Sentencia Penal Nº 181/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 226/2006 de 02 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 226/06

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 84/2006

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 4

DE BARCELONA

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Don JOSÉ MARIA PIJUAN CANADELL

Dña. ANDRES SALCEDO VELASCO

Don .DANIEL DE ALFONSO LASO

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil siete

VISTO, en nombre de SM El Rey, el recurso de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, presente rollo núm. 226/2006, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 84/2006 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona, seguido por un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA contra Juan Luis , presentado por la Sra. Procuradora Dª Marta TRILLAS MORERA suscrito por el letrado de la defensa D. Jordi Morera Pérez en representación del acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día 18 de Agosto 06 por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, debo condenar y condeno a Juan Luis DNI NUM000 como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena del art 468.1. CP concurriendo la circunstancia atenuante analógica del art 21.6 CP en relación con el art 21.4 a la pena de (doce) meses de multa con cuota diaria de tres euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses una vez hecha excusión de sus bienes Y al bono de las costas procesales causadas". .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de Apelación presentado por la Sra. Procuradora Dª Marta TRILLAS MORERA suscrito por el letrado de la defensa D. Jordi Morera Pérez en representación del acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día 18 de Agosto 06 por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, quien instruido del recurso de apelación interpuesto interesa por escrito de 5 de cotubre de 2006 la confirmación de la Sentencia impuesta.

Admitido el recurso, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales habiéndose señalado para deliberación y fallo el pasado día 31 de Enero de 2007.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados y los fundamentos de Derecho que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos , a los efectos de la apelación que resolvemos se contraen como quedan declarados probados a que el penado cumpliendo condena firme de prisión en el Centro Abierto de Barcelona y realizando una salida laboral en tercer grado debiendo retornar al centro el 4.8.05 no reingresa de forma voluntaria y consciente y sí lo hace voluntariamente y sin intervención policial el día 9-8-05.

La apelación alega error en la valoración de la prueba, por estimar que esta no debiera haber dado como resultado la apreciación del dolo del tipo, infracción por ello del art 468.1 en relación al 5 del CP , por inaplicación de este y error en la valoración e la prueba en cuanto a la no determinación de la concurrencia de las atenuantes 4 y 5 del art 21 , infringiendo por inaplicación el art 66.1.2 . Estima que, en vez de aplicarse la atenuante analógica reconocida en la Sentencia en relación con el 21.4 , para el caso de no estimar la atipicidad subjetiva del hecho, debiera haberse aplicado la citada atenuante como muy cualificada y las atenuantes simples de art 21.4 y 21.5 .

SEGUNDO.- Analizando los primeros motivos del recurso referidos a la existencia o no del elemento subjetivo del tipo se aceptan y se dan por reproducidos en los que contradigan cuanto se dirá, los fundamentos de la Sentencia apelada, que hace, en sus fundamentos primero y segundo un detallado examen de las circunstancias que ,acreditadas como probadas, determinan que también se tenga por tal la existencia del dolo del quebrantamiento.

La magistrada que ha sentenciado ya estima que la circunstancia alegada por el penado no elimina dar por probada la voluntad intencional de incumplir ni permite negar la existencia en este caso del dolo. Efectivamente considera que a ello no es óbice la explicación del acusado quien dice que tras salir de permiso laboral y conocer que no se le renovaría un contrato en el que confiaba, se le generó un gran estrés y ofuscación , preocupación y desánimo que le llevó a no regresar a prisión hasta el día 9, en vez del cuatro, al percatarse luego de que era esa misma conducta la que le iba a determinar una regresión de grado. Leída el acta de la vista y las pruebas documentales obrantes no hay error en la valoración de la prueba que sea patente o admisible en este punto.

TERCERO.- Efectivamente concurrieron los elementos del tipo y los cinco días en que el acusado estuvo en libertad no pueden ser interpretados de otra forma más que como elementos indubitadamente reveladores de una voluntad intencional clara de incumplimiento, puesto que el dolo del delito, no exige la voluntad de sustraerse de manera definitiva a la pena, siendo suficiente el conocimiento del cumplimiento de una pena privativa de libertad y el quebrantamiento unilateral de tal obligación, en este caso de las asociadas al permiso de salida laboral ,de una manera significativa.

Se dan igualmente los demás elementos que son precisos para la tipificación efectuada por el Juzgado penal.El artículo 468 del Código Penal establece que "1 . Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos".

Dicho precepto ha sido objeto de estudio, no solo por nuestra jurisprudencia, sino por la propia Fiscalía General del Estado, estableciéndose en la ya desde la Instrucción 3/99, de 7 de Diciembre, acerca del alcance del articulo 468 del Código Penal en ciertos casos de quebrantamiento de una pena privativa de libertad que "el delito de quebrantamiento de condena, tal y como aparece regulado en los artículos 468 a 471 del Código Penal , plantea no pocos interrogantes, alguno de ellos de un incuestionable alcance práctico. Un elemental sentido metódico, sin embargo, hace aconsejable limitar el análisis de tales cuestiones a aquéllas que, bien por su naturaleza, bien por la frecuencia con la que se vienen manifestando, imponen un examen preferente. El artículo 468 del Código Penal asocia una pena privativa de libertad a la conducta típica si quienes la llevan a cabo «... estuvieran privados de libertad», fijando una pena pecuniaria «... en los demás casos». Surge la duda, pues, acerca de cuál haya de ser el tratamiento típico adecuado a aquellas conductas consistentes en el quebrantamiento de una condena a pena privativa de libertad que por razón de algunas de las modalidades de cumplimiento, se lleva a cabo en régimen extracarcelario como no incorporse al establecimiento penitenciario después de disfrutar un permiso de fin de semana, en general, en todos aquellos otros casos en los que la ejecución de la pena privativa de libertad, en el momento del quebranto, no implica la efectiva situación de privación de libertad, como e el caso de autos en el que, estando clasificado en tercer grado en el centro de medio abierto, realizaba el día de autos una salida laboral. La lectura del artículo 468 del Código Penal pone de manifiesto que el legislador ha optado por otorgar un tratamiento agravado a aquellos casos en que la acción típica -quebrantar la condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia- se ejecuta hallándose el autor privado de libertad, degradando la sanción a una pena pecuniaria en los demás casos.

Cuando se trata de calificar supuestos intermedios en los que el autor del hecho, aun sometido a la ejecución de una pena privativa de libertad, no se halla internado en un centro de cumplimiento en el momento en que quebranta, encuentra solución y se halla íntimamente ligada al criterio que se suscriba en relación con el fundamento de la agravación. El tenor literal del artículo 468 parece sugerir el rechazo de un entendimiento puramente nominalista, con arreglo al cual el quebrantamiento de toda pena privativa de libertad, por sí sola, por el hecho de serlo, haría surgir la modalidad agravada. No parece ser ésta la idea rectora que inspira el tratamiento de algunas de las penas de aquella naturaleza lo que resultaba más claro en relación a la prevención contenida anteriormente respecto del arresto de fin de semana .

Cobra más consistencia, pues, la idea de que el legislador ha reservado la mayor gravedad de la respuesta penal a aquellos casos en que la privación de libertad es efectiva, de suerte que el quebrantamiento de aquélla exija del autor eludir las medidas de contención que delimitan el espacio físico en que aquella restricción de libertad se hace realidad. En no pocos casos, la privación de libertad impuesta al condenado adquiere un significado formal, de suerte que más que una genuina pérdida o privación de la libertad, el condenado se ve afectado por una restricción limitativa de su capacidad ambulatoria, cuyo quebrantamiento, sin embargo, no le obliga a una conducta que encierre mayor lesividad para el bien jurídico protegido o que conlleve un plus de antijuridicidad. Es lógico entender que en aquellos casos en que el autor no despliega ninguna acción orientada a superar las barreras que buscan asegurar la ejecución de la pena, la respuesta penal atenúe su alcance y se acomode a la verdadera gravedad que le es propia.

En consecuencia, se indicaba a los señores Fiscales que acomodaran , y así ha sucedido en este caso en el trámite de conclusiones definitivas, en lo sucesivo sus calificaciones al último inciso del artículo 468 ,1 del Código Penal en todos aquellos casos en que, aun tratándose de una pena privativa de libertad, el régimen de cumplimiento no lleve consigo una efectiva situación de privación de libertad". Es decir, sostiene la propia Fiscalía que, en casos de quebrantamiento de condena cuando éste se produce al no reintegrarse el penado al Centro Penitenciario tras el disfrute de una salida o permiso carcelario, no estaría encuadrado en el supuesto agravado del artículo 468 , siendo aplicable la pena atenuada de multa y no la de prisión, pues entonces el penado se encuentra en una situación material de libertad, sin perjuicio de que, desde el punto de vista jurídico, se halle sometido al cumplimiento de una pena privativa de libertad.

Quien disfruta de un permiso o de una autorización de salida, está sujeto a una resolución judicial que le somete al cumplimiento de una pena privativa de libertad. Por esta razón, debe reincorporarse al Centro Penitenciario una vez acabado el permiso, y no goza de libertad como concepto amplio, total y absoluto que no admite trabas ni limitaciones temporales. Es verdad que se abandona el Centro Penitenciario, no en calidad de persona libre, sino como interno (penado), que abandona el Centro sujeto a ciertas restricciones y condicionantes, sin haber extinguido su condena, habiendo aceptado y asumido la obligación de volver en el límite de tiempo fijado, por lo que no es libre jurídicamente hablando.

Ahora bien. Es obvio que cuando el penado está disfrutando de su permiso carcelario, o salida no está real, material y efectivamente privado de libertad. Mientras se está ingresado en el centro establecido para su cumplimiento se está privado de libertad, pero no durante el resto del plazo en que se ha salido de la misma por la concesión de un permiso o salida; y ello aunque, en ambas situaciones, está cumpliendo la pena y sujeto al régimen penitenciario.

Esta situación en cuanto no implica efectiva privación de libertad, no da lugar al subtipo agravado, sino a la modalidad típica atenuada del inciso final del artículo 468 , esto es la relativa a quebrantamiento de condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia en cualquier caso que no sea el de encontrarse privado de libertad

CUARTO.- También es verdad que, para analizar tales hechos desde una perspectiva jurídicopenal, es importante subrayar que la doctrina moderna, al examinar los requisitos y condiciones del tipo penal, acoge el principio de insignificancia como una de las causas de atipicidad de las conductas descritas en los textos punitivos. La aplicación de tal principio supone que, existiendo en la práctica acciones que en principio encajan formalmente en una descripción penal típica y contienen algún desvalor jurídico, sin embargo, en el caso concreto su grado de injusto es tan mínimo o insignificante que la conducta no puede entenderse comprendida dentro del tipo penal.

Por ello en este delito ha tenido eficacia la consideración del mero retraso como impune por atípico respecto del quebrantamiento, siendo el límite entre este y las conductas calificadas como mero retraso algo no fijado de forma indeleble y que habrá que analizar caso a caso. En el presente estamos hablando de cinco días y no es posible considerar aquí que no se dé el incumplimiento descrito como típico, ni que sea posible calificar este lapso como mero retraso. Y ello con independencia del retorno voluntario que producirá efectos en otro ámbito.

QUINTO .- Descartado el primer bloque de argumentos de la apelación, atendemos el segundo. La sentencia acoge la atenuante analógica del art 21.6 en relación con el 21.4 del CP . La apelante lo considera erróneo, como dejamos dicho y la apelación ,como dejamos dicho, considera que, o debe estimarse como muy cualificada o como atenuante simple del art 21.4 CP. No cabe aceptar ni lo uno ni lu otro y sí lo estimado por la Sentencia apelada, aunque en este punto, su fundamento cuarto debe ser reforzado argumentalmente.

Ya sabemos que la construcción de la atenuante analógica supuso y supone atribuir al Juez o Tribunal la facultad de dar vida a nuevas causas de atenuación no comprendidas en la lista que la precede, siempre que quepa acusar cierto parecido, una relación de semejanza, que participe de la esencia de las demás, se encuentre en íntima conexión con ellas y obedezca a idéntico fundamento en orden a la individualización penal, mereciendo al juzgador igual consideración y tratamiento que las demás atenuantes. Sin exigir, claro esté, pues la haría inoperante, una similitud absoluta con alguna e las demás.

SEXTO.- Lo pide la apelante pero es menos pacífico construir una atenuante analógica con otra atenuante y considerarla como muy cualificada a efectos de penalidad. Estimamos que ello no es posible en este caso porque la distancia con la atenuante genérica no es tan pequeña como parece.

Efectivamente, no puede fundamentar la invocada circunstancia atenuante simple de la responsabilidad criminal de confesión del art 21.4 CP , ya que la confesión ha de efectuarse antes de conocer el culpable que el procedimiento judicial se sigue contra él , interpretándose jurisprudencialmente en el sentido de que su identidad no se conociera; mientras que en este caso, eran notorios para los funcionarios de la Administración penitenciaria la identidad del acusado y los hechos que perpetró desde el mismo día de su comisión, por lo que su reincorporación voluntaria al Centro penitenciario era absolutamente intrascendente para la averiguación del delito y de la identidad del culpable, y por otra parte, el acusado, como cualquier interno, debía ser consciente de que, constatado el quebrantamiento de condena por los funcionarios del Centro penitenciario, sería puesto en conocimiento de la autoridad judicial, dando lugar a la incoación del correspondiente procedimiento. Y obra en la causa expedidas por el centro penitenciario la comunicación al Juzgado de guardia el mismo día en que no se produjo el reingreso, y ese mismo día el Juzgado de Instrucción de Guardia incoa Diligencias Previas y emite las requisitorias contra el reo. Por eso mismo no cabe la atenuante que pide la defensa. Ni cabe considerar la atenuante analógica muy cualificada, por la distancia respecto de la atenuante simple.

SÉPTIMO .- Lo que la Sentencia estima es la atenuante analógica no muy cualificada del 21.6 en relación con el 21.4 CP. Y si bien es verdad que lo que acabamos de decir parecería excluir, incluso esa posibilidad, entendemos que sí es posible configurar la atenuante por analogía simple respecto de la atenuante del 21.4 CP. Y ello por tres razones. La estructura funcional de la atenuante analógica a la hemos hecho referencia, la evolución de la comprensión del arrepentimiento y un apoyo jurisprudencial.

A lo primero ya nos hemos referido. A lo segundo cabe recordar que el arrepentimiento como atenuante ha seguido en la jurisprudencia una tendencia en que ha ido perdiendo importancia el factor subjetivo de pesar y contrición, para irse valorando más el aspecto objetivista de realizar actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado.

En el presente caso, la reincorporación voluntaria del apelante al centro penitenciario, aunque fuera tardía, corregía la situación antijurídica creada por su conducta previa calificada como quebrantamiento de condena y por ello se entiende que es merecedora de un reproche penal atenuado.

En tercer lugar creemos encontrar para ello apoyo jurisprudencial. Efectivamente la STS de 16.11.90 recurso 4225/89 a "sensu contrario" porque, siendo un supuesto en que igualmente se libran requisitorias, incluso hay declaración de rebeldía, el motivo de rechazar la atenuante analógica es el largo lapso de tiempo transcurrido entre todo ello y la reaparición del preso, meses. Por el contrario aquí hablamos de cinco días y es de ver en las actuaciones folio 21, comunicación del Archivo central de la Jefatura e Policía, cómo , si bien es ordenada por el Juzgado de guardia el mismo día del quebrantamiento, el alta operativa de la requisitoria expedida por el Juzgado de Guardia tiene vigor el día 9 de agosto , el mismo día que el reo retorna voluntariamente e ingresa de nuevo en establecimiento penitenciario.

El Tribunal Supremo, partía de una doctrina general restrictiva en el particular que nos ocupa: "... Si de la atenuante nominada de arrepentimiento espontáneo se pasa a la posibilidad de la apreciación de otras circunstancias por vía de analogía, conforme a la previsión del art. 9.10 C.P ., preciso resulta recordar la creciente oposición a construirlas no ya en horizontal, sino en vertical, o si se prefiere, como atenuantes nominadas incompletas, y ello porque, de procederse así, y al margen de la tradición o arraigo que tal práctica haya tenido en la Jurisprudencia, se incurre en un verdadero fraude de ley, por cuanto mediante un rodeo se acaban burlando las exigencias establecidas en la atenuante que ahora se toma sólo como punto de referencia para el juicio de analogía; esto significa, en suma, el rechazo a una atenuante análoga a la de arrepentimiento espontáneo cuando lo que ocurre es sencillamente que no se ha cumplido alguno de los requisitos que la integran" (STS de 16-3-90 , con cita de otras muchas).

Ahora bien, dados los requisitos componentes de la circunstancia analógica a que hemos hecho regencia será aplicable en cuanto de modo espontáneo proceda el culpable a una actividad de signo similar a las de reparar o disminuir los efectos del delito, dar satisfacción al ofendido o confesar a las autoridades la infracción. Así, en el aspecto objetivo, la analógica requiere la existencia de una acción similar a las expuestas, sin que ello suscite especial dificultad en este caso como queda dicho y con apoyo "mensú contrario" en la sentencia citada en el párrafo anterior. Por lo que al aspecto subjetivo atañe, basta con la referida espontaneidad, pero no en el sentido tradicional de contrición o pesar de haber obrado mal (SS de 12-11-79, 14-5-85 y 2-7-88 ), sino en su actual sentido de objetivación, que abarca tanto el indicado deber de contricción como el de mera atrición, referido más bien al temor por las consecuencias que el hecho pueda tener para el propio autor (SS 20-2-87, 31-12-88 y 16-3-90 ). Basta, pues, la sustitución de la voluntad antijurídica por la voluntad de realizar actos de cooperación a los fines del orden jurídico expresados en cualquiera de las tres formas legales o similares.

Por todo ello estimamos posible configurar la atenuante analógica del 21.6 en relación con el 21.4 del CP y no la atenuante del 21.4 como pide el apelante..

OCTAVO.- Resta, por fin , la última alegación de la apelante: la consideración de la atenuante simple del art 21.5 CP . No insta en su escrito la consideración de una atenuante analógica en relación a la misma sino la estimación directa de la atenuante del art 21.5 CP , aunque sí lo instaba en su escrito conclusiones o la general del 21.6. El tenor literal del art 21.5 CP impide apreciar la atenuante, toda vez que no compadece ni por su sentido gramatical ni por su sentido material con el caso aquí estudiado. Pero eso deja abierta la posibilidad de valorar si cabe una apreciación de la atenuante analógica del 21.6 en relación con el 21.5 del CP una vez que ya hemos apreciado la atenuante analógica del 21.6 en relación con el 21.4 CP

En el presente caso, la reincorporación voluntaria del apelante al centro penitenciario, aunque fuera tardía, corregía la situación antijurídica creada por su conducta previa calificada como quebrantamiento de condena y por ello se entiende que es merecedora de un reproche penal atenuado. Pero este reproche penal atenuado se estima englobado en la atenuante analógica que se aprecia y que ya se ha descrito en relación con el art 21.4 CP pues en este delito la conducta que representa confesar y reconocer el incumplimiento, aunque se aleguen razones que intenten justificarlo, es inescindible de la conducta debida que es ponerse a disposición de la justicia y en este caso de la Administración penitenciaria para proseguir el cumplimiento de la pena incumplida, pues carecería de sentido reconocer autónomamente ,como manifestación de eficacia análoga al arrepentimiento, la mera confesión del quebrantamiento, objetivo y acreditado sin más, sin la inmediata y no dilatada en exceso, puesta a disposición, mediante el reingreso voluntario, en el sistema penitenciario. Y eso es lo que entendemos englobado al reconocer la concurrencia de una atenuante analógica ,no dos, como queda incorporado en el razonamiento del fundamento jurídico que precede a este..

Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Juan Luis , representado por la Sra. Procuradora Dª Marta TRILLAS MORERA suscrito por el letrado de la defensa D. Jordi Morera Pérez en representación del acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día 18 de Agosto 06 por el Juzgado Penal 4 de Barcelona , confirmamos esta en todos sus extremos, declarando las costas de oficio Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.