teléfono nº NUM044, que no ha podido ser identificado, claramente reveladores del papel que había aceptado desempeñar, todo lo cual conduce a la desestimación de los motivos analizados, al no existir ningún error en la valoración de las pruebas ni vulneración del principio de presunción de inocencia.

Y III.-Con carácter subsidiario plantea la defensa la presunta infracción de preceptos constitucionales ( art. 24 y 25 CE) y legales, por la indebida inaplicación de los art. 16.1 y 29 del Código Penal, pues según su parecer el delito que se imputa a su patrocinado no llegó a consumarse, quedando en grado de tentativa y, además, no debería ser considerado autor, sino mero cómplice.

Respecto de la primera de las cuestiones se argumenta que, a lo sumo, el Sr. Teodoro se habría prestado a ir al puerto para vigilar la salida del camión que llevaba la droga, no habiendo tenido ninguna intervención previa, por lo que al ser detenido este vehículo justo a la salida del puerto, el delito, en lo que dicho acusado se refiere, no habría llegado a consumarse, alegación que no se sostiene porque, partiendo del carácter excepcional de la tentativa en este delito, Teodoro participó en la operación de traslado del camión desde el polígono industrial hasta el recinto portuario, realizando labores de contravigilancia, lo que entra de lleno en los amplios términos que definen el delito contra la salud pública en el art. 368 del Código Penal, que se refiere no solo a los actos de cultivo, elaboración y tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino también a cualquiera otros que supongan una promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tales sustancias, o su posesión con aquellos fines, siendo indudable que colaborar para que la policía no descubra el camión que se va a utilizar para el transporte de cocaína hasta que llegue a su destino integra claramente un acto de favorecimiento del tráfico ilegal de dicha sustancia.

En cuanto a la complicidad, la defensa utiliza los mismos argumentos que sirvieron de base a su petición de que se acogiera la tentativa -que no son admisibles por ser contrarios al resultado de la prueba practicada-, añadiendo que el acusado no tenia porqué conocer a las personas relacionadas con el transporte de la droga.

Como recuerda la STS de 8-6-22, nº 558/2022, en el delito del art. 368 del Código Penal, al penalizarse dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen una aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, se ha configurado un concepto extensivo de autor, habiendo establecido la Jurisprudencia (v.g. STS nº 1069/2006, de 2-11) el criterio de que, como regla general, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley, y si bien dicha regla general tiene excepciones, solo son admisibles en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, encuadrables en lo que se ha venido en denominar como 'actos de favorecimiento al favorecedor del trafico'.

La STS nº 1234/2005, de 21 de octubre, cita algunos casos concretos en los que, de modo excepcional, se ha admitido la complicidad, tratándose de conductas que no favorecen directamente al tráfico, sino que benefician al traficante, en los que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional, como, por ejemplo, la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga del lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar, la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga, el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación, la recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los implicados con el transportista, el acompañamiento de otro implicado en el tráfico con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida, o conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga.

En el presente caso, no estamos ante uno de esos supuestos muy excepcionales de complicidad, pues la conducta realizada no puede calificarse de accesoria y de escasa o exigua eficacia, no siendo tampoco fácilmente reemplazable, pues el papel que asumió el acusado era relevante, al tratar con ella de garantizar el éxito del transporte de la droga desde el puerto hasta el lugar al que debía ser trasladada, interviniendo tanto antes de la carga de la mercancía, vigilando de la posible presencia policial para llegado el caso comunicarlo a las personas que le encomendaron tal labor, como después de la carga, si bien la intervención policial frustró dicho plan.

Es cierto que Marco Antonio, que viajaba en el turismo Audi A6 junto con el Sr. Teodoro, fue considerado cómplice del delito, pero ello obedeció, como puede leerse en el apartado 2-D) del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, a que el tribunal de instancia no consideró acreditado que hubiese estado en el polígono Cortijo Real planificando con el camión la actividad subsiguiente, lo que unido al hecho de que los agentes de la fuerza actuante perdieron de vista al Audi A 6 cuando se dirigía al puerto, hizo que los magistrados del tribunal de instancia tuvieran dudas sobre el momento en que Marco Antonio se incorporó al plan criminal, considerando plausible la posibilidad de que solo hubiera asumido la función de mirar desde el interior del vehículo hacia dentro del puerto, y no antes, para detectar la posible presencia de policías vigilando, sin saber cuál era vehículo que transportaría la droga, tratándose por lo tanto de una participación mucho menos relevante que la que el acusado recurrente llevó a cabo.

Finaliza la defensa afirmando, dentro de este mismo apartado, que el Sr. Teodoro no tenía por qué saber lo que transportaba el camión, pues podría pensar que se trataba de ropa de marca -es de suponer que se refiere a falsificaciones- o de tabaco, lo que nos situaría en el ámbito del error del art. 14.1 del Código Penal, alegación no planteada en primera instancia, lo que eximiría de entrar en su análisis.

En cualquier caso, la acreditación tanto del error como de su carácter vencible o invencible compete a quien lo alega, y en este caso la excusa que efectúa el apelante ni siquiera se puede sustentar en las manifestaciones de su patrocinado, quien ha negado en todo momento tener nada que ver con la sustancia intervenida.

Por otro lado, es inimaginable que el acusado pudiera haber pensado que lo que el camión iba a sacar del puerto era ropa o tabaco, pues la utilización de un camión y la participación de un número considerable de personas que asumían distintos roles (promotores, transportista y vigilantes) sin duda le llevó a representarse que estaba participando en una operación de tráfico de drogas.

Algo parecido se ha de decir con relación a la cantidad de droga, en orden a la aplicación de la agravante de notoria importancia, pues aunque es probable que el Sr. Teodoro desconociera su peso exacto, el uso de un camión evidenciaba que debía tratarse de un cargamento importante, y en todo caso superior a los 750 gramos, pues de no haber sido así hubiera bastado con la utilización de un vehículo con mucha menos capacidad de carga.

Por lo expuesto, se desestima el recurso.

OCTAVO.-Analizaremos ahora el recurso planteado en nombre de Salvador, en el que se esgrimen cuatro motivos de impugnación.

I.-Se denuncia en el primero la aplicación indebida del art. 570 ter del Código Penal, en términos similares a los planteados por la defensa de Rubén (motivo 4º), por lo que damos una respuesta conjunta a ambos.

Consideran los apelantes que se debió haber absuelto a sus patrocinados del delito de pertenencia a grupo criminal que se les imputaba, pues definiéndolo dicho precepto como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tiene por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos, en este caso los acusados y las demás personas con las que se concertaron perseguían exclusivamente la comisión del delito contra la salud pública por el que han sido condenados.

Sin embargo, no es eso lo que el tribunal de instancia consideró acreditado en base al contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas y de las que se grabaron gracias a la instalación de los medios de investigación tecnológica, relatándose en el párrafo segundo del relato fáctico de la sentencia que los Sres. Rubén y Salvador, convinieron con el estibador Juan María mantener una colaboración en el tráfico de drogas no de carácter puntual, sino para más de una ocasión, y lo mismo pactaron con Rogelio, quien les permitiría acceder a los planos del puerto y obtener información relativa a la ubicación en cada momento de los contenedores que llegaran a la terminal. De hecho, se hace constar en la sentencia que con el primero se reunieron varias veces a partir del 27 de abril de 2018 con la finalidad de planificar futuras extracciones de droga, y con el segundo mantuvieron diversas conversaciones en el interior del Citroën Xsara matrícula .... HZH, con el mismo propósito.

De hecho, existe constancia de que a partir de noviembre de 2017 los integrantes del grupo estuvieron en negociaciones sobre la entrada en el puerto de Algeciras de un cargamento de droga, que no llegó a materializarse debido, al parecer, a un error de la organización que lo debía enviar desde Sudamérica. Y también lo intentaron durante los meses de marzo y abril de 2018, si bien el contenedor no llegó finalmente a ese puerto sino, al parecer, al de Málaga.

Añaden las defensas que la concurrencia del delito contra la salud pública con el de grupo criminal se debería haber resuelto como un concurso de normas del art. 8 del Código Penal, aplicando el precepto penal más grave y excluyendo el castigado con pena menor.

Sin embargo, no nos encontramos ante un concurso de normas, en el que el hecho es único, tanto en su vertiente material o de realidad, como en su consideración jurídica o de valoración, lesionando un único bien jurídico tutelado por todas ellas, de modo que el contendido de injusto que presenta la acción queda totalmente cubierto con la aplicación de solo una de dichas normas, haciendo innecesario la operatividad de las demás a la hora de establecer el reproche.

Por el contrario, estamos ante un concurso real de delitos, pues como señala la STS 08-10-2019, nº 457/2019, '... la naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de la organización y el grupo criminal no excluyen la permanencia del significado antijurídico del tráfico de estupefacientes, por lo que solo se puede apreciar una absorción de aquel cuando el delito contra la salud pública incorpora una agravación penológica que contempla precisamente el modo de ejecución coordinado de la organización delictiva', lo que no ocurre en el caso que nos atañe, pues entre los elementos configuradores del delito contra la salud pública por el que se condenó a los acusados recurrentes no se encuentra la pertenencia o integración en grupo criminal, debiendo en consecuencia ser objeto de sanción independiente.

No puede, por ello, acogerse el motivo.

II.-Continuando con el recurso interpuesto en nombre de Salvador, en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se denuncia infracción de Ley por inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.1, en relación con el art. 20.2, del Código Penal.

Se basa para ello la defensa en diversos informes que obran en los autos, en concreto un informe de adicciones emitido por el Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente (SAJIAD) (folio 6.187), otro del Centro de Atención a drogodependientes del Ayuntamiento de Almuñécar (folio 7.092), y el último realizado por la Asociación de Prevención de Adicciones y Exclusión Social de la misma localidad sexitana, que vendrían a demostrar que el Sr. Salvador padece un grave problema de adicción al hachís y a la cocaína, lo que mermaba su capacidad volitiva y generaba en él un impulso irrefrenable a cometer hechos delictivos para procurarse los medios económicos necesarios para adquirir las sustancias estupefacientes que precisa.

De la documentación aportada se desprende, en efecto, que este acusado ha sido consumidor de larga duración de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína (entre 1995 y 2000, y entre 2013 y 2017), aunque de los informes aportados por la defensa se desprende que recibió el alta terapéutica en el centro al que acudía el día 21 de octubre de 2016, es decir, un año y medio antes de los hechos enjuiciados.

En cuanto al informe emitido por el SAJIAD, que es un servicio oficial de la Administración de Justicia en la Comunidad de Madrid, en el que se hace constar que el acusado presenta un síndrome de dependencia debido al consumo de cocaína, la sentencia de instancia argumenta que presenta lagunas al basarse, al parecer, en una entrevista realizada al interesado y en la información aportada por el mismo, sin corroboración mediante pruebas adicionales (es de suponer que se refiere a informes analíticos acreditativos de la realidad del consumo), lagunas que no pudieron solventarse al no haberse propuesto la declaración de los autores del informe (un psicólogo y un trabajador social), algo que competía a la defensa.

La atenuante que se propone exige la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a su intensidad, y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. Y en dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente ( STS S 17-07-2013, nº 655/2013).

En este caso, no puede admitirse que nos encontremos ante un delincuente funcional que se vea compelido a cometer hechos delictivos para proveerse de las sustancias estupefacientes que precisa, pues para ello no hace falta acometer una empresa criminal de tanta envergadura, con la que sin duda pretendía obtener unos enormes ganancias.

Además, como argumenta la sentencia de instancia, la investigación llevada a cabo a lo largo de varios meses evidenció que este acusado hizo del tráfico de drogas su modo de vida, interviniendo activamente en la planificación del alijo, realizando viajes y participando en reuniones, sin que aparentemente viera mermadas sus facultades por el consumo de drogas, todo lo cual hace inviable el acogimiento de la atenuante.

III.-También considera el recurrente que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia de su defendido, alegando para ello, de forma muy genérica, que la prueba practicada en el plenario carece de la entidad suficiente para destruir dicha presunción legal, y que en caso de tener alguna responsabilidad en los hechos, sería como mero intermediario, y no como organizador de la operación.

Sin embargo, son abundantes las pruebas que acreditan la participación de este acusado en los delitos por los que se le condenó, y también el relevante papel que se desempeñaba, que no se limitaba al de ser un mero intermediario, sino que intervino también en la organización de la infraestructura necesaria para que la droga pudiera salir del puerto, tras ser extraída del contenedor que la trajo de Guayaquil, y trasladarla al lugar donde se almacenaría, para su posterior distribución.

La sentencia de instancia dedica el apartado D) de su extenso fundamento de derecho 5º-5 a analizar la prueba practicada en lo que a este acusado se refiere.

Argumenta la Audiencia que fruto de las vigilancias y seguimientos de que fue objeto, que permitieron constatar las reuniones que mantuvo con otras personas implicadas en los hechos, y del contenido de las conversaciones claramente incriminatorias que mantuvo en el interior del Citroën Xsara, del que era usuario, quedó plenamente acreditada la participación del Sr. Salvador en los hechos que se le atribuyen, enumerando cuál fue el resultado de dichas vigilancias y el contenido de las conversaciones más relevantes, no considerándose necesario en esta alzada analizar cada una de ellas pues la defensa no se refiere en concreto a ninguna de ellas ni entra en desmentir la realidad de lo que la sentencia expone, bastando con recordar que, como se dijo antes, este acusado, en la madrugada del día 2 de mayo de 2018 (muy poco antes de la intervención de la droga), mantuvo una reunión con Rubén y Secundino, en el Polígono Industrial 'Cortijo Real' de Algeciras, en el curso de la cual comentaron que a las 8 de la mañana tenía que estar todo organizado, y hablaron de la ubicación del contenedor al que tenía que dirigirse el camión por encontrarse en su interior dicha sustancia.

En definitiva, correspondiendo a este tribunal de apelación efectuar una revisión crítica de la valoración probatoria realizada por el órgano de instancia, no se observa que incurriera en ningún error claro y manifiesto que se deba rectificar, por lo que el motivo se rechaza.

Y IV.-Por último, se denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) en relación con el principio de proporcionalidad, por falta de motivación de la individualización de la pena.

Así, en cuanto al delito de tráfico de drogas, se alega que aun siendo reincidente el Sr. Salvador, no existe ninguna prueba de que fuera uno de los organizadores del alijo, sino solo un intermediario, por lo que se le debería haber impuesto la pena de siete años y seis meses de prisión.

Y respecto del delito de pertenencia a grupo criminal, por el que se le impuso el máximo legal, considera que no se pueden aplicar analógicamente los razonamientos que se tuvieron en cuenta para el anterior delito, pues no concurre la agravante de reincidencia, debiendo reducirse la pena al mínimo legal de seis meses de prisión.

No puede decirse, pese a lo alegado, que la sentencia de instancia carezca de argumentación suficiente, pues explica en su fundamento de derecho 8º-5 que Salvador se encuentra en la escala superior o cúspide del grupo criminal que llevó a cabo los hechos, junto con Rubén, y que además es reincidente, pues contaba con un antecedente en vigor al haber sido condenado en sentencia firme de 30 diciembre de 2010 por un delito similar.

En cuanto al papel que desempeñó este acusado en la empresa criminal, nos remitimos a lo que se acaba de exponer en el anterior apartado, y por ello, siendo correctos los parámetros de los que partió el tribunal de instancia a la hora de individualizar la pena, la fijada se ajusta a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta, también, la muy importante cantidad de droga que se aprehendió.

Respecto del grupo criminal, si bien es cierto que no resulta de aplicación la agravante de reincidencia, el art. 66.1.6º del Código Penal establece que cuando no concurren atenuantes ni agravantes la pena se podrá imponer en la extensión que el órgano judicial estime adecuada, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, y desde esta perspectiva, la existencia de antecedentes penales, aunque sea por otro delito, es uno de los factores a valorar, y también el papel principal que desempeñó este acusado, lo que justifica la pena que se le impuso.

Por todo ello, el motivo, y con él el recurso, deben decaer.

NOVENO.-En el caso de Rubén, además de los ya analizados, se plantea un motivo de recurso relativo al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.2º del Código Penal, denunciándose infracción del principio de intervención mínima, pidiendo su absolución, alegándose para ello que no ha quedado acreditado que tuviera intención de usarla, y de hecho sus mecanismos internos se encontraban afectados por suciedad y grasa reseca, y su cañón presentaba óxido y corrosión, sin que su posesión se concretara en una situación específica de peligro para la seguridad ciudadana.

El arma en cuestión se intervino en el registro que se practicó en el domicilio de este acusado, sito en la CALLE003 nº NUM029 de Algeciras, tratándose de una escopeta marca Mossberg modelo 500ATP, del calibre 12/70-12/76, con nº de serie NUM030.

En el informe practicado por la policía se hace constar que se trata de una escopeta de repetición por corredera para cuya posesión es necesario contar con licencia, de la que el acusado carece, y si bien es cierto que es bastante antigua (probablemente de los años ochenta del siglo pasado), los peritos nº NUM047 y NUM048 informaron que, independientemente de la falta de mantenimiento o deformidades que presentaba, se hallaba en buen estado de funcionamiento y se podía disparar con normalidad.

En definitiva, no discutiéndose su posesión ni la falta de licencia, concurren los requisitos exigidos por el tipo penal, entre los que no se encuentra que el sujeto activo tuviera intención de utilizarla ni actuar contra la seguridad ciudadana.

En cuanto al invocado principio de intervención mínima, como recuerda la STS nº 386/2014, de 14 de octubre, con cita expresa de la nº 802/2007, de 16 de octubre, es un mandato dirigido al Legislador, no al Juez, y el Legislador es libre de determinar qué conductas son constitutivas de delito. No obstante, se viene utilizando dicho principio como parámetro interpretativo o como criterio de justificación para deslindar en supuestos dudosos las conductas punibles y aquellas que no lo son, si bien el criterio de distinción viene determinado por la tipicidad, que es lo que permite cumplir con la exigencia del principio de intervención mínima, lo que con relación al caso que nos atañe significa que no cabe la absolución por una conducta que está expresamente tipificada como delito en el Código Penal, por lo que el motivo se rechaza.

DÉCIMO.-Respecto de Rogelio, estibador, declarado autor de los delitos de tráfico de drogas y pertenencia a grupo criminal, su defensa plantea dos motivos, además de los ya analizados.

I.-. En el 3º se denuncia infracción de su derecho a la presunción de inocencia por no haberse practicado una mínima actividad probatoria de cargo que justifique la condena, y también de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Alega a tal fin, en resumen, que siendo una de las principales pruebas de cargo en su contra las conversaciones que se mantuvieron en el interior del Citroën Xsara, debería haberse acreditado que es suya una alguna de las voces que se grabaron, lo que no se demuestra pues no se ha practicado una prueba pericial de voces, y tampoco se ha verificado mediante prueba testifical.

La sentencia de instancia argumenta que desde el día 27 de abril de 2018 este acusado se reunió en numerosas ocasiones con los organizadores del alijo, Rubén y Salvador, y mantuvo con ellos conversaciones cuyo contenido, captado por los medios técnicos instalados, vino a evidenciar que su colaboración con ellos no se limitaba a la operación concreta que resultó frustrada por la actuación policial, sino que tenía vocación de permanencia en el tiempo.

En concreto, destaca la reunión que tuvo lugar la noche del día 28 de abril (cuya existencia se acredita por los seguimientos policiales que se llevaron a cabo, como relataron en el plenario los funcionarios que los hicieron), tras la cual Salvador y Rubén se dirigieron al piso de la CALLE000, comentando durante el trayecto que el contenedor estaba ubicado en la cuarta altura y que en uno o dos días estaría en el suelo, lo que indicaba que el Sr. Rogelio les había informado de su ubicación exacta, como se pudo corroborar gracias a las conversaciones posteriores que mantuvo con ellos, siendo reproducidas muchas de ellas en el plenario.

El siguiente día 29 se produjo otra reunión entre los tres en el interior del vehículo (así se hace constar en el folio 2.867), tras la cual Rubén y Salvador conversaron, dando a entender el primero de ellos que el Sr. Rogelio quería cobrar 50.000 euros, lo que confirmó que, como entendían los investigadores, desempeñaba un importante papel en la operativa, llegando a decir Salvador que iban a darle 50.000 euros más porque se lo merecía, y que tenía el plano, suponiéndose que se trataba del plano del Puerto que les permitiría encontrar el contenedor, pues horas más tarde, como consta grabado, Rogelio les estuvo explicando sobre un plano cómo tenían que actuar los 'rescatadores' y cuáles eran las mejores zonas más seguras de la terminal para trabajar, por la inexistencia de cámaras de seguridad.

Esa misma noche como consta a los folios 2.872 y siguientes y declararon los testigos policiales, encontrándose el Sr. Rogelio con Salvador en el coche de éste, aquel refirió el problema que habían tenido en una ocasión anterior con la extracción de una partida de droga, llegando a decir (en referencia a la noche del día siguiente, cuando se había previsto la descarga de la droga, aunque finalmente se tuvo que aplazar), que no iba a dormir en toda la noche esperando recibir la noticia de que todo había salido bien.

Ese mismo día, en una reunión posterior con los mismos protagonistas (transcrita a partir de folio 2.905), Salvador y Rubén le dijeron al Sr. Rogelio que la operación se iba a llevar a cabo el miércoles siguiente, es decir, el 2 de mayo de 2018, por la mañana, como efectivamente sucedió.

Y ya el día 1 de mayo, se produjo otra conversación en el interior del vehículo, de la que como recoge la sentencia se desprende claramente que acababa de llegar un contenedor con 350 kilogramos de cocaína y que la semana próxima esperaba la llegada de otros, pidiendo el Sr. Rogelio que le facilitaran los datos del barco en el que había llegado la droga para entregárselos a 'su plani' (es decir, a su planificador), mientras que Rubén y Salvador insistieron en que había que sacar los 400 kilos que les había encargado, lo que según dijeron harían a las 8 de la mañana del día siguiente, conversación que acredita de manera indubitada la implicación de Rogelio en los hechos.

En definitiva, gracias a los seguimientos y vigilancias llevadas a cabo por la policía, que acreditan los frecuentes contactos que mantuvo el Sr. Rogelio con los principales organizadores del alijo, y al contenido de las conversaciones grabadas en las que intervino, o en las que se hablaba de su participación en la extracción de la droga, no existe duda de su relevante participación en los hechos, y si bien es cierto que no se ha practicado prueba pericial tendente a la identificación de las voces para determinar a quién pertenecían, el hecho de que este acusado fuera visto introduciéndose en el vehículo en donde estaban los dos principales organizadores del alijo, cuyas voces eran perfectamente identificables por los investigadores por haber sido escuchados en multitud de ocasiones, permite concluir sin posibilidad de error que la tercera voz era la suya.

En definitiva, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pues se practicaron pruebas de inequívoco carácter incriminador, y tampoco incurrió el tribunal de instancia a la hora de valorarlas en ninguna equivocación manifiesta que se deba corregir.

Y II.-Finalmente se alega vulneración del principio in dubio pro reoy del principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3CE).

El primero de los principios pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria y entra en juego cuando, habiéndose practicado cierta actividad probatoria de cargo, el órgano de enjuiciamiento tiene dudas racionales sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate, siendo obvio que en el caso de autos tales dudas no existieron, pues de ser así no se hubiese dictado un fallo condenatorio.

La infracción del segundo se habría producido, según la defensa, al haberse absuelto a Carlos Manuel y condenado como cómplice a Silvio, cuando en su contra existían las mismas pruebas que han servido a la condena como autor de Rogelio.

Sin embargo, como se expondrá en el siguiente fundamento de derecho, la prueba practicada en relación con el Sr. Silvio se reduce a un hecho puntual del que el tribunal de instancia dedujo que había autorizado a otros acusados a utilizar una vivienda para que se reunieran, no habiendo sido visto ni antes ni después en ninguna reunión, ni mantenido conversaciones con otros acusados, por lo que su caso no guarda similitud alguna con el que ahora nos ocupa.

Y tampoco es comparable con la prueba practicada respecto del Sr. Carlos Manuel pues, como argumenta la sentencia recurrida, aunque la condición de sospechoso que le atribuía la policía tenía sustento comprensible en el tipo de personas con las que se reunía ocasionalmente, entre las que podría haber traficantes de droga, y que de algunas de las conversaciones intervenidas se podía desprender un interés en operaciones de narcotráfico, tales indicios no pudieron conectarse con ningún alijo acreditado, por lo que no se le pudo atribuir ninguna participación concreta y efectiva en los hechos enjuiciados.

En definitiva, no habiéndose quebrantado ninguno de los principios que se invocan el recurso se ha de rechazar.

UNDÉCIMO.- Silvio fue condenado como cómplice del delito contra la salud pública del que fueron autores otros acusados a la pena de tres años de prisión y multa de 6.662.189,5 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días de privación de libertad en caso de insolvencia, incurriendo el fallo de la sentencia en un error material, que la defensa pone de manifiesto, al declarar de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas, cuando su concurrencia fue rechazada expresamente en su fundamento derecho séptimo.

La Audiencia declaró probado que el Sr. Silvio, quien estaba autorizado por el propietario del piso sito en la CALLE000 nº NUM019- NUM020 de Algeciras (su tío Arsenio, que residía en Holanda) para usarlo, permitió que otros acusados lo utilizaran en diversas reuniones, 'conociendo o debiendo conocer' (se dice en los hechos probados) que dichas reuniones 'eran para fines ilícitos que mantenían con la finalidad de preparar el alijo'.

El Ministerio Fiscal, siguiendo el criterio de la fuerza policial, atribuía a este acusado un papel mucho más relevante, pues consideraba que era, junto con Rubén y Salvador, una de las personas que mantuvieron los contactos con el propietario de la droga y que reclutaron a los demás acusados, asignando a cada uno la función que habrían de desempeñar.

Sin embargo, el tribunal de instancia solo encontró pruebas para condenarlo como cómplice, en base a un hecho objetivo, a saber, que era la persona que durante la semana anterior a la incautación de la droga tenía a su disposición la citada vivienda, en la que se reunieron varias veces los principales implicados ( Rubén y Salvador, y los estibadores, entre ellos Juan María), existiendo constancia, incluso fotográfica (folios 5.391 y siguientes), de que efectivamente entró en el piso de su tío a las 18,54 horas del día 29/4/18, viéndosele salir a las 8,20 horas del día siguiente, y de que en dicho periodo entraron y salieron de allí de forma reiterada los Sres. Rubén, Salvador y Juan María.

También tuvo en cuenta la Audiencia la declaración del propio Silvio, quien pese a describir el piso de su tío como un sitio con mucho trasiego donde se vendían drogas, de fácil acceso pues según él carecía de puerta, por lo que solía entrar gente, habiendo llegado en alguna ocasión a encontrarse a un individuo durmiendo en su interior, admitió de que en ocasiones iba allí, pues su tío le había encargado que diera una vuelta de vez en cuando, lo que hacía solo o con alguna amiga, y también que alguna vez llegó a usar algún teléfono que alguien se hay dejado allí (la policía encontró en el lugar varios teléfonos que relacionó con los contactos mantenidos para preparar la extracción de la droga).

La defensa rechaza la deducción a la que llegó el tribunal de instancia y considera que incurrió en un error en la valoración de las pruebas, poniendo de manifiesto que al piso no solo tenía acceso el Sr. Silvio sino también su hermana y otros familiares y que, en cualquier caso, su presencia puntual los días 29 y 30 de abril de 2018 no acredita ni que permitiera que otros acusados se reunieran allí, ni mucho menos que conociera la finalidad de dichas reuniones, añadiendo que desde que salió de allí a primera hora del día 29 no volvió a ser visto por la policía, no pudiendo descartarse tampoco que, de haber tenido alguna relación con los preparativos del delito, hubiera decidido desligarse de los demás implicados, desistiendo de esa hipotética inicial voluntad de sumarse al mismo.

Ciertamente, existen indicios de la participación de este acusado en el delito, que son los que el tribunal recoge en su sentencia, y no es ilógico deducir que si los principales organizadores y algunos estibadores que con ellos colaboraban se reunieron en el piso del tío del Sr. Silvio, debieron contar con su consentimiento, pues independientemente de que otros familiares del dueño también tuvieran acceso a él, el único que esos días fue visto, y fotografiado, fue Silvio.

Pese a ello, en cuanto al conocimiento que podía tener de lo que las personas que allí se reunieron estaban tramando, la sentencia declara de forma ciertamente enigmática que lo conocía o lo había podido conocer, dejando abierta la posibilidad de que en realidad lo ignorara, sin explicar en sus fundamentos jurídicos si se estaba refiriendo a una posible ignorancia deliberada, que si bien se ha mencionado por la Jurisprudencia como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo, o de un hecho que cualifique la infracción penal, también el Tribunal Supremo ha llamado la atención sobre la difícil compatibilidad de tal método con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y en cualquier caso, los supuestos en los que ello se ha admitido no son equiparables al presente.

Como señala la STS 03-02-2017, nº 52/2017, el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, por lo han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

En este caso, no concurren tales requisitos, pues partiendo de los hechos declarados probados, no puede decirse que el acusado conociera de qué hablaron las personas que accedieron a la vivienda y la finalidad que perseguían. Además, no existe ningún otro indicio de su participación en los hechos, pues no fue visto en ninguna de las múltiples vigilancias que se realizaron durante los meses que duró la investigación, y tampoco los principales investigados lo mencionaron en sus conversaciones, resultando muy poco verosímil la hipótesis sugerida en la sentencia de que la compensación que habría obtenido por la cesión del inmueble fuera el préstamo de un teléfono móvil, cuando se trataba de un alijo con un valor en el mercado ilícito de más de trece millones de euros.

Por todo ello se debe estimar el motivo planteado, absolviendo a este acusado del delito que se le imputaba.

DUODÉCIMO.-Las costas se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º LECrim.

En cuanto a las costas de primera instancia, al acordarse la absolución de Silvio, debe incrementarse en una treintaiseisava parte las costas que se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes

Fallo

PRIMERO.-Desestimar los recursos de apelación interpuestos por los procuradores D. Adolfo José Ramírez Martín, en nombre y representación de Secundino, Dª Mónica Calleja López, en nombre y representación de Teodoro, Dª Mª Victoria Ramírez Soriano, en nombre y representación de Rubén, D. Ignacio Prieto Pendas, en nombre y representación de Rogelio, y Dª Rosa Mª Baláez Jiménez, en nombre y representación de Salvador, contra la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras el día 17 de mayo de 2021, en la causa de que dimana el presente Rollo, confirmamos dicha resolución en lo que a dichos acusados se refiere.

SEGUNDO.-Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la misma sentencia por la procuradora Dª Elena Fernández García, absolviendo a Silvio del delito por el que fue condenado en primera instancia.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, y en cuanto a las de primera instancia, se incrementan en una treintaiseisava parte las declaradas de oficio.

Únase certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su representación procesal en la forma prevenida en el art. 248.4 LOPJ, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que se dicte por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que se proceda a la ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a treinta de junio de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 180/2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'