Sentencia Penal Nº 181/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00181/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2008 0000005

ROLLO: 0000001 /2008

/

Órgano Procedencia: de Instrucción 1 de Avilés

Proc. Origen: nº / Sumario 3/2007

Contra: Bernardo , Concepción

Procurador/a: Dª. MARIANA COLLADO GONZALEZ, Dª. MARIANA COLLADO GONZALEZ

Abogado/a: D. LUIS TUERO FERNANDEZ, D. LUIS TUERO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 181/2008

ILMOS. SRES.:

MAGISTRADOS

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

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MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil ocho.

Vistos, en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen los autos de la causa las precedentes diligencias de Sumario nº 3/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Avilés, que dió lugar al Rollo de Sala nº 1/2008, sobre delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , contra Bernardo , titular del DNI NUM000 , nacido en Avilés el día 2.2.1971, hijo de Sebastián y Silvina, con domicilio en Avda. DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , de Avilés, en libertad provisional de la que estuvo privado desde el día 15 de Febrero de 2006 hasta el 16 del mismo mes y año, cuya solvencia no consta, y contra Estíbaliz , titular del DNI NUM003 , nacida en Avilés el día 25.4.1975, hija de Jose Manuel y María Rosa, con domicilio en Avda. DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , de Avilés, en libertad por esta causa, cuya solvencia no consta, siendo representados por la Procuradora Dª MARIANA COLLADO GONZALEZ y defendidos por el Letrado D. LUIS TUERO FERNANDEZ, en los que fué parte además el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES, y basándonos en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran hechos probados que los acusados Bernardo , mayor de edad penal y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Estíbaliz , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, trabajaban en el "Bar Piqueros", sito en el Barrio de Castañeda de la localidad de Avilés, siendo Estíbaliz la encargada de dicho Bar que lo tenía en calidad de arrendataria y Bernardo como camarero, resultando que ambos acusados facilitaban a terceras personas el consumo ilegal de drogas tóxicas, los cuales adquirían la droga en el bar y después la consumían fuera del local, a una distancia del mismo de 5 metros, y acaeciendo que sobre las 20 horas del día 15.2.2006 les fueron ocupados en el interior del citado establecimiento y con la intención de distribuir a terceros, 20 envoltorios que contenían una sustancia que resultó ser cocaína, que pesó un total de 8,50 gramos, con una riqueza de 14,60%, varios trozos de una sustancia marrón que tras los oportunos análisis resultó ser resina de cannabis (hachís) pesando en total 27,09 gramos con una pureza de 2,80%, un envoltorio de plástico que contenía 2,69 gramos de una sustancia que resultó ser marihuana con una pureza de 3,40% y 9 comprimidos de Alprazolam que pesó un total de 9 mg.

Asimismo, se ocupó a los acusados un picador de marihuana y dinero en efectivo que ascendió a la totalidad de 735 euros procedentes de anteriores operaciones.

El precio estimado de una dosis de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 13,27 Euros.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito, es de 61,03 euros.

El Hachísh es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista II de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de mayo de 1972.

El precio del gramo de hachish en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 4,26 gramos.

La resina de cannabis es una sustancia tóxica incluida en la Lista I y IV de la Convención Unica de 1961.

El precio estimado de la resina de cannabis en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 4,25 euros el gramo.

El precio estimado de una dosis de Alprazolam en la fecha de la comisión de los hechos es de 3,74 euros la unidad.

SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó los anteriores hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, 369.4º, 374 y 377 del Código Penal en concurso con un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, y penado en los arts. 368, 369.4º, 374 y 377 del Código Penal .

De los anteriores delitos son responsables criminalmente en concepto de autores cada uno de los acusados.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 10 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2075,02 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P ., en caso de falta de pago, así como el abono de costas, comiso de la droga, del dinero y demás objeto incautados.

TERCERO.- Que por la defensa de los acusados se interesó la libre absolución de los mismos y subsidiariamente concurre la eximente incompleta del artículo 21-1 en relación con el 20-2 del Código Penal por situación de drogadicción grave continuada en el tiempo, resistente a tratamiento que causa alteraciones físicas y síquicas y la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Que los anteriores hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368, 369.4º, 374 y 377 del Código Penal en concurso con un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, 369.4º, 374 y 377 del Código Penal .

El Tribunal Supremo tiene declarado que causan grave daño a la salud la cocaína, sentencia de 24.7.2000 . No causan grave daño a la salud los derivados del cáñamo índico: marihuana setencia de 17.3.1999, hachish sentencia 11.3.1999 .

El Tranquimazin - alprazolam - sentencia 54/2006 .

Responde el tráfico de estupefacientes a la estructura de los delitos de peligro abstracto y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, situándose el tráfico real o efectivo más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo -sentencia 1160/2004 .

El fundamento natural de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes y en el mayor reproche que en el plano de la culpabilidad deriva del desvio dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público y el fraudulento astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciados por ese aparente marco de legalidad -sentencia 29.1.2004 , ello por lo que respecta a la aplicación del artículo 369.4º del Código Penal .

SEGUNDO.- Que de dicho delito son autores penales los acusados Bernardo y Estíbaliz por su participación voluntaria y libre en los hechos enjuiciados y ello por las circunstancias siguientes:

1.- Hemos de hacer constar que las investigaciones de la policía sobre el local "Piqueros" se centraron en llamadas anónimas de terceras personas a la policía en el sentido de que terceras personas se proveían en ese local de droga y la consumían fuera, y que esas llamadas anónimas apuntaban a que las personas que vendían la droga eran las personas que regentaban el negocio, los cuales utilizaban el negocio del bar como tapadera de tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, resultando que tras las correspondientes indagaciones policiales resultaron ser los acusados Bernardo y Estíbaliz -declaración de los policías que depusieron en el acto del juicio oral-.

También se comprobó por los Agentes -y ello se corrobora incluso por los propios acusados en el acto del juicio oral- que la apertura y cierre del local era irregular dependiendo de los clientes que tuvieran, pudiendo fijarse en un día tener un abanico desde las 7 de la tarde a la 1 de la noche.

2.- También se comprobó por los Agentes de la autoridad a través de las respectivas vigilancias que algunas personas entraban en el local y permanecían escasos segundos, consumiendo incluso la gente fuera del bar la droga, incluso a una distancia del bar de unos 5 metros o 10 metros como pone de manifiesto no sólo los agentes de la autoridad sino incluso los testigos de la defensa -como Fidel , Ángel , Jesús Ángel , Elena y Luis Manuel -. Llama la atención de que sabedores los acusados de que no sólo vendían droga en el local sino que se consumía fuera del mismo a unos 5 metros incluso no se llama a la policía por la acusada o el acusado dado el alto riesgo y peligro que representaban estas personas consumiendo casi pegados al local y a la vista de todos.

Ese desprecio hacia el bien jurídico de la salud pública y sus funestas consecuencias de cara a terceros no les resultaba pertinente a los acusados cortarlo, dado que les representaba una fuente de ingresos que en otro caso perderían.

Por la defensa de los acusados se intentó introducir en el juicio la estratagema de que ese sitio era frecuentado poco más o menos por todos los consumidores de otros lugares que vendrían a concentrarse allí a manera de atracción de ese local en concreto como si todos los consumidores de Avilés fueran a hacerlo a 5 metros del bar "Piqueros" en una deformación de los hechos y de las pruebas patentes, dado que el Bar Piqueros se encuentra ubicado en una zona rural más bien apartada y las sidrerías más próximas no están pegadas a dicho bar como se intentó hacer ver baldíamente por la defensa de los acusados sino a una distancia de unos 700 metros a un Km como se puso de manifiesto en el juicio por los agentes de la autoridad.

Los hechos probados son los que son y no los que con deformación de los mismos se intentan introducir por la defensa

3.- Otro hecho que apunta al tráfico ilícito por parte de los acusados es la distribución de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, distribuidas en la forma en que se establece al folio 2 del atestado y que los agentes ratificaron en el acto del juicio oral.

Si se examina esa porción de la droga, cómo viene envuelta la droga, unas veces las unidades y variedades de las sustancias cortadas individualmente y otras en trozos, y la ubicación de tales sustancias debajo de una cafetera existente en el bar en una especie de funda o cartera donde se encontraba toda la droga debajo, se insiste, de una cafetera y lejos de su vista por terceras personas. La vocación al tráfico de tales sustancias resulta inequívoca, se nos quiso alegar por el acusado Bernardo en el acto del juicio oral que la acababa de comprar, -la droga- hecho totalmente incierto. Además de que en el escrito de calificación provisional de la defensa se nos decía que la había comprado el día anterior -hecho que rectificó en conclusiones definitivas- ante la declaración del acusado en el juicio oral pudo llevar la droga a su casa que dista al parecer 1 km del bar, sabiendo el peligro que representaba y el riesgo que corría al tenerla en el establecimiento.

Pudo incluso esconderla en cualquier habitáculo del salón o estancia análoga que tiene el bar, en cualquier parte de los servicios, etc.

Ello no les convenía a los acusados dado que era dilatar en el tiempo la operación de venta respecto a los clientes y era más fácil tener las drogas debajo de la cafetera en una caja para hacer más rápida la operación de trueque o cambio de droga por dinero.

4.- Llama la atención igualmente que los agentes de la autoridad en sus investigaciones vieron cómo incluso antes de la apertura del establecimiento el día 15 de febrero y sobre las 7 de la tarde se congregaban y concentraban en las cercanías del bar numerosas personas conocidas como consumidoras de sustancias estupefacientes, abriendo el bar los acusados sobre las ocho de la noche, hora en que aparecieron los acusados.

Es totalmente anómalo que varias personas estén esperando una hora para la apertura del bar por los acusados si su intención fuese sólo para consumir alcohol cuando tienen esa bebida en otros establecimientos situados a unos 700 metros aproximadamente a la distancia arriba referida, y no, se insiste, esperar una hora para tal fin.

La pretensión no era sino proveerse de la droga que los acusados llevaban en ese momento permaneciendo varios clientes en actitud de espera -una vez abierto el bar- dirigiéndose la acusada a la cocina, sacando Bernardo a la calle un perro y es cuando al entrar de nuevo en el establecimiento es interceptado por la policía.

Da la casualidad de que casi todas las personas a las que identificó la policía en el bar ese día y hora reconocieron en el acto del juicio ser consumidoras de sustancias estupefacientes.

Es además coherente con ese destino de tráfico ilícito y con las miras puestas de tener cantidad de dinero disponible en diversa gama, que se le hayan intervenido al acusado 735 Euros que tenía consigo y no como se dice por el acusado que tenía parte en la caja registradora, dando a entender que era el dinero procedente del negocio. Es increíble que ello fuera así dado que según el testimonio de los agentes de la autoridad en el juicio se le incautó el dinero que llevaba consigo y no en la máquina registradora y porque a esa hora de la incautación los clientes todavía estaban esperando, como se dijo, a que se abriese el negocio, -entre cuyas modalidades destacaba la venta de droga- y el dinero no podía ser fruto del inventado negocio de consumo de bebidas alcohólicas como jugando a la hipérbole se nos quiere hacer ver, puesto que a esa hora todavía no habían verificado caja siendo por demás la finalidad de tener dinero fraccionado la posibilidad de que el cambio de droga por dinero se realizase en el menor intervalo de tiempo posible con el fin de no dilatar la operación y que el vendedor tenga dinero siempre disponible para facilitar dicha operación evitando el riesgo y peligro que entrañaría buscar el dinero en otro sitio.

5.- Otro indicio más de que los acusados se dedicaban al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes es que no disponían de capacidad económica suficiente para consumir drogas entre los 2- así él nos dice que consumía diariamente entre 1 y 2 gramos diarios y ella también consumía. Si además tienen una hija común, tienen que pagar el local objeto de arrendamiento y además la casa en donde viven que es de alquiler, además de atender a sus necesidades más perentorias como vestirse, calzarse, comer, gastos médico-farmacéuticos de ellos y de su hija común, es totalmente increíble teniendo además por base la documentación unida a los autos que pudieran atender a todas esas necesidades sin tener en cuenta otras ganancias - adyacentes- -venta de droga-, máxime teniendo en cuenta lo irregular de la apertura del bar y el cierre en una banda de pocas horas, ganancias adyacentes que sólo podrían derivarse del tráfico ilícito a que se dedicaban y todo ello además de abonar la nómina de camarero a que se dedicaba el acusado Bernardo y que aparece documentada en los autos. Hay que añadir además que al folio 114 de los autos y para colmo y más INRI de esa falta de capacidad económica argüida es que Bernardo figura como titular de un vehículo con todos los gastos que ello conlleva -seguro, rodaje, gasoil o gasolina, etc-.

6.- Por la defensa de los acusados se puso en duda poco más o menos que la droga incautada por la policía había ciertas sospechas para determinar que el peso y esa cantidad no fueran las mismas. Ningún acto de oposición a lo largo del proceso hizo la defensa para neutralizar lo que se ha probado en el acto del juicio, lo que se especifica en el atestado, lo que manifestaron los policías en el acto del juicio, lo que precisó la perito Dª Angelina y para colmo los acusados en ningún caso en sus declaraciones pusieron en duda esa cantidad intervenida y el contenido de la droga.

Siguiendo el alegato de la defensa en el acto del juicio llegaríamos a tan absurdos y de ilógica jurídica como los siguientes para poner un ejemplo, a saber: Se necesitaría no un notario sino varios para dar fe de que la droga, pesaje y contenido era la misma que se intervino y la misma que se depositó en la policía cerrada a tal fin y a buen recaudo. Otro notario o el mismo para cuando se sacase del habitáculo cerrado y depositada en la policía para avalar y dar fe de esa misma droga, igual contenido y pesaje además de la pureza. Otro notario para dar fe que esa droga era la misma con aquellas características y circunstancias a la que se entregó a la Sección de Inspección y así podemos continuar indefinidamente.

El Tribunal nunca tuvo duda racional alguna de que la droga con esas características en cuanto a contenido, pesaje, pureza, cantidad, etc., no fuese realmente la intervenida, máxime, se insiste, cuando ni tan siquiera los acusados a lo largo de sus declaraciones han hecho manifestación en contra y menos con una contraprueba en rigor contra el anterior aserto.

Todo lo demás es hacer conjeturas, fabulaciones e inventivas adscritas al derecho de defensa pero sin proyección real alguna en el terreno de la culpabilidad y reprochabilidad de sus actos procesales y sustantivos.

7.- Queremos llamar la atención de que si cabe la responsabilidad de la acusada es mayor que la del acusado. Permanece en la casi sombra mientras el otro acusado aparece en teoría como único partícipe en la escena, dando a entender ella que no sabe nada de la actividad ilícita de su compañero, cuando las circunstancias que rodean su acción producen un efecto contrario a su pretensión de ese falso conocimiento, a saber:

a.- Dice Bernardo que los tranquimacines se los dio una amiga de su mujer para que se los guardase su mujer y resulta y da la casualidad que la droga se encontró en la misma caja que las otras drogas, por lo que ella era sabedora de esa droga.

b.- Participa de las ganancias de ese tráfico ilícito siendo ella la titular del negocio y permite la presencia de personas consumiendo droga a 5 metros del bar sin llamar a la policía, a pesar de que ello le podría comprometer cara a ese negocio que a manera de hipérbole se pretende que sea de consumo de alcohol por terceros cuando resulta probado que era una auténtica tapadera de venta de sustancias estupefacientes y sicotrópicas. Era claro que pudo llamar a la policía, efectuar algún acto de protesta al respecto y no lo efectuó. ¿Cómo lo iba a realizar si ello sería tanto como cortar sus pingües beneficios obtenidos de ese tráfico ilícito?

c.- En su declaración al folio 55 dice que les solía echar -a los consumidores- y en el juicio oral dice lo contrario en el sentido de que ¿cómo los iba a echar? dando a entender que cada uno puede hacer lo que quiera, refiriéndose a los terceros.

Al folio 55 dice que la droga intervenida era para los 2, dando a entender en consecuencia que conocía la droga, su variedad, contenido y pureza, el lugar de ubicación de la droga y su disposición para el tráfico ilícito de terceros .

8.- Las cantidades de drogas intervenidas, su variedad, pesaje y pureza se detallan en el atestado de la policía, y al folio 71, 78 y 79 y 97 a 100.

9.- El valor de la droga intervenida consta a los folios 33 y 34. No hay duda pues de la responsabilidad criminal de los acusados, máxime cuando el primer policía que depuso en el acto del juicio oral afirmó que el acusado Bernardo le reconoció en el momento de la intervención policial que trapicheaba algo con la droga.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en los acusados respecto a la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20-2 del Código Penal . No existe en primer lugar un tratamiento en rigor por parte de los acusados para dejar el consumo de drogas, cosa que no les interesaba dado que así consumían y al propio tiempo traficaban. Esta falta de tratamiento de someterse a una cura de deshabituación nos lo proporcionan los informes a los folios 29 y 30 y los informes de los Peritos del Centro del SIAD.

Pero es que además de los folios 29 y 30 del rollo se deriva que en la valoración efectuada no se registraron alteraciones del juicio ni ideación autolítica, que según se recoge "refirió" consumo diario de alcohol, vino y cerveza y cocaína 1/2 gr., que afectaban su trabajo, economía y vida familiar.

Esa referencia al contenido en que se indica en ningún caso está probada hasta el punto de afectar a sus facultades intelectivas y volitivas. Por el contrario los acusados sabían lo que hacían y querían hacerlo.

No les importaba, como se probó, extender el mal del delito con la naturaleza, entidad y proyección al par que gravedad, que esta infracción criminal encierra el consumo de tales sustancias, siendo completamente insensibles a ese mal extendiéndolo respecto a terceros.

El consumo de alcohol insistimos no está probado por los acusados ni directa ni indirectamente ni menos que en ese consumo de sustancias estupefacientes consumieran también alcohol, patraña inventada por los acusados para potenciar así los efectos de su inculpabilidad y conseguir en consecuencia una rebaja de la pena a la carta.

En cuanto a Estíbaliz de sus informes se hace constar igualmente, se trata de que "refirió" sin prueba alguna en rigor y auténtica sobre ello.

En el acto del juicio se vio a los acusados en estado lúcido, con plenas facultades intelectivas sin mácula alguna que denotase afectación de que conocían a lo que se dedicaban, y de lo que querían y de sus consecuencias.

Existe por el contrario una dilación indebida en cambio como circunstancia analógica en su modalidad de simple dado que desde mayo de 2006 hasta marzo de 2007 no se ha evacuado por el Juzgado de Instrucción diligencia alguna útil y eficaz y ello no debe de perjudicar al acusado, si bien la defensa pudo verificar algún acto procesal al respecto y no lo hizo, esto es protestando por ejemplo por esa dilación, o simplemente remitiendo un escrito o escritos al Juzgado haciendo ver el perjuicio que se estaba causando a sus clientes, mostrando una actitud pasiva independientemente del deber del Juzgado de no incurrir en dilaciones indebidas -artículo 24 de la Constitución- por lo que esa circunstancia si debe estimarse.

CUARTO.- A efectos de la individualización de la pena, la misma debe imponerse en la petición solicitada por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta el artículo 369-4º en relación con el 368 y 21-6 y 66-1º , todos ellos del Código Penal, y en base a todo lo razonado anteriormente, no estando obligado el Tribunal a imponer el mínimo del mínimo, máxime teniendo en cuenta la naturaleza, etiología, entidad y proyección de los hechos cometidos por los acusados, por lo que la pena se fija dentro de los parámetros legales.

QUINTO.- Que se debe de acordar el comiso de la droga, del dinero y de los demás efectos incautados, en base al artículo 374 del Código Penal .

SEXTO.- Que se debe de condenar en las costas del juicio a los acusados por mitad en base al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS, en consecuencia, los razonamientos y artículos referidos, textos legales utilizados, libro 1,2 y 3 del Código Penal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Bernardo y Estíbaliz como autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido con la aplicación de la circunstancia analógica del artículo 21-6 del Código Penal a la pena a cada uno de ellos de DIEZ AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2075,02 Euros, abono de las costas del juicio, comiso de la droga, del dinero y demás objetos incautados.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.