Sentencia Penal Nº 181/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 47/2004 de 25 de Febrero de 2004

Encabezamiento

ROLLO RP Nº 47/04

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MADRID

P.A Nº 409/02

SENTENCIA Nº 181/04

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILTMOS. SRES DE LA SECCION 23

D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid a 25 de Febrero de 2004.

VISTAS en segunda instancia ante la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa seguida contra Rubén, por un delito de robo con violencia, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal del acusado, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, con fecha 24 de Noviembre de 2003.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como hechos probados que: "El acusado, Rubén, con ordinal de informática 139619668, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 00:15 horas del día 16 de septiembre de 2002, en compañía de otra persona no identificada se aproximó a Gerardo, que junto a su novia Estefanía, salía del ascensor de la NUM000 planta en la AVENIDA000 de Madrid y tras exhibir su acompañante un cuchillo y el acusado un objeto similar a un revólver, que puso en el costado de la mujer, se apoderaron de 60 euros, un reloj y un teléfono móvil, tasados en su conjunto en 238 euros, pertenecientes a Gerardo, así como 30 euros y un teléfono móvil tasado en 375 euros, pertenecientes a Estefanía y dándose después a la fuga.

Para la consecución de lo anterior el acusado forcejeó con Gerardo mientras el acompañante no identificado le corto con la navaja en el brazo causándole una herida inciso contuso en el antebrazo izquierdo, de la que tardó en curar 23 días, durante los cuales estuvo 7 días impedido para sus ocupaciones habituales y requirió como tratamiento limpieza y sutura de la herida con curas periódicas durante 30 días, vacuna y gammaglobunlina antitetánica, mediación sintomática, habiéndole quedado como secuela una cicatriz en la cara dorsal del antebrazo izquierdo de 8 cm de longitud, visible y notoria".

Su fallo o parte dispositiva, es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Rubén como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de robo con violencia y empleo de arma a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de un delito de lesiones con empleo de arma, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Gerardo en la cantidad total de 5.098 EUROS y a Estefanía en la cantidad de 405 EUROS, imponiéndole el pago de las costas"

Ha sido ponente el Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Dado traslado al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la impugnación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, por resolución de 10 de Febrero de 2004, se señaló para deliberación el día 24 de Febrero.

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado es condenado por sentencia dictada en el presente procedimiento como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de armas previsto en el artículo 242.1 y 2 del C. Penal a la pena de tres años y medio de prisión, y como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147 y 148.1 del mismo texto legal a la pena de dos años de prisión. Pues bien dicha sentencia es objeto de recurso de apelación que se basa fundamentalmente en dos motivos. El primero de ellos consiste en una supuesta infracción del párrafo segundo del artículo 242 del C. Penal, por entender que en este supuesto no concurre en la persona del acusado la agravación del uso de armas o instrumentos peligrosos, ya que solamente portaba una pistola de plástico que no puede calificarse como integrador de dicha agravación. Creemos que dicha agravación ha de aplicarse en este caso, pues ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 65.2 del C. Penal vigente que regula lo que se denomina la "comunicabilidad de las circunstancias objetivas", cuando afirma que "las (circunstancias agravantes o atenuantes) que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación al delito". En el presente caso ha quedado plenamente acreditado que junto con el acusado participó en los hechos otra persona que no pudo ser identificada, y que fue la que utilizó una navaja para conseguir la sustracción de los efectos que se relacionan en el relato de hechos probados de la sentencia, navaja con que causó una serie de lesiones a Gerardo, las cuales también aparecen detalladamente descritas en la sentencia. Y de las pruebas que se han practicado en autos y de la declaración de los testigos que sufrieron el robo con violencia parece desprenderse de forma clara y patente que el acusado y su acompañante actuaron de común acuerdo y con la misma intención, pues mientras el acusado le ponía una pistola, al parecer de plástico, en el costado a Estefanía, el otro utilizaba una navaja frente a Gerardo para apoderarse de los efectos que portaba causándole además una serie de lesiones en el brazo. En tercer lugar, tal acuerdo se deduce por la propia mecánica de actuar y preparar la comisión del delito, pues el acusado se introdujo en el ascensor con las víctimas cuando estos subían a su domicilio, mientras que la persona no identificada subía por las escaleras para esperarles a la salida del ascensor de tal forma que no tuvieran posibilidades de huir o de escaparse a la acción del acusado y su acompañante. En cuarto lugar, no consta en las actuaciones, ni tampoco se manifiesta nada al respecto por parte del acusado, que éste hubiera puesto algún tipo de reparo, oposición, incluso la más mínima extrañeza o sorpresa a la utilización por parte del su compañero de la navaja, y no solo a eso, sino a la causación de las lesiones, lo que supone un "plus" de peligrosidad y animosidad en la acción realizada por ambas personas. En consecuencia se puede decir que el dolo llevado a cabo por uno de los autores del robo con violencia, se comunica a la acción seguida por el acusado quien era plenamente conciente de la intención y la voluntad que tenía la otra persona, la misma que el acusado, y por lo tanto, se puede afirmar, como señala la doctrina, que "las circunstancias objetivas son transmisibles o comunicables, cuando fueran abarcadas por el dolo del autor", debiendo añadirse que "para que puedan comunicárselas circunstancias objetivas será necesario no solo el conocimiento de los medios empleados para la ejecución, sino también la voluntad del coautor o partícipe en su utilización".

El Tribunal Supremo en STS de 5-7-1995 afirma respecto a la comunicabilidad de las circunstancia agravantes o de los subtipos agravados que "...La comunicabilidad de las circunstancias agravantes a que se refiere el párrafo segundo del artículo 60 del CP, tanto resulta aplicable en orden a las circunstancias genéricas enumeradas en el artículo 10 como respecto de aquellas otras de significación e influencia específica propiciadoras del alumbramiento de un subtipo cualificado, cual es el recogido en el párrafo último del artículo 501 del CP, extensión que alcanza a todos los partícipes al actuar de acuerdo y con unidad de propósito, hallándose perfectamente impuestos de los medios y formas de realización de la empresa criminal acometida (cfr. Sentencias de 25 enero y 25 septiembre 1985 [RJ 1985360 y RJ 19854446], 12 marzo y 2 julio 1986 [RJ 19861463 y RJ 19863871], 6 julio y 26 octubre 1987 [RJ 19877606], 10 noviembre 1989 [RJ 19898606], 5 octubre y 19 diciembre 1990 [RJ 19907806 y RJ 19909658] y 17 junio 1991 [RJ 19914727])» (Sentencia de 28 mayo 1993 [RJ 19934273]). En el mismo sentido se pronuncia la STS de 25-3-1994 cuando dice que "...conforme a repetidas declaraciones de esta Sala el previo concierto para la ejecución de un hecho punible hace responsables de él a todos cuantos participaron en su realización, cualquiera que fuese el papel desempeñado por cada uno de ellos para el logro del objetivo propuesto, sino y sobre todo porque, de acuerdo con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 60 del Código Penal, las circunstancias que consistieren en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para llevarlo a la práctica, son comunicables a todos los que tuvieren conocimiento de ellas en el momento de la acción..."

SEGUNDO.- El segundo de los motivos, que está también ligado con el anterior, se refiere a una supuesta vulneración por aplicación indebida de los artículos 147 y 148.1 del C. Penal, preceptos que castigan el delito de lesiones con la agravante de uso de armas o instrumentos peligrosos, por entender que no fue el acusado quien causó las lesiones a Gerardo sino que fue su acompañante, quien portaba la navaja, y en consecuencia no pueden imputarse a él la comisión del delito de lesiones. De las pruebas practicadas en las actuaciones, tales lesiones se causaron con la navaja que llevaba el acompañante del acusado en un forcejeo con Gerardo al negarse éste a entregar los objetos que llevaba. A la vista de lo señalado en el anterior fundamento para la extensión y comunicabilidad de la agravación del delito de robo con violencia, ahora es ciertamente difícil separar o sostener que no existió tal acuerdo en relación con la causación de las lesiones, pues entendemos que ha de considerarse respecto a esta infracción penal al acusado como coautor de la misma, si no por dolo directo, sí al menos por dolo eventual, en el sentido de que si aceptó y consintió la utilización de la navaja para la sustracción, también pudo representarse que con la misma se podría causar algún daño o menoscabo en la integridad física de alguna de las personas que sufrieron el robo, y ello, cualquiera que sea la tesis que se mantenga respecto a la coatoría, pues el artículo 28 del C. Penal señala que son autores "quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento", ya que, como señala la doctrina, dicho precepto define a "los autores no en función de la ejecución, sino de la realización del hecho- término éste de "realización" más amplio que el de la ejecución-, permite incluir en el concepto de autor o de coautores, si lo realizan conjuntamente, "a los sujetos que sin ejecutar materialmente el delito contribuyen al mismo de forma esencial en su fase de ejecución, esto es, quienes ostentan el dominio funcional del hecho", dominio funcional que se caracteriza por: a) por un pacto o acuerdo de realizarlo en común (aspecto subjetivo); b) por una contribución o aportación o actuación esencial para la realización del hecho (aspecto objetivo - material); c) que la contribución, aportación o actuación esencial se lleve a cabo o desarrolle o continúe en la fase ejecutiva del iter criminis, precisando la jurisprudencia que "cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, todos los responsables han de ser considerados como autores del delito, no cabiendo segregar la responsabilidad de cada inculpado, cualquiera que sea la encomienda atribuida a cada uno, con tal de que sea necesaria para la realización del delito atendida la forma en que se realizó; los actos individualizados de cada partícipe se erigen en accidentes de la acción común, lo que constituye a todos en responsables en concepto de autor de la infracción" (ATS 11-10-1995)". Doctrina científica y jurisprudencial que es plenamente aplicable al caso que estamos enjuiciando máxime si tenemos en cuenta las declaraciones de Estefanía, cuando afirma que "...en el forcejeo intervino la dicente con el acusado y luego Gerardo, que la otra persona (al que no ha sido identificada) se echó encima de Gerardo y como Gerardo puso el brazo le pinchó en el brazo; que el forcejeo es entre la dicente, el acusado, y Gerardo y la persona que acompañaba al acusado fue el que se abalanzó encima de Gerardo...", relato éste del que no se puede distinguir realmente la separación estricta entre los actos llevados a cabo por el acusado y su acompañante, sino que ambos actuaron conscientes de lo que hacía el otro y asumiendo en definitiva sus consecuencias. Así pues debe desestimarse el recurso y mantenerse en todos sus extremos la sentencia objeto de impugnación.

TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Fallo

Que debía desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Paloma Martín Martín en nombre y representación de Rubén, debemos confirmar la sentencia de fecha 24 de noviembre del 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid y con declaración de oficio de la costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente Sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día, de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.