Sentencia Penal Nº 181/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 19/2008 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 19/08

[P. ABREVIADO-J RAPIDO NÚM. 79/2007

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 BARCELONA ]

S E N T E N C I A Nº.

Ilmos. Sres.

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª MONTSERRAT BIRULES BERTRAN

En Barcelona, a diez de marzo de dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado , Juicio Rápido al margen referenciado procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, seguido por un delito de hurto en grado de tentativa contra los acusados Baltasar , natural de Cuba ordinal de informática número NUM000 , y Eloy ordinal de informática NUM001 que penden ante este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los referidos acusados contra la sentencia dictada en los mismos el día quince de junio de dos mil siete por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Baltasar , Pedro y Eloy , como autores responsables de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en el art- 234,16 y 62 del CP, con la concurrencia ,en el primero , de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , a la pena de : a Baltasar 5 meses de Prisión, a Pedro y Eloy 4 meses de prisión, así como al pago de las costas procesales causadas en un tercio a cada uno de ellos".

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

" Probado y así se declara, que los acusados Baltasar , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 9.12.05 , como autor de un delito de hurto de uso, Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales y Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11 hs del día 13.02.07, de común acuerdo y con propósito de enriquecimiento injusto, se dirigieron hacia Ernesto , quien se encontraba en el recinto de la Feria de Barcelona, ubicada en la Plaza de España ,con u maletín junto a sus pies. Mientras el acusado Eloy se colocaba delante del maletín, Baltasar hacía labores de vigilancia del entorno y el otro acusado , Pedro sustrajo el citado maletín, sin que su dueño se percatara de tal circunstancia.

Al ser observados estos hechos por agentes de la Guardia Urbana que estaban realizando labores de seguridad ciudadana, los tres acusados fueron detenidos sin que pudieran hacer uso del objeto sustraído. El maletín, tenía en su interior, un ordenador valorado en 1220¤ que fue devuelto a su legítimo propietario.

Los tres acusados carecen de autorización administrativa para residir en España, no siendo expulsables Eloy ni Baltasar y estando pendiente de resolución la solicitud presentada por Pedro , ante la Subdelegación de Gobierno."

TERCERO.- Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de oponerse al recurso e interesar la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado ninguno de los apelantes ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente la Ilma Sra Magistrada MONTSERRAT BIRULES BERTRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso formulado por al representación procesal del acusado Eloy se fundamenta en quebrantamiento de normas y garantías con afección al artículo 24 CE y error en la apreciación de la prueba con infracción de precepto legal ex art. 234 CPl , aunque de las alegaciones que contiene el escrito del recurso resulta que el motivo se refiere, propia y exclusivamente, a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo.

Por su parte, el recurso formulado por la representación procesal del acusado Baltasar se fundamenta en discrepar del grado de ejecución establecido en sentencia considerando concurre, a su parecer, la de tentativa inacabada y por ello impetra rebaja de la pena tipo en dos grados proponiendo la imposición de la pena de prisión de un mes y quince días de prisión.

Asimismo sostiene no concurre la agravante de reincidencia por cuanto no consta la fecha de efectivo cumplimiento en la condena anteriormente anotada .

TERCERO.- En cuanto al recurso de Eloy debe significarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (artículo 11.1 ), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (artículo 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (artículo 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional SSTC 3/81, 80/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96, 157/96, 148/97, 220/98, 111/99, 171/2000, 209/2001, 222/2001, 17/2002 ), y de esta Sala (SSTS de 31 marzo y 17 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 15 febrero y 4 marzo 1991, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 26 junio 1998, 29 abril 1999, 11 diciembre 2000, 27 junio 2001, 8 y 15 febrero y 31 mayo 2002, 16 enero, 4 julio 2003), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una "total ausencia de pruebas" o una "completa inactividad probatoria" (Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986, 18 marzo 1987, y en las más recientes de 6 junio y 10 noviembre 1997 y 5 marzo 1999 ). Y en igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en su STC 189/1998, de 28 septiembre, siguiendo doctrina consolidada (SSTC 220/1998, de 20 noviembre, 120/1999 de 28 de junio, 185/2000 de 10 de julio) que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Dicho lo anterior, debemos concluir que en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, como es la declaración en el acto del Juicio oral de los testigos agentes de la Guardia Urbana 13.369 quien junto con el cabo 19415 vigilaban la presencia, conocida ,de los acusados, y la del agente NUM002 que recuperó de manos del tercer acusado, no recurrente, el maletín procediendo a su devolución a su legítimo propietario. Insistiendo todos ellos ya desde un inicio en el propio atestado que conocían de antemano a los acusados ,precisamente de actividades semejantes a la que motiva las presentes, que en el caso concreto llegaron y actuaron conjuntamente, detallando el papel asumido por cada cual y en concreto afirmando que a Pedro uno de los agentes testigos ya le había detenido en otras ocasiones por lo mismo.

En efecto en cuanto a la adecuada valoración de la prueba ,en línea de principios, debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto - interrogatorio de los acusados comparecidos, no así Baltasar que optó por no comparecer, testifical de los agentes de la Guardia Urbana ya referidos , con renuncia de las partes a la testifical de la víctima- y ,lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial. Y de lo actuado así como de los extremos consignados en el acta del juicio oral en relación al contenido de la sentencia en cuanto a la valoración de la testifical practicada debe reseñarse que la misma reúne las notas que señala la Jurisprudencia de la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia y ausencia de contradicción siendo plenamente válida para formar convicción.

Existe, en fin, prueba apta y a todas luces suficiente para cimentar el pronunciamiento combatido, haciendo totalmente vacía de contenido la alegación referente al quebranto del principio "in dubio pro reo". Al respecto de éste con su substrato de racionalidad (como insiste últimamente la STS de 5 de octubre de 2005 ) expresa la STS de 21 de julio de 2003 que "dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio «in dubio pro reo» nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación".

Por todo ello, procede la desestimación del recurso formulado por la representación procesal del acusado Eloy

CUARTO.- En cuanto al primer motivo del recurso formulado por la representación procesal del acusado Baltasar , referente al grado de ejecución de la conducta ilícita , se significa que el mismo lo era de tentativa acabada y no inacabada según interesa el recurrente, por cuanto , cumpliendo con la parte acordada por los tres acusados y en el desarrollo de su ilícita actividad, Pedro se apoderó del maletín e intentó huir y en tal momento siendo ya portador de la citada bolsa- maletín conteniendo el ordenador ,fue detenido por el agente NUM002 ; por lo que habían ya practicado todos lo actos que objetivamente deberían haber producido el resultado, que no se produjo exclusivamente por causas ajenas a la voluntad y conducta de los autores cual fue la intervención de la patrulla policial. No concurre pues el supuesto que permitiría, facultativa que no obligadamente, la rebaja de la pena en dos grados conforme el art. 62 CP .

En cuanto al segundo motivo si bien es cierto que a efectos de computar la reincidencia, en el relato fáctico de la sentencia debe constar la fecha de la sentencia anterior, la del delito por el que se dictó la condena y la fecha de cumplimiento efectivo de la consiguiente pena impuesta, igualmente sostiene nuestro más alto Tribunal que, a falta de constancia de la fecha de extinción de la condena, que es el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación del antecedente penal, deberá determinarse desde la fecha de la firmeza de la propia sentencia y ello para tener en cuenta las reglas del artículo 136 Cp (StS 369/2006 ). Y con ello es de ver que dado que la sentencia recurrida consigna en hechos probados que la sentencia que constituye el fundamento para la agravante de reincidencia cuya concurrencia meramente formal se impugna, fue firme en fecha 9 de diciembre de dos mil cinco, y dado que cualquiera de las penas previstas para el delito de hurto de uso de vehículos a motor , por el que fue condenado Baltasar según igualmente se consigna, ostentan el carácter de menos graves ex arts 244 y 33CP ,luego con prescripción de la pena a los cinco años ex art. 133 CP , y dado que de conformidad con el art. 136 CP la multa que no exceda de doce meses exige para la cancelación de los antecedentes dos años sin delinquir de nuevo el culpable y dado que según consta igualmente en hechos probados los que se enjuiciaron acaecieron en fecha trece de febrero de dos mil siete, es obvio que no había transcurrido ni el plazo de dos ni de cinco años por lo que no existe duda alguna sobre ni la cancelabilidad del antecedente ni la prescripción de la pena. Por lo que el motivo debe ser asimismo desestimado.

QUINTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Baltasar , natural de Cuba ordinal de informática número NUM000 , y Eloy ordinal de informática NUM001 contra la sentencia de fecha quince de junio de dos mil siete dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado-Juicio Rápido 79/07 , CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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